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DIREITO À NACIONALIDADE

Ana Paula Gordilho Pessoa

Advogada. LLM em Direito Comercial pela University of Aberdeen – UK. Doutoranda em Direito Comercial na USP/SP. Professora de Direito Comercial da UNIFACS



Sumário. 1. Introdução. 2. A Importância do Direito à Nacionalidade e dos Direitos Humanos. 3. Tratamento Convencional sobre a Nacionalidade. 4. Nacionalidade. 5. A Nacionalidade no Direito Brasileiro. 5.1. Cidadania X Nacionalidade. 5.2. A Constituição Brasileira de 1988. 5.3. Perda da Nacionalidade. 6. Conclusão

O que era sem precedentes não era a perda do lar, mas a impossibilidade de encontrar um novo lar”.

Hanna Arendt

1. Introdução


Considerado o maior filósofo da Época Moderna, Emanuel Kant vivenciou um período conturbado da história européia nos anos posteriores à Revolução Francesa. Neste contexto, foi induzido a questionar o problema da paz internacional e o direito à hospitalidade universal, expondo suas reflexões no Projeto sobre a Paz Perpétua.
O ensaio, redigido sob a forma de uma tratado imaginário, expõe o posicionamento de Kant em seis artigos preliminares e três definitivos. O último dispositivo concentra-se no direito cosmopolita1 que, conforme relatado por Norberto Bobbio, corresponde a uma seção do direito diversa do direito internacional, devendo “regular as relações entre um Estado e os cidadãos dos outros estados (ou seja, os estrangeiros)”.
A experiência vivida nos anos 30 e 40 do século XX, decorrente da supressão deliberada da nacionalidade alemã àqueles de origem judaica pelo Estado nazista, evidencia que todas as observações e idéias propostas anteriormente por Kant haviam ecoado no vazio, tornando impreterível um novo exame sobre o direito à nacionalidade e sobre os instrumentos capazes de tornar efetivo o sistema de proteção universal da pessoa humana.
Hanna Arendt, após ter se detido na análise dos efeitos nefastos oriundos da política nazista de privação da nacionalidade, realçou que as pessoas desprovidas de uma nacionalidade se encontram excluídas da comunidade internacional, incapazes de ter os demais direitos assegurados2. As displaced persons, carecedoras do status civitatis, não encontram tampouco tutela na ordem jurídica interna dos Estados, vivendo à margem da lei, eis que não gozam do direito à residência ou ao trabalho3.
Por ter presenciado todo o drama nazista, que lhe forçou a busca de refúgio nos EUA, Hanna Arendt retratou com fidelidade a situação em que se encontravam aqueles que tiveram cancelada sua nacionalidade, que subitamente se viam numa situação mais desfavorável do que a de um criminoso4.
Partindo da célebre fórmula proposta por Hanna Arendt de que sem nacionalidade a pessoa humana fica privada do direito a ter direitos, o presente estudo objetiva investigar a relevância do direito à cidadania como fundamento dos direitos humanos e identificar os meios que vêm sendo disponibilizados pela comunidade internacional para assegurar o respeito e proteção à pessoa humana, independentemente de sua nacionalidade.

Por fim, será enfocado o sistema jurídico brasileiro com o intuito de aferir em que grau a normatividade em vigor, pertinente ao direito à nacionalidade, efetivamente responde aos anseios buscados pela sociedade internacional.



2. A Importância do Direito à Nacionalidade e dos Direitos Humanos
Impossível se compreender o direito à nacionalidade sem traçar alguns comentários sobre o desenvolvimento do direito internacional no século XX. Seu âmbito, inicialmente circunscrito à relação entre Estados, foi sendo paulatinamente modificado para incluir obrigações voltadas à salvaguarda de direitos do ser humano, transcendendo, assim, os interesses exclusivos do Estado.
A ampliação de seu escopo decorreu do amadurecimento da comunidade global que, tendo vivido a Batalha de Solferino5 e o surgimento da Liga das Nações, estava preparada para rediscutir um novo conceito para a soberania absoluta.
Os horrores de Solferino em 1859 despertaram no comerciante Henry Dunant a preocupação com a falta de assistência para os feridos nas guerras, acelerando o surgimento do Direito Humanitário, definido por Flavia Piovesan como “aquele aplicável no caso de conflitos armados (guerra), cuja função é estabelecer limites à atuação do Estado com vistas a assegurar a observância e cumprimento dos direitos fundamentais”6.
A Liga das Nações, criada após a 1a. Guerra Mundial, tinha como fim precípuo a promoção da cooperação, paz e segurança internacional, condenando agressões externas contra a integridade territorial e independência política dos seus membros7. Exerceu um papel de destaque na proteção das minorias, resultantes da remodelação da carta política européia no início do século XX, que provocou o aparecimento de novos Estados e desmembramento de outros. Para proteger as minorias étnicas, lingüísticas e religiosas que se encontravam nestes novos Estados foram celebrados inúmeros tratados em que a Liga das Nações participou como garantidora dos engajamentos assumidos.
Neste cenário, as minorias puderam usufruir de alguma proteção, dispondo do direito de peticionar diretamente à Liga das Nações relatando violações a seus direitos. O sistema obteve relativa eficácia e para a época representava um avanço. Mesmo após o desaparecimento da Liga, novos tratados continuaram a ser celebrados com o intuito de preservar o livre exercício de direitos e liberdades8.
A comunidade internacional, contudo, não dispunha de qualquer sistema de proteção àqueles privados de uma nacionalidade9. Diferentemente, os Estados não tinham problemas em reconhecer o dever de tratar os estrangeiros com civilidade, pois eram responsáveis por eventuais danos ocorridos em seu território. O respeito ao direito dos estrangeiros era considerado como devido ao Estado ao qual estavam vinculados e qualquer violação legitimava a intervenção do Estado da vítima contra o Estado agressor.
Conforme registra Thomas Buergenthal, o conflito poderia ser solucionado pelas vias diplomáticas entre os dois Estados ou até pela força, se o Estado responsável pela indenização se recusasse a satisfazê-la. Em diversas hipóteses, foi demandada a atuação da comissão de conciliação, de arbitragem ou da Corte Internacional de Justiça10.
No particular, é interessante analisar o affaire Mavrommatis, entre a Grécia e a Grã Bretanha, julgado pela Corte Permanente de Justiça Internacional, em 30 de agosto de 1924. Numa disputa envolvendo o cidadão grego Mavrommatis e a Grã Bretanha, a Grécia assumiu o pólo ativo, obtendo o reconhecimento da legitimidade do direito do Estado de representar seus nacionais perante cortes internacionais11.
No entanto, estando condicionada a proteção do estrangeiro ao Estado de sua nacionalidade, ficava afastada a possibilidade de conferir qualquer salvaguarda àqueles sem nacionalidade, que se viam desprovidos de um Estado que pudesse intervir em seu favor12.
Compreende-se, assim, facilmente o raciocínio empreendido pelos mentores do Reich alemão. A idéia de criar um movimento migratório de judeus foi deliberadamente adotada pela propaganda nazista, confiante de que quanto mais pobre fosse o imigrante, mais incômodo seria para o país que o absorvesse. Não pertencendo a qualquer comunidade política, seriam totalmente desprezíveis e indesejados. Com este propósito, foram introduzidas mudanças na legislação germânica permitindo a revogação em massa da naturalização, atingindo propositalmente todos os alemães de origem judaica13.
Esta foi a estratégia utilizada por Hitler possibilitando perpetrar atrocidades inominadas contra milhões de pessoas durante o Nazismo14, cuja dimensão só foi plenamente revelada ao mundo em momento posterior a sua derrocada.
O comportamento desmedido adotado durante o Nazismo provocou profunda reavaliação sobre a ética dos governos, esbarrando-se no conceito de soberania absoluta que necessitaria ser mitigado, propiciando conceder às questões humanitárias a valoração internacional merecida.
A comunidade internacional constatava assombrada a carência de instrumentos capazes de efetivar uma convivência pacífica entre os povos. Todos os esforços se congregaram neste objetivo.
3. Tratamento Convencional sobre a Nacionalidade
Para evitar a repetição de situações análogas, impunha-se à comunidade global a confecção de um regramento que resguardasse a todos, valorando de forma efetiva os direitos humanos. Não bastava que cada Estado se comprometesse a modificar seu sistema jurídico interno. Era imprescindível a conscientização de que o processo deveria ser internacionalizante. Os direitos do homem não poderiam mais se restringir a legislações internas de alguns países de boa vontade.
A regulamentação do assunto não era novidade, uma vez que já havia suscitado a preocupação da Liga das Nações, que promoveu, em 1930, a Conferência de Codificação em Haia, quando foi concluída convenção disciplinando questões relativas a conflitos de leis sobre nacionalidade15. Mas, na verdade, o texto não tinha a amplitude universal desejada. Denotando uma preocupação em não desrespeitar a soberania dos participantes, o artigo 1º inicia delegando a cada Estado a competência de “determinar por sua legislação quais são seus nacionais”.
Neste contexto, a recém criada ONU exerceu um papel fundamental, sendo a Carta das Nações Unidas de 1945 apontada como marco do moderno direito internacional dos direitos humanos, elevando a competência do assunto à esfera internacional16.
Em respeito ao comando contido no art. 55, “c” da Carta das Nações Unidas17, foi elaborada a Declaração Universal dos Direitos Humanos pela Comissão de Direitos Humanos da ONU18. Representou a primeira etapa na construção de um arsenal de instrumentos aptos a garantir os direitos humanos, tendo sido aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948. Sua redação retrata nitidamente a necessidade de combater as atrocidades e perversidades cometidas durante a 2a. Guerra Mundial e fixa o cunho internacional da sistematização dos direitos humanos.
O texto evoca os ideais de igualdade, liberdade e fraternidade que inspiraram a Revolução Francesa, assumindo um âmbito muito maior, eis que não mais restrito a um Estado, mas a toda comunidade universal. A matéria reclama uma tutela internacional. A idéia de soberania absoluta sofre os abalos da nova era que se inicia. Todos têm consciência de que o processo é irreversível.
A Declaração consagra o direito à nacionalidade em seu Artigo XV e tem o seguinte teor:
Artigo XV

  1. Todo homem tem direito a uma nacionalidade.

  2. Ninguém será arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade.

Quando da redação do dispositivo da Declaração, houve acirrado debate entre os membros integrantes da Comissão encarregada de sua elaboração, presidida pela Sra. Eleonora Roosevelt, viúva do Presidente americano Franklin D. Roosevelt, conforme relata Albert Verdoodt. Em suas conclusões19, aponta raciocínio semelhante ao contido na fórmula proposta por Hanna Arendt que identifica o direito à nacionalidade como o referencial capaz de prover a efetividade dos demais


Naquela oportunidade, foram avaliados os meios de combate à apatrídia, tendo M. Dehousse, representante da Bélgica, proposto que as Nações Unidas assumissem o encargo de protegê-los. Sugestão que não foi aceita, diante da impossibilidade da ONU se desincumbir da referida missão. Ainda que se tivesse noção do papel preponderante das Nações Unidas na implementação do direito internacional, a ONU não teria como garantir guarida aos apátridas.
Outro aspecto que também suscitou uma grande discussão envolveu as justificativas para a escolha da palavra “arbitrariamente”, ao invés de “ilegalmente” no item 2 do artigo. Em seus comentários, Verdoodt assinala que, inobstante a questão da nacionalidade continuar ligada a legislação de cada Estado, a palavra seria usada como uma recomendação, devendo preponderar a interpretação sugerida pelo M. René Cassin, delegado da França na Comissão, que teria advertido que a palavra “arbitrariamente” deveria ser considerada em dois sentidos: ninguém deveria ser privado de sua nacionalidade contrariamente às leis em vigor no país e que estas leis não deveriam ser arbitrárias. Prevaleceu a referência a arbitrariamente, por ser um termo mais poderoso.
Não dispondo de força vinculante, eis que a Declaração representava uma mera Recomendação, foram aprovados, em 1966, os Pactos Internacionais sobre Direitos Humanos: o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais20, que assumiram a forma de tratado internacional, demandando, assim, maior compromisso por parte dos Estados aderentes.
Os aludidos pactos corporificaram o propósito de garantir a eficaz proteção aos direitos humanos. Não se compreende, portanto, a razão da omissão, nos mencionados Pactos, de previsão dispondo sobre o direito à nacionalidade, de asilo ou refúgio, previamente inseridos na Declaração. Nem tampouco a redação do art. 24 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, que confere a toda criança o direito de adquirir uma nacionalidade, sem fazer qualquer outra alusão ao tema.
Instaurada uma nova ordem internacional, desde a criação das Nações Unidas, verifica-se uma ampla revisão do escopo do Direito Internacional Público, ensejando o surgimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos que “passa a afirmar-se como um novo ramo do direito, dotado de autonomia, princípios e especificidades próprios, cuja finalidade é a de assegurar proteção do ser humano, nos planos nacional e internacional, concomitantemente”... “A salvaguarda é dos direitos fundamentais dos seres humanos e não das relações entre os Estados”21.
Vive-se uma fase profícua em novos tratados e convenções, de caráter geral e específico com alcance geral e regional, combatendo a tortura, discriminação racial, violação aos direitos da criança e da mulher, refugiados etc22. Todos complementares entre si.
A Convenção Interamericana de Direitos do Homem, celebrada em 1969, conhecida como Pacto de São José, retoma o tema, buscando resolver os casos de apatrídia. Estabelece em seu art. 20 que “toda pessoa tem direito à nacionalidade do Estado em cujo território nasceu se não tiver direito a outra nacionalidade23. No entanto, a eficácia do comando estaria sujeita à adesão e ratificação de toda a sociedade internacional para que eliminasse o problema do universo, não podendo ser expandida além dos limites territoriais impostos ao tratado.
Na Europa, é assinada em Roma, em 1950, a Convenção de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, cujo Protocolo nº 4, firmado em Estrasburgo, em 16 de setembro de 1963, estabelece em seu art. 3º, item 1, que “ninguém pode ser expulso, em virtude de disposição individual ou coletiva, do território do Estado de que for cidadão” e no item 2, que “ninguém pode ser privado do direito de entrar no território do Estado de que for cidadão”. Pressupõe, contudo, o direito à cidadania. Aos estrangeiros, foi concedida apenas a vedação de expulsão coletiva24. O Protocolo nº 7, datado de 1984, apesar de ter se preocupado em elencar garantias processuais em caso de expulsão de estrangeiros, estabeleceu as hipóteses que justificam seu desrespeito25. Silencia-se, no entanto, sobre a questão dos apátridas.
Constata-se uma preocupação coletiva em prover proteção a todos no tocante a concessão e respeito à nacionalidade. A soberania absoluta vai cedendo espaço aos instrumentos internacionais.
Recentemente, a Declaração de Direitos Humanos de Viena, adotada em 25 de junho de 1993 e subscrita por 171 Estados, ratificou o conteúdo da Declaração de 1948, conclamando a comunidade internacional a respeitar os direitos humanos, de forma global, justa e equitativa. O parágrafo 5º da Declaração evidencia a vontade universal de repensar o direito e suas fórmulas de aplicação, bem como o compromisso de prover um tratamento mais amplo aos direitos humanos, que não pode mais estar restrito aos limites impostos às questões domésticas26. A determinação foi reiterada no parágrafo 8º27 ao tratar sobre a importância da democracia.
Apesar de não se referir expressamente ao direito à nacionalidade, a Declaração reconhece na dignidade da pessoa humana a origem dos direitos humanos, reivindicando a atenção devida dos Estados aderentes para fins de promover a proteção dos direitos das pessoas pertencentes a minorias 28 e a concessão de asilo político em outros países em caso de perseguição29. Por confirmar o texto da Declaração assinada em 1948, não se pode dizer que o direito à nacionalidade deixou de ser albergado.
4. Nacionalidade
Inúmeras teorias foram construídas com o intuito de identificar a natureza jurídica da nacionalidade. Merece destaque a concepção que, inspirada em Rousseau, tentou explicar a nacionalidade como resultante de um contrato bilateral, celebrado entre o Estado e o indivíduo. Totalmente superada, não considera que a vontade do indivíduo esteja subordinada ao interesse comum propugnado pelo Estado nem explica como um recém nascido, ainda incapaz de manifestar sua vontade, possa ter nacionalidade. Não é a vontade individual que prevalece, ainda que se analise a nacionalidade derivada, e sim a vontade do Poder Público fixada em regras, cujo cerne é o interesse da comunidade estatal.
Outra doutrina, que prevaleceu durante épocas medievais e que merece registro por contrariar todos os esforços contemporâneos de preservar a dignidade humana, entendia a nacionalidade como direito real do Estado, que detinha o direito de propriedade sobre os habitantes de seu território, podendo deles dispor como se fossem bens, física e moralmente. Esta teoria justifica o banimento, sanção hoje afastada pelas cartas democráticas.
Celso de Albuquerque Mello leciona que a origem da palavra nação data da Idade Média, na Universidade de Paris, “onde os estudantes se agrupavam conforme a sua origem comum, e cada grupo era uma nação”30.
Atualmente, não mais suscita indagações que a relação entre o Estado e o indivíduo tem como fundamento a organização estatal. À exceção da Santa Sé31, dotada de uma personalidade sui generis de direito internacional, não se concebe um Estado sem nacionais, nem nacionais sem Estado. A nacionalidade é pressuposto fundamental da formação do Estado, em que a população é um dos seus elementos constitutivos.
É dominante a tese que concebe a nacionalidade como vínculo jurídico-político que une o indivíduo ao Estado32. Neste sentido, convém rememorar Pontes de Miranda: “Nacionalidade é o laço jurídico político de direito público interno, que faz da pessoa um dos elementos componentes da dimensão pessoal do Estado33. Jurídico, porque é da qualidade de nacional que decorrem direitos e deveres para os indivíduos, como a obrigação do serviço militar ou o direito de ocupar determinados cargos. Político, porque é dele que decorrem direitos e deveres políticos, como a obrigação de votar ou o direito de ser eleito34. A singeleza do conceito exclui qualquer interferência de ordem étnica, racial, religiosa, lingüística etc.
A nacionalidade qualifica o indivíduo como membro de uma sociedade organizada, em relação a qual detém direitos e deveres políticos, independentemente do território em que esteja, especificando as normas internacionais a que está submetido. Como anteriormente asseverado, é a nacionalidade que identifica o Estado responsável pela proteção diplomática do indivíduo, realçando a importância da configuração do vínculo para o direito internacional público. Fixa também o status de inimigo em tempos de guerra.
Inobstante o direito internacional público ter se preocupado em fixar princípios gerais e regras convencionais com o intuito de garantir o direito à nacionalidade, em face da sua íntima ligação com os direitos humanos, verifica-se que a nacionalidade permanece como matéria de direito afeita a jurisdição doméstica de cada Estado35. Sob o prisma interno, a nacionalidade define direitos do indivíduo em relação ao Estado hospedeiro, estipulando algumas funções públicas e direitos políticos privativos dos seus nacionais que, por sua vez, não podem ser expulsos ou extraditados36.
A nacionalidade pode ser originária ou adquirida, sendo o Estado soberano para disciplinar livremente os modos de aquisição e perda da nacionalidade. A doutrina registra dois critérios de atribuição da nacionalidade originária: o jus soli ou critério territorial e o jus sanguinis ou critério de filiação. Pode-se concluir que nenhum Estado adota apenas um dos critérios como regra geral, razão porque é conveniente abordar também o sistema misto.
A nacionalidade originária decorre do nascimento. O critério do jus soli, prevalece nos países do novo mundo, em razão do interesse em integrar os estrangeiros imigrantes, conferindo ao indivíduo a nacionalidade do Estado onde nasceu. O jus sanguinis, por sua vez, adotado nos países europeus, cujo desejo era o de preservar um vínculo com os descendentes dos seus nacionais que emigraram para o novo mundo, outorga a nacionalidade dos pais, independentemente do lugar do nascimento. O sistema misto combina os dois critérios.
A nacionalidade derivada é adquirida após o nascimento e são várias as modalidades de obtenção: casamento, naturalização, mudança territorial etc.
Esta diversidade de legislações disciplinando a aquisição e perda da nacionalidade provoca o surgimento de pessoas sem nacionalidade, também conhecidas como apátridas e outras com mais de uma, que são os polipátridas.
A condição de apátrida ou heimatlos engendra efeitos danosos não só para o indivíduo, posto que não usufrui de proteção diplomática, como para o Estado em que se encontra.
Ainda que tenham existido apátridas em Roma antiga, o tema somente começou a inquietar a comunidade internacional no século XX com as guerras mundiais e os grandes deslocamentos delas ocasionados. Incluem-se na condição de apátridas, não só aqueles que nunca tiveram uma nacionalidade, como os que a perderam. Como exposto anteriormente, os efeitos provocados pela política nazista tornou imperiosa a necessidade de se buscar ferramentas jurídicas para combater a apatrídia e tem sido objeto de frequente atuação do Direito Internacional Público.
Celso de Albuquerque Mello apresenta três fatores que geram “a apatrídia: a) conflito de legislações consagrando ‘jus soli’ e ‘jus sanguinis’; b) o indivíduo se naturaliza nacional de um Estado, perde a sua nacionalidade originária e, posteriormente, a naturalização que lhe foi concedida é retirada; c) fatores políticos como a legislação da revolução comunista, que retirava a nacionalidade russa dos emigrados etc”37. Para combatê-la, as convenções internacionais têm sido o instrumento mais usado, mas ainda não conseguiram eliminar o problema em sua totalidade.
As pessoas com pluralidade de nacionalidade também demandam especial atenção dos Estados e vários tratados vêm sendo firmados neste sentido38. A aplicação da nacionalidade efetiva constitui um critério capaz de arrefecer as dificuldades impostas aos Estados em relação aos indivíduos detentores de dupla nacionalidade. Afinal, a exigência para que os polipátridas optem por uma única nacionalidade ainda constitui um ideal.

O desejo de viver em comum é imprescindível na configuração da nacionalidade. Chamada a se posicionar no Caso Nottebohm, envolvendo Liechtenstein e Guatemala, em 1955, a Corte Internacional de Justiça reconheceu que a naturalização, para poder ser eficaz na ordem jurídica internacional, demanda uma efetiva conexão de fato entre o indivíduo e o Estado. No caso, apesar do Liechtenstein ter admitido que o súdito havia cumprido as condições para deter a outorga da nacionalidade que lhe havia sido atribuída, a Corte não aceitou a naturalização, argumentando inexistir um vínculo especial entre Nottebohm e o Estado39.



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