Tribunal de contas da união tc 028. 931/2012-2 grupo I – classe VII – Plenário tc 028. 931/2012-2



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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 028.931/2012-2

GRUPO I – CLASSE VII – Plenário



TC 028.931/2012-2

Natureza: Representação.

Entidades: 59º Batalhão de Infantaria Motorizado, 72º Batalhão de Infantaria Motorizado e 1º Batalhão de Engenharia de Construção – MD/CE (Ministério da Defesa/Comando do Exército).

Responsável: empresa Geraldo Araújo Oliveira Junior (CNPJ 07.546.978/0001-00).

Interessado: TCU.

Advogados constituídos nos autos: Francisco Soto Neto (OAB/BA 29.355) e outros.


SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. IRREGULARIDADE NO ENQUADRAMENTO DE EMPRESA NA CONDIÇÃO DE EMPRESA DE PEQUENO PORTE, NOS TERMOS DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE. APENSAMENTO.
RELATÓRIO
Trata-se de uma das fiscalizações por mim determinadas no âmbito do TC 023.692/2012-0. No presente caso, a fiscalização teve como objetivo identificar se a empresa Geraldo Araújo Oliveira Junior (CNPJ 07.546.978/0001-00) cometera fraude à licitação por ter participado indevidamente de certames com tratamento diferenciado sem possuir os pressupostos para estar enquadrada como ME ou EPP, conforme as disposições da Lei Complementar nº 123/2006.
2. O processo referido no parágrafo inaugural abriga Representação oferecida pela Secretaria Adjunta de Planejamento e Procedimentos (Adplan), por meio de sua Diretoria de Gestão de Informações Estratégicas (DGI), no exercício das atribuições previstas nos incisos I e II do art. 4º da Portaria Adplan nº 1/2011, acerca de possíveis casos de utilização indevida do tratamento diferenciado, nas contratações públicas, concedido exclusivamente a microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP), considerando a inexistência de pressupostos definidos na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte).
3. Como resultado da diligência encaminhada à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI) do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, com fundamento na Lei nº 8.443/1992, na Resolução TCU nº 185/2005 e na Comunicação realizada pelo Presidente na Sessão Plenária Reservada de 28/03/2012, a Adplan obteve informações e cópias de documentos eletrônicos referentes aos casos de risco de irregularidades selecionados.
4. Efetuadas as análises pertinentes, restou demonstrado que diversas empresas se utilizaram do tratamento diferenciado nas contratações públicas concedido exclusivamente a ME e EPP, mesmo tendo faturamento superior a R$ 2.400.000,00 (limite de faturamento no caso de EPP) no ano anterior aos dos certames, contrariando, assim, o disposto no art. 3° c/c art. 48, II, ambos da Lei Complementar nº 123/2006.
5. Em vista dos resultados obtidos pela Secretaria Adjunta aliada à preocupação manifestada por esta Corte de Contas no sentido de que os objetivos da LC nº 123/2006 poderiam estar sendo maculados por possíveis fraudes, a unidade técnica propôs fiscalizar a ocorrência de utilização indevida do tratamento diferenciado dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte em licitações realizadas pela União.
6. Registro, por oportuno, que fui sorteado relator do TC 023.692/2012-0 em razão de os pregões eletrônicos que deram ensejo às possíveis irregularidades apontadas nestes autos terem sido realizados por diversos órgãos públicos.
7. Naqueles autos, conheci da presente Representação, nos termos do art. 237, inciso VI, do Regimento Interno do TCU e determinei, em síntese: a) a autuação de processos apartados para cada uma das empresas identificadas com o objetivo de verificar a ocorrência de utilização indevida do tratamento diferenciado nas contratações públicas concedido exclusivamente a microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) conforme Lei Complementar nº 123/2006 (LC 123/2006); b) o apensamento desses feitos ao TC 023.692/2012-0; c) o arquivamento deste último.
8. Feitas essas considerações, transcrevo a instrução da Secretaria de Controle Externo no Estado da Bahia (Secex-BA), a qual teve a chancela do Titular da Unidade Técnica (peças 52 e 53):
Trata-se de Representação autuada em cumprimento ao despacho do Exmº Senhor Ministro Raimundo Carreiro nos autos do processo TC-023.692/2012-0 que determinou a realização de fiscalizações pelas Secretarias de Controle Externo deste Tribunal, com a formação de processos apartados, objetivando verificar a ocorrência de fraude à licitação pela utilização indevida do tratamento diferenciado, nas contratações públicas, concedido exclusivamente a microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP), considerando a inexistência de pressupostos definidos na Lei Complementar 123/2006 (LC 123/2006).

2. No âmbito do processo de representação TC- 023.692/2012-0, a Adplan, por meio de sua Diretoria de Gestão de Informações Estratégicas (DGI), realizou análise de todos os pregões eletrônicos registrados no Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais (SIASG) com o objetivo de detectar casos de risco de fraude à licitação pela utilização indevida das prerrogativas previstas na LC 123/2006.

3. A Lei Complementar 123/2006 (Institui o Estatuto Nacional das microempresas e pequenas empresas, e estabelece outras providências) foi criada com o intuito de estabelecer regras de tratamento diferenciado e favorecer às micro e pequenas empresas, em atendimento ao disposto nos arts. 170, inciso IX, e 179 da Constituição da República de 1988, a fim de fomentar seu desenvolvimento econômico. Nesse sentido, a LC 123/2006 introduziu inovações no ordenamento jurídico, conferindo determinados privilégios às ME e EPP para participar de licitações, criando condições favoráveis à obtenção de contratações administrativas.

4. Na Bahia, as análises indicaram que a empresa Geraldo Araujo Oliveira Junior, CNPJ 07.546.978/0001-00, se enquadrava nessa situação, pois recebera nos anos de 2009 e 2010, somente dos cofres federais, respectivamente, R$2.902.933,24 e R$2.576.928,92. Com base nesses valores e nas regras definidas pela legislação nacional, nos exercícios de 2010 e 2011 a mencionada empresa não detinha mais as qualificações para ser classificada como microempresa ou de pequeno porte.

5. Assim, a presente Representação tem como objetivo identificar se a empresa Geraldo Araujo Oliveira Junior, CNPJ 07.546.978/0001-00, cometeu fraude por ter participado indevidamente de licitações beneficiando-se de tratamento diferenciado visto que já não mais detinha os pressupostos da LC 123/2006 para estar enquadrada como ME ou EPP.

6. Para tanto foi realizada fiscalização nos pregões eletrônicos em que a referida empresa participou, realizados a partir de 1º de janeiro de 2010, quando a mencionada empresa não mais poderia estar enquadrada como ME ou EPP, com vistas a verificar a eventual ocorrência de utilização indevida do tratamento diferenciado dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte em licitações realizadas pela União.

7. Para avaliar em que medida os recursos estão sendo aplicados de acordo com a legislação pertinente, formulou-se a questão abaixo indicada:

Há indícios de ocorrência de fraude à licitação cometida por licitante que participou, na condição de microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP), em pregão eletrônico com tratamento diferenciado para ME / EPP?

8. Os trabalhos foram executados no período compreendido entre 04/09/2012 e 11/09/2012.

9. Para a realização deste trabalho, foram utilizadas as Normas de Auditoria do TCU, aprovadas pela Portaria TCU 280, de 8/12/2010.

10. Foram analisadas 04 (quatro) licitações em que participou a referida empresa na condição de EPP após a perda da condição como tal: pregões eletrônicos nºs 006/2010 – 72º Batalhão de Infantaria Motorizado/BIMtz, 008/2010 – 59º Batalhão de Infantaria Motorizado/BIMtz, 029/2010 e 016/2011 – 1º Batalhão de Engenharia de Construção/BEC.

11. A principal constatação deste trabalho foi a ocorrência de fraude em licitações com tratamento diferenciado a microempresas e empresas de pequeno porte.

12. O volume de recursos fiscalizados alcançou o montante de R$ 8.949.297,14, correspondente ao somatório dos itens adjudicados à empresa nos pregões analisados (peça 46, pg.10).

13. Entre os benefícios estimados desta fiscalização pode-se mencionar o aumento da expectativa de controle pelas empresas licitantes e o aumento da efetividade do tratamento diferenciado dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte nas compras públicas.

14. A proposta de encaminhamento contida no relatório de fiscalização (peça 46) foi no sentido de promover a oitiva da empresa Geraldo Araujo Oliveira Junior, CNPJ 07.546.978/0001-00, acerca dos indícios de irregularidade apontados.

15. A função desta peça instrucional é analisar os argumentos dos representantes da empresa (peça 50) oferecidos em resposta à oitiva objeto do Ofício 2120/2012-TCU/SECEX-BA (peça 49).

Exame técnico

16. Mediante orientação centralizada da Secretaria Adjunta de Planejamento e Procedimentos – Adplan foi realizada auditoria de conformidade com o objetivo de identificar a prática de fraudes em licitações processadas por órgãos da administração pública federal, especificamente em relação à utilização indevida dos benefícios oferecidos pela Lei Complementar 123/2006 às microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP).

17. O levantamento feito pela Adplan, por intermédio de sua Diretoria de Gestão de Informações, identificou que a empresa Geraldo Araújo Oliveira Junior, CNPJ 07.546.978/0001-00, mesmo tendo recebido nos anos de 2009 e 2010, somente dos cofres federais, respectivamente R$ 2.902.933,24 e R$ 2.576.928,92, participou de licitações declarando-se apta para usufruir do tratamento favorecido na Lei Complementar 123/2006 quando não mais detinha as qualificações para se classificar como ME ou EPP.

18. Considerando que em 2009 a empresa recebeu dos cofres federais R$ 2.902.933,24, situação que a excluiria da classificação como ME ou EPP a partir de 2010, foram analisadas as licitações em que participou nos anos de 2010 e 2011 tendo-se declarado apta a usufruir os benefícios da LC 123/2006.

19. Foi verificado que nos anos 2010 e 2011, subsequentes aos anos em que foram verificadas extrapolações do limite de receita bruta anual, a empresa apresentou declarações de que cumpria os requisitos estabelecidos no art. 3º da LC 123/2006 estando apta para usufruir do tratamento favorecido nos artigos 42 a 49 da referida lei complementar o que propiciou seu ingresso em pregões eletrônicos, indevidamente como ME-EPP, e permitiu que a empresa participasse desses pregões, utilizando indevidamente de benefícios destinados exclusivamente a ME e EPP:

20. A situação foi observada nas licitações a seguir indicadas:

Pregão nº 006/2010, realizado pelo 72º BIMtz;

Pregão nº 008/2010, realizado pelo 59º BIMtz; e

Pregões nºs 029/2010 e 016/2011, realizados pelo 1º BEC.


N° UG

Nome UG

Licitação

Benefício

Item do Edital

Tipo de Resultado

Itens

Preço Homol.

160339

1º Batalhão de Engenharia de Construção

029/2010

Exclusiva para ME-EPP

Item 2.1.8 (peça 30, p. 2)

Resultado 1 (utilizou benefício e venceu)

5; 12; 13 (peça 31, pg. 1, 2)

R$113.804,04

160004


59º Batalhão

de Infantaria Motorizado

008/2010

Lance de desempate e exclusiva para alguns itens

Item 4.7 (peça 9, p. 3)

Resultado 1 (utilizou benefício e venceu)

13; 15; 16; 17; 19; 21; 38; 39; 42 (peça 11, pg. 3, 4, 5, 8, 9)

R$ 680.254,50

160004


59º Batalhão

de Infantaria Motorizado

008/2010

Lance de desempate e exclusiva para alguns itens

Item 4.7 (peça 9, p. 3)

Resultado 2 (utilizou benefício, mas não venceu)

35; 45; 55

Não venceu

160183

72º Batalhão de Infantaria Motorizado

006/2010

Exclusiva para ME-EPP

Item 3.1 (peça 16, p.3)

Resultado 2 (utilizou benefício, mas não venceu)

04; 05; 06

Não venceu

160339

1º Batalhão de Engenharia de Construção

016/2011

Exclusiva para ME-EPP

Item 2.1.8 (peça 23, p. 2)

Resultado 2 (utilizou benefício, mas não venceu)

1; 2; 3; 6; 7; 8; 9; 10; 11; 12; 13; 14; 15; 16

Não venceu



















Valor Total Homologado

R$ 794.058,54

21. A Lei Complementar nº 123/2006 estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte inclusive com relação às contratações com os Poderes Públicos. O Capítulo V (Do acesso aos mercados) introduziu inovações no ordenamento jurídico, conferindo determinados privilégios às ME e EPP na participação em licitações, criando condições favoráveis à obtenção de contratações com a administração:

Art. 47 Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente. (grifo nosso)

Art. 48 Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública poderá realizar processo licitatório:

I – destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

II – em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado;

III – em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível. (grifo nosso)

22. Outro benefício previsto na LC 123/2006 que pode ser concedido às ME e EPP em licitações é a preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte por meio de critério de desempate:

Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 1o Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

§ 2o Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.

Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:

I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;

II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;

III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.

§ 1o Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.

§ 2o O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.

§ 3o No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão. (grifo nosso)

23. O enquadramento como ME ou EPP depende, entre outros fatores, do faturamento da empresa, como dispõe o art. 3º da lei complementar (esses valores vigoraram até 31/12/2011):

Art. 3° Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

I – no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais);

II – no caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos  mil reais).

§ 1° Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. (grifos nossos)

24. Assim, para se beneficiar das regras especiais estabelecidas pela Lei Complementar nº 123/2006, a empresa precisava estar enquadrada como ME ou EPP, ou seja, auferir, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 ou R$ 2.400.000,00, respectivamente.

25. Conforme o disposto na Lei Complementar, art. 3°, caput e incisos II, § 9°, § 9°-A, § 10, § 12 e § 13, no caso de ultrapassar o limite de receita bruta anual máxima (R$ 2.400.000,00), a empresa deixa de ser EPP e não pode mais ser beneficiada pela legislação específica (LC 123/2006) - no mais tardar - no ano-calendário seguinte subsequente à ocorrência do excesso:

§ 9° A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso II do caput deste artigo fica excluída, no ano-calendário seguinte, do regime diferenciado e favorecido previsto por esta Lei Complementar para todos os efeitos legais. (grifo nosso).

26. Conforme dados obtidos no Siafi, a empresa Geraldo Araujo Oliveira Junior obteve, nos exercícios de 2009 e 2010, receita bruta superior ao limite estabelecido pela LC 123/2006 (R$ 2.400.000,00 para empresas de pequeno porte, em vigor até 31/12/2011), recebendo de órgãos/entidades do Governo Federal ordens bancárias no montante de R$ 2.902.933,24, em 2009, e R$ 2.576.928,92, em 2010 (peças 13/14, 20/21, 27/28 e 29/30).

27. Importante destacar que os valores indicados se referem apenas ao faturamento da empresa decorrente de fornecimento de bens e serviços à administração pública federal, não tendo sido considerados outros faturamentos decorrentes de eventuais fornecimentos a órgãos e entidades das administrações estaduais ou municipais, ou mesmo de fornecimentos a pessoas físicas e jurídicas da iniciativa privada.

28. Em resposta a diligência a Junta Comercial do Estado da Bahia (Juceb) encaminhou cópia dos atos constitutivos e alterações da empresa Geraldo Araujo Oliveira Junior (peça 42) sendo constatado que, quando do protocolo do Requerimento de Empresário, foi apresentada Comunicação declarando-se enquadrado na situação de microempresa (peça 42. pg 4). Até a data da diligência à Juceb não constava comunicação alterando tal condição ou mesmo solicitação de desenquadramento.

29. Ao não declarar a mudança de enquadramento legal no momento correto, a organização descumpriu o art. 3º, § 9°, da Lei Complementar nº 123/2006, o art. 11 do Decreto nº 6.204/2007 e o art. 1º da Instrução Normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio nº 103/2007.

30. A omissão possibilitou sua participação em licitações públicas como microempresa e, em consequência, a utilização de benefícios indevidos exclusivos de ME ou EPP.

31. O enquadramento indevido da empresa Geraldo Araujo de Oliveira Junior interferiu nos resultados das licitações de que participou, principalmente nos itens em que se sagrou vencedora. Mesmo nos certames não exclusivo para ME - EPP, a falsa condição de enquadramento impediu a possibilidade de outras ME ou EPP se utilizarem do benefício do lance de desempate previsto no artigo 44 da LC 123/2006.

32. Cabe esclarecer que o mencionado enquadramento deve ser realizado pelas Juntas Comerciais “mediante arquivamento de declaração procedida pelo empresário ou sociedade em instrumento específico para essa finalidade”, segundo estabelece o art. 1º da Instrução Normativa nº 103, de 30 de abril de 2007, expedida pelo Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC), que dispõe sobre o enquadramento, reenquadramento e desenquadramento de microempresa e empresa de pequeno porte, constantes da Lei Complementar nº 123/2006, como se segue:

Art. 1º O enquadramento, reenquadramento e desenquadramento de microempresa e empresa de pequeno porte pelas Juntas Comerciais será efetuado, conforme o caso, mediante arquivamento de declaração procedida pelo empresário ou sociedade em instrumento específico para essa finalidade.

33. Dessa forma, o enquadramento como ME ou EPP depende de solicitação da própria empresa, junto ao presidente da respectiva Junta Comercial do estado da federação onde se localiza, requerendo o arquivamento da “Declaração de Enquadramento de ME ou EPP”, conforme o inciso II do parágrafo único do art. 1º da citada IN-DNRC nº 103/2007. Do mesmo modo, cabe à empresa solicitar o desenquadramento da situação de ME ou EPP, de acordo com a alínea c.2 do inciso II do parágrafo único do art. 1º da mencionada IN.

34. No requerimento apresentado à Junta Comercial, o empresário deve declarar expressamente que a empresa se enquadra na situação de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar nº 123, de 2006 (alínea a.2 do inciso II do parágrafo único do art. 1º da IN). Assim, deduz-se que é responsabilidade do próprio estabelecimento comercial o enquadramento na situação de ME ou EPP, já que se trata de um ato declaratório, devendo o empresário responder por qualquer conduta que implique em falsidade da declaração (art. 299, Código Penal), conluio ou qualquer prática danosa à competitividade em certames de que participe (art. 7º da Lei nº 10.520/02).

35. Com base na autorização previamente concedida pelo Exmº Ministro Relator, Raimundo Carreiro (peça 41), foi realizada oitiva da empresa Geraldo Araujo de Oliveira Junior, CNPJ 07.546.978/0001-00, para que se manifestasse acerca dos fatos apontados no presente processo como indícios de fraude à licitação, sendo-lhe informado da possibilidade de aplicação da pena de declaração de inidoneidade para participar, por até cinco anos, de licitações na Administração Pública Federal, nos termos do art. 46, caput, da Lei n. 8.443/92.

36. Em resposta à oitiva (peça 50) a empresa argumentou o que se segue:

  1. não agiu com dolo uma vez que cabia ao contabilista responsável pela escrituração informa-lhe da perda da condição de empresa de pequeno porte, bem como proceder ao seu reenquadramento perante a Junta Comercial;

  2. não houve prejuízo à Administração Pública em nem aos demais licitantes posto que os objetos dos Pregões de nº 006/2010-72º BIMtz e 016/2011-SALC-1º BEC foram adjudicados a outros licitantes, os itens do Pregão nº 008/2010-59º BIMtz sequer chegaram a ser executados e o contrato derivado do Pregão nº 029/2010-SALC-1º BEC foi cumprido impecavelmente, pelo menor preço ofertado ao Poder Público, em plena observância ao princípio da supremacia do interesse público uma vez que apresentou a melhor proposta;

  3. o favorecimento às microempresas, empresas de pequeno porte e cooperativas visa o aquecimento do mercado produtivo e não a diminuição da competitividade, não sendo crível que a supremacia do interesse público vá dar preferência à contratação da proposta mais onerosa em detrimento da melhor oferta, apenas porque titulada por uma média empresa;

  4. não se pode punir pela conduta em abstrato, mas, apenas, quando houver prejuízo efetivo. Incabível a aplicação de penalidade ao representado por não ter agido com dolo, induzido a erro pela conduta displicente de seu contador, além de não ter provocado qualquer dano para o erário ou para o espírito de livre competição que deve balizar os certames licitatórios.

37. Em relação à participação da empresa Geraldo Araújo Oliveira Junior observa-se o seguinte:

Pregão nº 029/2010-SALC-1º BEC, de participação restrita de microempresas, empresas de pequeno porte e cooperativas, tendo como objeto a seleção de empresa para registro de preços visando contratação de serviço de locação de viaturas. O item 2.1.7 do Edital estabelece que as EPP e ME deverão atender o artigo 3º da LC 123/2006 qual seja, limite de faturamento até R$ 2.400.000,00 (peça 30, p.2). A empresa Geraldo Araújo Oliveira Junior participou indevidamente do certame, apresentando-se como microempresa quando não se qualificava como tal (peças 34, 35), utilizando-se indevidamente do benefício previsto no art. 47 da LC 123/2006 sagrou-se vencedora nos os itens 5, 12 e 13, pelo melhor lance, no valor total de R$ 113.804,04 (peça 32, pg. 2/3)

38. A empresa argumenta que nessa licitação apresentou a melhor proposta, com o menor preço ofertado, e que o contrato dela derivado foi cumprido impecavelmente, sem qualquer percalço, atendendo a todos os ditames do interesse público. O argumento no entanto não elide o fato de que a participação no certame se deu de forma ilegal uma vez que direcionado apenas para ME e EPP, condição da qual a Representada estava excluída em face de não atender aos requisitos do art. 3º da LC 123/2006.

Pregão nº 008/2010 - 59º BIMtz tendo como objeto a elaboração de um registro de preços com validade de 12 (doze) meses para possíveis aquisições de serviço de locação de veículos (peça 9). Os itens 7.11 a 7.13 estabelecem o benefício de lance de desempate previsto nos arts. 44 e 45 da LC 123/2006, exclusivo para ME, EPP ou cooperativas (peça 9, pg. 4). A empresa, tendo se utilizado indevidamente dos benefícios da mesma lei complementar logrou vencer, pelo melhor lance, os itens 13, 15, 16, 17, 19, 21, 38, 39 e 42, sendo adjudicado a seu favor o total de R$ 680.254,50.

39. Em sua defesa a empresa argumenta que os itens que lhes foram adjudicados não eram exclusivos para ME, EPP e/ou cooperativas, e sequer chegaram a ser executados posto que, não tendo havido demanda os serviços licitados não chegaram a ser prestados. Os lances de desempate não tiveram lugar porque, na prática, a segunda colocada estava bem acima do percentual de 5% previsto no edital, tendo o prejuízo sido apenas virtual.

40. Examinando-se a Ata do Pregão nº 008/2010 (peça 10) verifica-se que, pelo menos para os itens 13, 15, 16, 17, 19, 38 e 39, caberia lance de desempate previsto no art. 44 da LC 123/2006 caso a Representada não estivesse, indevidamente, considerada EPP, uma vez que as diferenças entre os lances da Representada e outras licitantes não ultrapassavam o limite de 5% indicado no parágrafo 3º do dispositivo legal citado, conforme demonstrado:

Item 13 – Lance vencedor R$ 300,90. Segundo melhor lance R$ 300,98, apresentado pela Well Rente a Car EPP (peça 10, pg. 21/24);

Item 15 – Lance vencedor R$ 986,00. Segundo melhor lance R$ 987,00, apresentado pela empresa Hugo Pires Torres Jerônimo Leite ME (peça 10, pg. 26/27);

Item 16 – Lance vencedor R$ 1.386,00. Segundo melhor lance R$ 1.386,99, apresentado pela Well Car Comercial de Veículos Ltda. – EPP (peça 10, pg. 27/28);

Item 17 – Lance vencedor R$ 1.978,00. Segundo melhor lance R$ 1.798,99, apresentado pela empresa Hugo Pires Torres Jerônimo Leite ME (peça 10, pg. 28/29);

Item 19 – Lance vencedor R$ 2.588,00. Segundo melhor lance R$ 2.590,00, apresentado pela empresa Hugo Pires Torres Jerônimo Leite ME (peça 10, pg. 30/31);

Item 38 – Lance vencedor R$ 467,00. Terceiro melhor lance R$ 469,00, apresentado pela Well Car Comercial de Veículos Ltda. – EPP (peça 10, pg. 50);

Item 39 – Lance vencedor R$ 573,00. Segundo melhor lance R$ 574,00, apresentado pela Well Rent a Car EPP (peça 10, pg. 50/51).

41. Em todos esses itens haveria a possibilidade de chamamento de outras licitantes para apresentação do lance de desempate previsto no art. 44 da LC 123/2006 caso a vencedora, Geraldo Araújo de Oliveira Junior, não estivesse indevidamente qualificada no certame como microempresa. Conclui-se portanto que a Representada, no Pregão nº 008/2010 auferiu benefício indevido em razão de ter-se apresentado indevidamente na condição de microempresa.

Pregões nºs 006/2010, realizado pelo 72º BIM, e 016/2011, promovido pelo 1º BEC, ambos exclusivos para ME, EPP e cooperativas. A Representante participou dos dois certames, declarando-se em ambos apta a usufruir os benefícios da referida LC 123/2006.

42. Segundo a empresa, nos dois certames o objeto licitado foi adjudicado a outro licitante não existindo qualquer prejuízo aos demais licitantes ou para a Administração em razão de sua participação. O argumento no entanto não elide o fato de que a participação no certame se deu forma ilegal uma vez que eram direcionado apenas para ME e EPP, condição da qual a Representada estava excluída em face de não atender aos requisitos do art. 3º da LC 123/2006.

43. Ressalte-se que se a empresa Geraldo Araujo Oliveira Junior não tivesse apresentado declaração de que atendia aos requisitos da LC 123/2006 (peças 13, 20, 27 e 34) não poderia ter participado dos Pregões ns. 029/2010 – SALC – 1º BEC, 006/2010 – 72º BIMtz e 016/2011 – SALC – 1º BEC, exclusivos à participação de ME / EPP. Do mesmo modo não teria sido ilegalmente beneficiada com a adjudicação a seu favor dos itens 5, 12 e 13 do Pregão 029/2010 (peça 33). O fato de ter apresentado a melhor proposta, com o menor preço ofertado, e ter cumprido o contrato, atendendo a todos os ditames do interesse público não invalida a ocorrência da fraude pela participação de forma ilegal mediante apresentação de declaração falsa, uma vez que os certames foram direcionado apenas para ME e EPP, condição da qual a Representada estava excluída em face de não atender aos requisitos do art. 3º da LC 123/2006 à época do ocorrido.

44. Da mesma forma, se a mesma empresa não tivesse apresentado declaração de atender aos requisitos da LC 123/2006 poderia não ter vencido em itens de certame com previsão de desempate conforme ocorreu no Pregão n. 008/2010 – 59º BIMtz, no qual venceu os itens 13, 15, 16, 17, 19, 38 e 39 pelo menor lance (peça 12).

45. A questão da ocorrência ou não de prejuízo à Administração Pública não é objeto da presente Representação, não sendo significativa para a apuração do ilícito praticado pela Representada.



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