Tribunal de contas da união tc 028. 727/2012-6 grupo I – classe I – plenário



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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 028.727/2012-6



GRUPO I – CLASSE I – PLENÁRIO

TC 028.727/2012-6

Natureza: Pedido de Reexame (em Representação)

Recorrente: Campos Maia Materiais de Construção Ltda.

Unidades: II Comando Aéreo Regional; Base Aérea de Natal; Comando do 1º Grupamento de Engenharia de Construção; Comando da 7ª Região Militar – 7ª Divisão do Exército; 7º Depósito de Suprimento 1º Batalhão de Engenharia de Construção; 59º Batalhão de Infantaria Motorizado.
SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. IRREGULARIDADE NO ENQUADRAMENTO DE LICITANTE NA CONDIÇÃO DE EMPRESA DE PEQUENO PORTE, EM DESATENDIMENTO À LEI COMPLEMENTAR 123/2006. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE. PEDIDO DE REEXAME. CONHECIMENTO. NEGATIVA DE PROVIMENTO. CIÊNCIA AOS RESPONSÁVEIS.

RELATÓRIO


Adoto como relatório a instrução elaborada pela Secretaria Recursos (peça 91), cuja proposta foi acolhida por unanimidade no âmbito da unidade técnica.

Trata-se de pedido de reexame (peça 82) interposto pela empresa recorrente acima identificada contra o Acórdão 1.826/2013 Plenário (peça 75), cujo teor transcreve-se a seguir:



ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da presente representação, com fundamento nos arts. 235 e 237, inciso VI, do Regimento Interno deste Tribunal, para, no mérito, considerá-la procedente;

9.2. rejeitar as justificativas contidas na manifestação encaminhada pela empresa Campos Maia Materiais de Construção Ltda. – ME (CNPJ 04.869.356/0001-17);

9.3. declarar, com fundamento no art. 46 da Lei nº 8.443/92, a empresa Campos Maia Materiais de Construção Ltda. – ME (CNPJ 04.869.356/0001-17) inidônea para participar de licitação na Administração Pública Federal por período de 6 (seis) meses;

9.4. encaminhar cópia deste acórdão, bem como do relatório e voto que o fundamentam:

9.4.1. à empresa Campos Maia Materiais de Construção Ltda. – ME (CNPJ 04.869.356/0001- 17);

9.4.2. após o trânsito em julgado do presente acórdão, à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão para as providências necessárias à atualização do registro da empresa Campos Maia Materiais de Construção Ltda. – ME (CNPJ 04.869.356/0001-17) no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf);

9.4.3. ao Comitê Gestor de Tributação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (CGSN);

9.5. determinar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que, no prazo de 30 (trinta) dias, informe ao Tribunal acerca das medidas adotadas com vistas ao cumprimento do item 9.4.2 retro;

9.6. determinar ao Comitê Gestor de Tributação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (CGSN), com fulcro no art. 3º, inciso XXIII, do Decreto 6.038, de 8/2/2007 e no art. 5º, alínea ‘c’ do da Resolução CGSN 1, de 19/3/2007, que estude formas de aprimorar os procedimentos de fiscalização do cumprimento das obrigações principais e acessórias relativas ao Simples Nacional, a fim de verificar a ocorrência das hipóteses previstas no art. 29 da Lei Complementar 123/2006;

9.7. apensar definitivamente este processo ao TC 023.692/2012-0, após o trânsito em julgado do presente acórdão.

HISTÓRICO

2. Versam os autos sobre os resultados de uma das fiscalizações determinada no âmbito do TC 023.692/2012-0, em atendimento à proposta (peça 2, p. 7) aduzida pela Secretaria Adjunta de Planejamento e Procedimentos (Adplan), cujo objetivo foi apurar possíveis casos de obtenção de benefício indevido no tratamento diferenciado nas contratações públicas, prerrogativa exclusiva das microempresas (ME) e das empresas de pequeno porte (EPP), em que foram desatendidos os requisitos estabelecidos na Lei Complementar 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte).

3. Em cumprimento ao despacho do Ministro-Relator (peça 1), foi autuado pela Secex/PE o presente processo, que cuida especificamente dos indícios de irregularidades relacionados à empresa Campos Maia Materiais de Construção Ltda. – ME.

4. A Secex/PE, então, realizou fiscalização, com o objetivo de verificar se a empresa se beneficiou indevidamente do tratamento diferenciado concedido exclusivamente a ME e EPP nas contratações públicas, nos termos da LC 123/2006.

5. Os resultados dessa inspeção encontram-se consubstanciados no Relatório de Fiscalização 964/2012 (peça 66), em que se verificou a ocorrência de fraude à licitação por parte da empresa Campos Maia Materiais de Construção Ltda.

6. Diante disso, a secretaria regional de Pernambuco promoveu a oitiva da empresa, conforme o Ofício 1.373/2012-TCU/Secex/PE (peça 69), para que apresentasse justificativas a respeito dos seguintes fatos:

a) participação nos pregões: 5/2009, do II Comando Aéreo Regional; 35/2009 e 46/2009, da Base Aérea de Natal; 5/2009, 9/2009 e 14/2009, do Comando da 7ª Região Militar – 7ª Divisão do Exército; 12/2009, do 7º Depósito de Suprimentos; 31/2009, do 1º Batalhão de Engenharia de Construção em 2009; 4/2010, do II Comando Aéreo Regional; 1/2010 e 7/2010, da Base Aérea de Natal, 13/2010, do 59º Batalhão de Infantaria Motorizado/AL; 39/2010, do Comando do 1º Grupamento de Engenharia de Construção/PB; 13/2010, do 1º Batalhão de Engenharia de Construção em 2010; e 14/2011, do Comando do 1º Grupamento de Engenharia de Construção em 2011, todos com tratamento diferenciado e favorável a microempresas e empresas de pequeno porte, conforme respectivos editais, quando, nos anos de 2008, 2009 e 2010, anteriores aos certames, obteve faturamento bruto, considerando apenas os recebimentos da administração pública federal, de R$ 3.634.524,33 em 2008, de R$ 3.240.590,12 em 2009 e de R$ 3.491.305,32 em 2010, o que a excluiria, conforme caput c/c §º 9 do art. 3º da Lei Complementar 123/2006, do tratamento jurídico diferenciado definido pela mesma lei e, por conseguinte, inviabilizaria sua participação nos citados certames; e

b) omissão da obrigação de solicitar o seu desenquadramento da situação especial de ME ou EPP ao Presidente da Junta Comercial do Estado de Pernambuco e por ter apresentado falsa declaração de que cumpria os requisitos da LC 123/2006 em cada uma das licitações acima relacionadas, quando já não os atendia.

7. A empresa Campos Maia ofereceu as justificativas (peça 70) em resposta ao mencionado ofício, as quais foram rejeitadas pela Secex/PE (peça 71), que resultou na proposta de, em essência, declarar a empresa Campos Maia Materiais de Construção Ltda. inidônea para participar de licitação que envolva recursos públicos federais por período de até cinco anos, a ser fixado pelo Tribunal, nos termos do art. 46 da Lei 8.443/1992.

8. O entendimento da Secex/PE foi acolhido pelo Ministro-Relator, que declarou a inidoneidade da empresa pelo período de seis meses, nos termos proferidos no Acórdão 1.826/2013 –Plenário, reproduzido no início desta peça instrutiva.

9. Irresignada com a deliberação do Tribunal, a empresa Campos Maia Materiais de Construção Ltda. interpôs este pedido de reexame (peça 82), que será analisado a seguir.

EXAME DE ADMISSIBILIDADE

10. O Ministro-Relator José Múcio Monteiro ratificou (peça 86) o exame preliminar de admissibilidade realizado pela Serur (peças 83-84) e conheceu do pedido de reexame interposto contra o Acórdão 1.826/2013 – Plenário, com base no art. 48 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 285 do RI/TCU, suspendendo-se os efeitos do item 9.3 da referida decisão.

EXAME TÉCNICO

11. Apresentam-se, a seguir, em resumo, os argumentos da recorrente, acompanhados das análises.

Argumentos (peça 82, p. 1-2)

12. Assevera inicialmente que não fez declarações inverídicas nas circunstâncias apontadas na deliberação recorrida.

13. A recorrente informa que é optante do Simples Nacional desde 1/7/2007, na condição de Empresa de Pequeno Porte (EPP). Alega que somente foi penalizada pelo Tribunal por ter-se presumido que ela apresentou declaração inverídica quanto à sua condição de EPP optante do Simples Nacional, sendo que, na verdade, preenche o requisito do inciso IX do artigo 170 da Constituição Federal, o qual prevê o princípio do tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras.

Análise

14. Não se trata apenas de presunção por parte do Tribunal, como alega a recorrente, porque a sanção decorreu inicialmente da constatação, por meio de análise de dados de pregões eletrônicos realizados no período de 2007 a 2012 registrados no Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais (SIASG), em que 342 empresas, entre as quais a Campos Maia Materiais de Construção Ltda. (peça 2, p. 10), haviam faturado valores superiores a R$ 2.400.000,00 no exercício anterior ao do certame, o que impossibilitou enquadrá-las nos limites (vigentes até 31/12/2011) estabelecidos no inciso II do art. 3° da Lei Complementar 123/2006.

15. Essa conclusão se deu por intermédio da representação elaborada pela Diretoria de Gestão de Informações Estratégicas, integrante da Secretaria Adjunta de Planejamento e Procedimentos deste Tribunal, que propôs a autuação de processos apartados para cada uma das empresas listadas no anexo I da instrução integrante do TC 023.692/2012-0, juntada a este processo (peça 2, p. 8). Essa proposta foi acolhida pelo Ministro-Relator Raimundo Carreiro, conforme despacho constante da peça 1 do presente processo.

16. Em obediência ao referido despacho, a Secex/PE realizou auditoria na empresa recorrente, conforme relatório de fiscalização constante da peça 66 (página 2), ocasião em que detectou a sua participação em quinze pregões, dos quais obteve êxito em nove (peça 66, p. 9-13).

17. Verificou-se, também, nessa auditoria, que a recorrente se beneficiou da situação, por estar enquadrada indevidamente como empresa de pequeno porte, já que nos exercícios de 2008, 2009 e 2010 obteve faturamento de R$ 3.634.524,33, R$ 3.240.590,12 e R$ 3.491.305,32, respectivamente, conforme aponta o relatório de fiscalização da Secex/PE (peça 66, p. 13-14), portanto muito superiores ao limite de R$ 2.400.000,00.

18. Tal irregularidade ocorreu porque, de acordo com o § 9º do art. 3º da Lei Complementar 123/2006, a microempresa ou empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual de R$ 2.400.000,00, deixa de ter o direito de usufruir, no ano calendário seguinte, do tratamento jurídico diferenciado.

19. Portanto, não se pode acolher essa razão recursal, porque é obrigação da empresa informar que não mais se enquadra nessa situação jurídica especial ao Presidente da Junta Comercial do estado de sua localização, nos termos do disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘c’ do inciso II todos do parágrafo único do art. 1º da IN-DNRC 103/2007.

Argumentos (peça 82, p. 2-4)

20. Argui que, em razão de sua precária condição financeira, não tinha condições de manter profissional de contabilidade que lhe informasse sobre o seu faturamento e se havia ultrapassado o limite para sua manutenção no regime do Simples Nacional, pois considera que tal tarefa não é fácil, em razão da burocracia e da complexidade do sistema tributário brasileiro.

21. Afirma que não agiu com dolo ou má-fé ao declarar que atendia aos requisitos da Lei Complementar 123/2006, já que não detinha condições de aferir com precisão se havia extrapolado o limite do faturamento. Por isso, argui que essa verificação seria mais efetiva se ficasse a cargo dos próprios órgãos públicos.

Análise

22. Não se acolhem esses argumentos, porque não se mostra razoável que a empresa não tenha conhecimento de seu faturamento, principalmente por período de mais de três anos, como se verificou neste caso concreto.

23. Do mesmo modo, não a socorrem as alegações de burocracia e complexidade do sistema, uma vez que se trata de um contexto amplo no qual a empresa se encontra inserida desde o princípio de sua atuação, razão pela qual não pode prescindir de cumprir as obrigações que lhe são legalmente impostas.

24. Também não faz sentido a pretensão da recorrente de que a aferição relativa ao seu próprio enquadramento fique a cargo da Administração Pública, pois, como já exposto nesta instrução, trata-se de obrigação normativa e legal exigida do empresário. Ademais, nos termos do art. 3º do Decreto-Lei 4.657/1942 (LICC), ‘ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece’.

Argumentos (peça 82, p. 4)

25. Alega que o TCU não identificou em quais pregões a recorrente obteve efetivamente benefício tido como injusto, sem o que, argumenta, não há como justificar a sanção que lhe foi aplicada. Nessa linha de raciocínio, transcreve excerto doutrinário em que se defende que a administração deve se orientar pelos princípios do direito e da moral, em vez de apenas se guiar pelos exatos termos que a lei tributária especificar.

Análise

26. Também não se acolhe essa alegação, pois o relatório de fiscalização elaborado pela Secex/PE indicou claramente quais foram os itens dos pregões nos quais a recorrente sagrou-se vencedora (peça 66, p. 9-13).

27. De qualquer modo, mesmo que não houvesse vencido a licitação, a empresa teria infringido dispositivos da Lei Complementar 123/2006 e o art. 1º da Instrução Normativa 103/2007, expedida pelo Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC), já que participou de certames licitatórios destinados exclusivamente a microempresas e empresas de pequeno porte sem usufruir de tal situação jurídica, além de não ter informado que sua condição não mais se enquadrava nos limites estabelecidos pela referida lei, o que configurou fraude à licitação, consoante art. 46 da Lei 8.443/1992.

Argumentos (peça 82, p. 4-5)

28. Faz referência à determinação ao Comitê Gestor de Tributação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (CGSN) constante do item 9.6 do acórdão recorrido, para arguir que o ‘problema’ está na gestão do sistema, que precisa ser aprimorado, e não na atuação de boa-fé do empresário que termina injustamente apenado.

Análise

29. Não prospera essa argumentação, pois a determinação contida no item 9.6 do acórdão, ainda que indique necessidade de melhoria nos procedimentos de fiscalização para verificar o cumprimento das obrigações das empresas participantes do sistema Simples Nacional, em nada contribui para afastar a sanção aplicada à recorrente pelo Tribunal, pois continua sendo obrigação da empresa informar que não mais se enquadra na condição de ME ou EPP, conforme mencionado no item 19 desta instrução.

Argumentos (peça 82, p. 5-6)

30. Por fim, argumenta que não ocorreu lesão ao erário, tendo sido o seu ato considerado irregular apenas por presunção, já que o Tribunal chegou a essa conclusão porque entendeu que a situação não estava ‘perfeitamente acomodada à hipótese que em lei se acha prevista (LC 123/2006), moldada de forma clara em um artigo ou parágrafo’.

31. Pondera que a má-fé deve ser comprovada, que se deve verificar a boa fé objetiva, a qual se enquadra no presente caso, e também se houve lesão aos interesses dos demais licitantes, o que afirma não ter ocorrido.

32. Dessa forma, requer, ante a omissão do Tribunal, a decretação da nulidade do acórdão recorrido, por estar fundamentado em contrariedade aos princípios da legalidade, eficiência, razoabilidade e proporcionalidade.

Análise

33. Não se aceitam essas razões recursais, porque a declaração de inidoneidade aplicada pelo TCU não possui nexo com existência ou não de lesão ao erário, nem se exige a comprovação da ocorrência de má-fé do licitante.

34. Diferentemente do que afirma a recorrente, não se pode concluir que não houve prejuízo aos interesses dos demais licitantes. Pelo contrário, é bem provável que tenha causado, sim, lesão a outra empresa, já que, se a Campos Maia não tivesse participado irregularmente do certame, outra concorrente, regularmente enquadrada como micro ou empresa de pequeno porte, poderia ter se sagrado vencedora.

35. Diante do que se examinou nesta instrução, verifica-se que o pedido de reexame aduzido pela recorrente não trouxe razões suficientes para modificar o acórdão recorrido, motivo pelo qual se propõe a negativa de provimento ao recurso.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

36. Ante o exposto, submete-se à consideração superior a presente análise do pedido de reexame interposto por Campos Maia Materiais de Construção Ltda. contra o Acórdão 1.826/2013 Plenário, com a seguinte proposta, com base no art. 48 da Lei 8.443/1992:

a) conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento.
É o relatório.
VOTO
Trata-se de pedido de reexame interposto pela empresa Campos Maia Materiais de Construção Ltda. contra o Acórdão 1.826/2013 – Plenário, que a declarou inidônea para participar de licitações na Administração Pública Federal pelo período de seis meses, por ter usufruído indevidamente de tratamento diferenciado concedido a micro e pequenas empresas em contratações públicas nos termos da Lei Complementar123/2006.

2. Inicialmente, registro que o presente recurso pode ser conhecido por cumprir os requisitos de admissibilidade do art. 48 da Lei 8.443/1992.

3. Os autos tiveram origem em representação formulada pela Secretaria Adjunta de Planejamento e Procedimentos (Adplan), deste Tribunal, no âmbito do TC 023.692/2012-0, que suscitou uma série de fiscalizações com o intuito de apurar casos de obtenção de benefício indevido no tratamento diferenciado nas contratações públicas, prerrogativa exclusiva das microempresas (ME) e das empresas de pequeno porte (EPP), em desatendimento aos requisitos estabelecidos na Lei Complementar 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte). Em consequência, o presente processo foi constituído para cuidar, especificamente, dos indícios de irregularidades relacionados à empresa Campos Maia Materiais de Construção Ltda.

4. De fato, comprovou-se que a recorrente auferiu, contabilizando-se somente as contratações com a Administração Pública Federal, faturamentos de R$ 3.634.524,33, R$ 3.240.590,12 e R$ 3.491.305,32, nos exercícios de 2008, 2009 e 2010, respectivamente. Os valores são substancialmente superiores ao limite de R$ 2.400.000,00, estabelecido no inciso II do art. 3º da Lei Complementar 123/2006, com a redação anterior à edição da Lei Complementar 139/2011. Conforme o § 9º do mesmo artigo, tal condição a impediria, nos anos-calendários subsequentes, de usufruir do tratamento jurídico diferenciado concedido pela referida lei às micro e pequenas empresas.

5. Não obstante, a Campos Maia não solicitou o seu desenquadramento da situação especial de EPP ao Presidente da Junta Comercial do Estado de Pernambuco e ainda participou de pelo menos quinze pregões usufruindo de benefícios restritos à MEs e EPPs, dos quais obteve êxito em nove. Sendo assim, restou configurada fraude à licitação, visto que a empresa apresentou declaração falsa de que cumpria os requisitos da lei complementar em cada um desses certames, quando já não os atendia.

6. Na presente fase, a empresa requer a anulação do acórdão, alegando, em resumo: que o Tribunal apenas presumiu que ela apresentou declaração inverídica quanto à sua condição de EPP; que não tinha condições financeiras de manter profissional de contabilidade que lhe informasse sobre o seu faturamento e que essa verificação deveria ficar a cargo dos próprios órgãos públicos; que a decisão do Tribunal não identificou os pregões em que a recorrente obteve efetivamente benefício tido como injusto; e, por último, que não ocorreu má-fé e lesão ao erário ou aos demais licitantes.

7. Nenhum desses argumentos pode socorrer a empresa.

8. Primeiramente, o Tribunal apurou as irregularidades por meio de fiscalização específica, que levantou os elementos probatórios necessários para concluir pelo enquadramento indevido da recorrente na condição de EPP e sua participação em certames com vantagens previstas na Lei Complementar 123/2006, inclusive, a partir de registros do Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais (SIASG). Da mesma forma, os pregões dos quais a Campos Maia participou indevidamente foram elencados no relatório que embasou a decisão recorrida.

9. Além disso, constitui obrigação primária da empresa acompanhar e se manter informada sobre seu faturamento, descabendo transferir ao Poder Público tal responsabilidade.

10. Não se discute no presente caso o fato de ter ou não havido vitória nos certames nem mesmo de eventual prejuízo ao erário ter se concretizado. A fraude se consubstanciou no momento em que a empresa declarou à Administração ser de pequeno porte, sem o ser, e assim participou das diversas licitações citadas nos autos, beneficiando-se de vantagens restritas a essa categoria. Os argumentos apresentados também não foram capazes de demonstrar que não houve má-fé na conduta da empresa, e assim, afastar a irregularidade e a penalidade imposta.

11. Portanto, acolho o encaminhamento proposto pela unidade instrutiva, no sentido de negar provimento ao presente recurso.

Ante o exposto, voto no sentido de que seja aprovado o acórdão que submeto a este Plenário.


TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 5 de fevereiro de 2014.

JOSÉ MÚCIO MONTEIRO

Relator

ACÓRDÃO Nº 209/2014 – TCU – Plenário


1. Processo nº TC 028.727/2012-6.

2. Grupo I – Classe I – Pedido de Reexame (em Representação)

3. Recorrente: Campos Maia Materiais de Construção Ltda. (CNPJ 04.869.356/0001-17)

4. Unidades: II Comando Aéreo Regional, Base Aérea de Natal, Comando da 7ª Região Militar – 7ª Divisão do Exército, 7º Depósito de Suprimentos, 1º Batalhão de Engenharia de Construção, 59º Batalhão de Infantaria Motorizado/AL e Comando do 1º Grupamento de Engenharia de Construção/PB.

5. Relator: Ministro José Múcio Monteiro

5.1. Relator da deliberação recorrida: Ministro Raimundo Carreiro.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidades Técnicas: Serur e Secex/PE

8. Advogado constituído nos autos: não há.
9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos que tratam, nesta fase, de pedido de reexame interposto pela empresa Campos Maia Materiais de Construção Ltda. contra o Acórdão 1.826/2013 – Plenário.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator e com fundamento no art. 48 da Lei 8.443/1992, em:

9.1. conhecer do pedido de reexame para, no mérito, negar-lhe provimento;

9.2. notificar o recorrente.
10. Ata n° 3/2014 – Plenário.

11. Data da Sessão: 5/2/2014 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-0209-03/14-P.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Aroldo Cedraz (na Presidência), Valmir Campelo, Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, José Jorge e José Múcio Monteiro (Relator).

13.2. Ministros-Substitutos convocados: Augusto Sherman Cavalcanti e Weder de Oliveira.





(Assinado Eletronicamente)

AROLDO CEDRAZ



(Assinado Eletronicamente)

JOSÉ MÚCIO MONTEIRO



na Presidência

Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

PAULO SOARES BUGARIN



Procurador-Geral






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