Tribunal de contas da união tc 025. 320/2006-9



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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 025.320/2006-9

GRUPO II – CLASSE V – Plenário

TC 025.320/2006-9.

Natureza: Relatório de Auditoria

Órgão: Tribunal Regional Federal 2ª Região (RJ/ES).

Interessados: Aluísio Gonçalves de Castro Mendes (809.055.287-00), Célia Regina Macedo de Brito (768.340.007-63), Guilherme Calmon Nogueira da Gama (972.952.137-91) e Ricardo Perlingeiro Mendes da Silva (899.136.637-68).

Advogados constituídos nos autos: Sergio Bermudes (OAB/RJ 17.587), Bruno Calfat (OAB/RJ 105.258), Daniel Chacur de Miranda (OAB/RJ 147.781) e Luiza Lourenço Bianchini (OAB/RJ 155.050).

Sumário: RELATÓRIO DE AUDITORIA. PESSOAL. ACUMULAÇÃO DE CARGOS POR PARTE DE MAGISTRADOS E SERVIDORES DO TRF DA 2ª REGIÃO. AUDIÊNCIA DOS RESPONSÁVEIS. REJEIÇÃO DAS JUSTIFICATIVAS APRESENTADAS POR UM DELES. NECESSIDADE DE OPÇÃO POR UM DOS CARGOS. EXPEDIÇÃO DE DETERMINAÇÕES, EM ESPECIAL, PARA QUE OS ÓRGÃOS ENVOLVIDOS AVALIEM, ORIGINARIAMENTE, CONFORME SUAS COMPETÊNCIAS, A POSSIBILIDADE DE OS INTERESSADOS PODEREM EXERCER, CUMULATIVAMENTE E COM COMPATIBILIDADE ADEQUADA DE HORÁRIOS, OS CARGOS PERMITIDOS CONSTITUCIONALMENTE.


RELATÓRIO
No âmbito da Secretaria de Fiscalização de Pessoal - Sefip, a instrução do feito foi realizada nos termos a seguir reproduzidos com ajustes de forma que reputo pertinentes (fls. 142/178, vol. principal):

I – HISTÓRICO.



Em auditoria de conformidade na área de pessoal do TRF/RJ/ES, realizada no período de 05/02/2007 a 23/02/2007, consoante o estabelecido no Acórdão 1.751/2006/TCU/Plenário, cujo objetivo era verificar a existência de possíveis acumulações indevidas de cargos e a percepção de remunerações acima dos valores máximos constitucionalmente estabelecidos, os AUFCs Lídio José Ferreira da Silva Lima, Évila Monte da Costa e Márcia Maria de Souza Faria, qualificados nos autos à fl. 01 (Volume Principal), verificaram a existência de ambas as irregularidades, conforme detalhado nos subitens 5.1, 5.2 e 5.3 desta instrução.

2. As irregularidades foram constatadas por meio da análise do que continham as informações solicitadas às fls. 2/4 (Volume Principal), além de informações complementares obtidas por solicitação do órgão auditado. Dessa análise originou-se a proposta de fls. 41/53 (Volume Principal), em que a Equipe de Auditoria pugnou pela determinação aos órgãos envolvidos (TRF/RJ/ES, UFRJ, Unirio, UFF, UFES, Min. da Saúde/Hospital dos Servidores do Estado/RJ, Min. da Saúde/Hospital Geral de Bonsucesso/RJ, Min. da Saúde/SUS/SMS/PAM/Centro de Previdência de Niterói, Min. da Saúde/Unidade Pagadora/RJ, INSS/APS/Cabo Frio/RJ, INSS/APS/Três Rios/RJ e Comissão de Valores Mobiliários/RJ), no sentido de promoverem as necessárias correções e, em seguida, comunicarem a este Tribunal os resultados delas decorrentes.

3. Na Sessão de 16/05/2007, o Plenário deste Tribunal, mediante o Acórdão nº 851 (fls. 56/60 Volume Principal), constante da Relação nº 8, inserida na Ata nº 20, decidiu, por unanimidade, determinar aos órgãos envolvidos, no essencial, que, em cumprimento às prescrições do art. 133 da Lei nº 8.112/1990, adotassem providências com vistas à regularização das acumulações de cargos por parte de magistrados e servidores, verificadas no bojo da auditoria realizada em decorrência do Acórdão nº 1.751/2006-TCU-Plenário, fixando-lhes prazo de 60 (sessenta) dias, a partir da ciência do Acórdão para informarem acerca das medidas e resultados obtidos. Os órgãos foram devidamente notificados da decisão, nos termos dos ofícios de fls. 61/97 (Volume Principal).

4. Irresignados, os juízes federais Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Ricardo Perlingeiro Mendes da Silva e Aluísio Gonçalves de Castro interpuseram pedido de reexame contra o r. Acórdão (Anexo 2). Por motivos semelhantes, a servidora Célia Regina Macedo de Brito a ele opôs embargos de declaração (fls. 01 a 17, Anexo 1) em que pleiteava o saneamento de contradição, ao final não demonstrada. Em 18/03/2009, ao apreciar os Embargos, este Tribunal proferiu o Acórdão nº 426/2009/TCU/Plenário (fls. 267/268, Anexo 1), constante da Relação nº 7/2009, a qual foi inserta na Ata nº 10/2009. Ex vi desse novo decisum, os Embargos tiveram seu provimento negado e o Acórdão nº 851/2007 foi tornado insubsistente, pelo que, os pedidos de reexame perderam seu objeto. Consta, ainda, dos autos (fls. 118/127, Volume Principal) manifestação da Associação dos Juízes Federais do Brasil - AJUFE, como representante dos Juízes Federais, que, à escusa de trazer fatos novos, pelas razões alegadas, ‘requer que essa Colenda Corte de Contas determine o imediato arquivamento do procedimento em epígrafe no que tange aos temas do teto constitucional remuneratório e da cumulação de cargos de magistrado e de professor universitário, assegurando-se aos magistrados federais prerrogativa constitucional do exercício do magistério.’. Nesta oportunidade, tratar-se-á, especificamente, do cumprimento da determinação exarada no subitem 1.9 do Acórdão nº 426/2009, com a consequente retomada de andamento do processo.

II – CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES.

5. Antes de serem analisadas as oitivas dos interessados, faz-se necessário o esclarecimento de alguns pontos sobre os quais serviram de fundamento na apreciação das questões levantadas pela equipe de auditoria.

5.1. Inicialmente, registre-se que deixamos de considerar como achado de auditoria os valores recebidos acima do teto constitucional pelos magistrados e servidores do TRF/RJ/ES, nos casos de acumulações legais de cargos vinculados a outras esferas de governo e/ou poderes, item 2.2 do Relatório de Auditoria, tendo em vista que este Tribunal, por meio do Acórdão 2.274/2009-P, decidiu que o teto remuneratório, para fins de acumulação lícita de cargos, funções e empregos públicos, deverá ser observado somente quando as esferas de governo e/ou poderes forem o mesmo, até que seja implementado o sistema integrado de dados instituído pelo art. 3º da Lei 10.887/2004, além de normatização infraconstitucional suplementar que defina as questões relativas a qual teto ou subteto aplicar o limite, a responsabilidade pelo corte de valores que ultrapassem seu valor, qual a proporção do abate-teto nas diferentes fontes, a questão da tributação dela resultante, a destinação dos recursos orçamentários e financeiros decorrentes da redução remuneratória, a possibilidade de opção por parte do beneficiário da fonte a ser cortado etc.

5.2. Em relação aos casos em que, a princípio, a incompatibilidade de horários se resolveria com a aposentadoria, o STF já se pronunciou a respeito decidindo que essa acumulação só será permitida na aposentadoria de uma ou de ambas se essa permissividade existia na atividade. Portanto, a acumulação de cargo de Magistrado ou Analista Judiciário com o de professor, com jornada de 40 horas, ou mesmo a acumulação de dois cargos de profissionais da área de saúde, com jornada semanal de 40 horas em cada um deles, mesmo que o beneficiário esteja aposentado em um deles ou nos dois, estaria mesmo assim acumulando ilicitamente cargos públicos. Segue trecho das decisões do STF sobre esse assunto:

A acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela Constituição. Inaplicabilidade à espécie da EC n. 20/98, porquanto não admitida a acumulação, na ativa, de três cargos de professora.’ (AI 419.426-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 13-4-04, 2ª Turma, DJ de 7-5-04)

A acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela Constituição. CF, art. 37, XVI, XVII; art. 95, parágrafo único, I. Na vigência da Constituição de 1946, art. 185, que continha norma igual a que está inscrita no art. 37, XVI, CF/88, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal era no sentido da impossibilidade da acumulação de proventos com vencimentos, salvo se os cargos de que decorrem essas remunerações fossem acumuláveis. Precedentes do STF: RE 81.729-SP, ERE 68.480, MS 19.902, RE 77.237-SP, RE 76.241-RJ.’ (RE 163.204, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 9-11-04, Plenário, DJ de 31-3-95). Grifei

Diante disso, as justificativas de que as acumulações irregulares se resolveriam pela aposentadoria restaram afastadas, tendo em vista não haver, por dedução óbvia, compatibilidade de horário.

5.3. Na análise realizada, identificamos 2 (dois) servidores que assinaram declaração sobre a acumulação apontada no Relatório de Auditoria, omitindo informação a respeito de acumulação ilícita confirmada posteriormente. O primeiro afirmou que tinha sido exonerado do cargo apontado no Relatório (fl. 100, Anexo 5). O segundo, que nunca ocupara o outro cargo acumulado (fls. 168 e 169, Anexo 5). São os casos dos servidores Gilmar Carbonelli (item 5.2.17) e Flamarion Pinto da Motta (item 5.2.28), respectivamente, os quais ocupam cargos inacumuláveis de Professor Docente na Secretaria de Estado de Educação do Rio de Janeiro, conforme consta no e-mail recebido daquela Secretaria, fls. 144 e 145, Anexo 9.

Sobre esse assunto, o STF já se pronunciou a respeito da configuração de má-fé do servidor que instado a optar por um dos cargos e não o faz em regular procedimento previsto para isso, conforme citação abaixo:

Acórdão proferido pela terceira seção do Superior Tribunal de Justiça, que denegou mandado de segurança impetrado contra ato do Ministro de Estado da Previdência e Assistência Social. Demissão do cargo de médico do quadro de pessoal do INSS. Acumulação ilegal de emprego público em três cargos. Presunção de má-fé, após regular notificação. O acórdão recorrido entendeu que o servidor público que exerce três cargos ou empregos públicos de médico – um no INSS, outro na Secretaria Estadual de Saúde e Meio Ambiente e outro junto a hospital controlado pela União, incorre em acumulação ilegal de cargos. O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a presunção de má-fe do servidor que, embora notificado, não faz a opção que lhe compete. Demissão do recorrente que se assentou em processo administrativo regular, verificada a ocorrência dos requisitos do art. 133, § 6º, da Lei 8.112/90.’ (RMS 23.917, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 2-9-08, 1ª Turma, DJE de 19-9-08). (Grifei)



5.4. No que se refere à jornada semanal dos Analistas Médicos, este Tribunal decidiu que eles devem cumprir a mesma jornada de trabalho legalmente exigida para todos os servidores do Poder Judiciário, ou seja, 7 horas diárias (Acórdãos TCU 2.329/2006-P e 2.520/2007-1ªC), facultando-se aos médicos a realização de jornada de trabalho diferenciada, inclusive de 4 (quatro) horas diárias, com a correspondente redução de vencimentos, de acordo com o item 9.2 do Acórdão TCU 1.856/2009-P, prolatado no pedido de reexame contra o Acórdão TCU 2.291/2007-P, em sede de Auditoria de Conformidade no próprio TRF/RJ/ES. Dessa forma, os Analistas Médicos que estejam acumulando esse cargo com o de professor ou com outro cargo de Médico com carga horária semanal de 40 horas deverá fazer opção por um dos cargos, ou pela redução da jornada para 20 horas semanais, com a correspondente redução de vencimentos, em um dos cargos.

5.5. No caso do Técnico Judiciário, ressaltamos que não é possível a acumulação desse cargo com o de professor.

Os Ministros da Sexta Turma do STJ, no Acórdão proferido no RO em MS nº 14.456 - AM (2002⁄0020741-5), DJ: 02/02/2004, decidiram que ‘não é possível a acumulação dos cargos de professor e Técnico Judiciário, de nível médio, para o qual não se exige qualquer formação específica e cujas atribuições são de natureza eminentemente burocrática.’

O TCU, seguindo essa linha, também decidiu que não é permitida a acumulação de cargo de Técnico Judiciário com o de professor. Apreciando Relatório de Auditoria realizada no TRT-1ª Região/RJ, TC-003.187/2006-0, determinou o seguinte:

Acórdão 2.485/2008 – Plenário:



(...)

9.3.2. regularize, nos termos do art. 133 da Lei n. 8.112/1990, a situação da servidora Cátia Cristina de Araújo Oren (CPF n. 023.075.897-59) ante a impossibilidade de acumulação dos cargos públicos de Técnico Judiciário, de nível médio, desse Tribunal Regional e de Professora da Secretaria Estadual de Educação do Governo do Estado do Rio de Janeiro, exercidos em desconformidade com os incisos XVI e XVII do art. 37 da Constituição Federal;’

5.6. Com relação às acumulações, os entendimentos preponderantes no âmbito do TCU são no sentido de que:

  1. todas as acumulações de cargos autorizadas no art. 37, inciso XI, da CF/1988, inclusive aos magistrados federais, sujeitam-se, tanto à existência de correlação de matérias, quanto à compatibilidade de horários. Firma-se, ainda, tese no sentido de que a compatibilidade de horários passa pelo exame da carga horária semanal exigida em cada um dos cargo/funções acumulados;

  2. no caso dos magistrados federais, o exercício das funções de magistratura pode ocorrer apenas com um único cargo de professor de ensino público ou particular;

  3. o total das horas de trabalho semanais despendidas nos empregos/cargos/funções acumuladas não pode, a princípio, ultrapassar 60 (sessenta). De forma excepcionada, por meio do Acórdão TCU 5.257/2009-2ª.C, este Tribunal admitiu jornada de 70 horas semanais, após concluir pela compatibilidade das jornadas;

  4. são excluídas, para fins de cálculo do teto remuneratório constitucional, tão somente as parcelas de caráter indenizatório, dele expressamente excluídas pelo referido art. 37 da CF;

  5. todas as medidas tomadas e/ou atos praticados no intuito de alongarem a lista de exclusões constituem afronta ao recitado dispositivo constitucional;

  6. é vedada a acumulação de dois cargos de professor com regime de 40 horas semanais ou um segundo cargo de professor quando o primeiro é sob o regime da dedicação exclusiva; e

  7. das acumulações em comento, exclui-se, liminarmente, qualquer ato comissivo ou omissivo que possa levar à ocupação de mais de um cargo de professor, seja em universidade pública ou privada.

Os entendimentos agora citados, como predominantes no âmbito deste Tribunal, podem ser inferidos a partir dos seguintes arestos:

I - AC-6938-43/09-1:

(...), o servidor ao ocupar o cargo efetivo de professor concomitantemente com outro cargo público no TRT/MT, com jornadas que totalizam 80 horas semanais, incide na acumulação indevida de que trata o art. 37, incisos XVI e XVII, da Constituição Federal, haja vista a incompatibilidade de horários para o exercício concomitante dos dois cargos (...).’

A propósito, o Tribunal tem decidido não admitir dois cargos públicos acumuláveis cuja jornadas em seu conjunto ultrapasse 60 horas semanais, por impossibilidade fática de conciliação de horários para exercer em sua plenitude dois cargos públicos de 40 horas semanais cada um, durante os expedientes normais dos órgãos e/ou entidades (v.g.: Acórdãos ns. 533/2003, 155/2005 e 933/2005, da 1ª Câmara, Decisão n. 327/2002 - 2ª Câmara e Acórdão n. 975/2006 - Plenário).’

Ainda que no âmbito do Poder Judiciário haja precedentes em que se admite a acumulação de cargos sem a observância do limite máximo de 60 horas semanais (...), o caso em exame não permite a aplicação de tal entendimento, porquanto o próprio interessado não trouxe aos autos elementos probatórios capazes de, concretamente, comprovar que cumpriu ou vem cumprindo, de forma plena, a carga horária exigida para o cargo de professor, a qual somada com a jornada de analista judiciário atinge 80 horas semanais ou 16 horas diárias.’;

21. Em situação análoga ao caso sob análise [acumulação de cargos com carga horária superior a sessenta horas semanais], o STF vem indeferindo liminares em sede de mandados de segurança impetrados contra decisões do TCU que consideram ilegais tais acumulações por impossibilidade fática do exercício regular de ambos os cargos com carga horária dessa monta (MS ns. 26.809 e 27.539). Nesse sentido, eis a decisão monocrática proferida pela Ministra Ellen Gracie no MS n. 27.539:’:

Decisão:



1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por Adriano Enivaldo de Oliveira contra o Acórdão 1.686/2008 (fls. 66-71), proferido pelo Plenário do Tribunal de Contas da União nos autos do Processo TC 019.340/2006-6. A decisão impugnada no presente writ determinou ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região e à Universidade Federal de Pelotas (UFPEL) que regularizassem a acumulação pelo impetrante dos cargos de juiz federal substituto e de professor dessa Universidade, em regime de quarenta horas semanais, para que ele optasse pelo regime de trabalho de vinte horas semanais na Universidade ou por um dos cargos em questão. Diz o impetrante que, desde agosto de 2002, exerce o cargo de professor assistente na Universidade Federal de Pelotas, em regime de quarenta horas. Alega que a decisão impugnada afrontou os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LV, da Constituição Federal) e ao que dispõe a Súmula Vinculante nº 3, por não ter sido intimado para se defender junto ao Tribunal de Contas da União, tendo somente o Tribunal Regional Federal da 4ª Região apresentado argumentos. Além disso, também não participou do processo a Universidade Federal de Pelotas. Sustenta, ainda, a ocorrência de prescrição, nos termos do art. 54 da Lei 9.784/99, dado que teriam transcorrido mais de seis anos entre o início da acumulação em comento e a decisão do TCU. Defende a constitucionalidade e a legalidade dessa acumulação, nos termos dos arts. 37, XVI, da Constituição Federal e 118, § 2º, da Lei 8.112/90, bem como da Resolução 34 do Conselho Nacional de Justiça, por existir compatibilidade de horários, confirmada em parecer da Corregedoria-Geral do TRF/4ª Região no sentido da possibilidade dessa acumulação. Noticia a existência de jurisprudência favorável à sua tese (Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.126-MC/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 06.5.2005). Argumenta que, no presente caso, existe a compatibilidade de horários, ‘pois na Justiça Federal o expediente é sempre à tarde e na UFPEL as aulas são sempre pela manhã e noite’ (fl...). Enfatiza o impetrante a existência do perigo na demora, consubstanciado no fato de ‘estar na iminência de ver seus vencimentos de professor reduzidos em 50% nos próximos dias’ (fl...). Requer, ao final, a concessão da liminar, determinando-se a suspensão do Acórdão 1.686/2008, proferido do Plenário do Tribunal de Contas da União.

2. Solicitaram-se informações (fls...). O Tribunal de Contas da União se manifesta pelo indeferimento do pedido de liminar e, no mérito, pela denegação da segurança (fls...). Salienta, inicialmente, que a determinação ora combatida se dirige à Universidade Federal de Pelotas, porquanto, no julgamento de tomada e prestação de contas e de fiscalizações a cargo do TCU, a relação se estabelece apenas entre os órgãos públicos envolvidos, não entre o servidor e o TCU, por se tratar de julgamento das contas do órgão, razão pela qual não se aplicam os princípios do contraditório e da ampla defesa nesses casos. Assevera o TCU que a decisão ora impugnada se restringiu a dar cumprimento ao que dispõe o art. 71, IX, da Constituição Federal. Ressalta que não determinou a anulação ou a revogação de ato administrativo favorável ao impetrante, motivo pelo qual não se aplicaria ao presente caso a Súmula Vinculante nº 3. Aduz que, no presente caso, o cumprimento da determinação inserta no acórdão ora impugnado ‘não pode ser efetivado sem que a Universidade Federal de Pelotas assegure ao responsável o mais amplo direito de defesa e contraditório’ (fls...), por intermédio da instauração de processo administrativo, nos termos do art. 133 da Lei 8.112/90. Alega, também, a inocorrência do instituto da decadência administrativa, tendo em vista a inaplicabilidade do art. 54 da Lei 9.784/99 aos processos em que o TCU exerce a sua competência constitucional de controle externo (art. 71, III, da Constituição Federal). Destaca que a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o TCU, no exercício do controle externo, não está jungido a um processo contestatório. Sustenta a Corte de Contas, em síntese, a ilegalidade da acumulação em questão, ante a manifesta incompatibilidade de horários, dado que o impetrante, ‘na tentativa de regularizar a situação, declarou junto ao TRF-4ª Região que passara a lecionar apenas 8 (oito) horas semanais, quando, na verdade, a sua jornada de trabalho na Universidade Federal de Pelotas continua fixada em 40 (quarenta) horas semanais’ (fl...), motivo pelo qual foi determinado que a UFPEL instaurasse processo administrativo para apurar o efetivo cumprimento da jornada de quarenta horas semanais, bem como promovesse o desconto das parcelas pagas a maior ao impetrante, nos termos do art. 46 da Lei 8.112/90, caso ficasse comprovado o descumprimento dessa jornada. Suscita, ao final, a inexistência de direito líquido e certo do impetrante ‘de continuar acumulando dois cargos públicos cuja incompatibilidade de horários é manifesta, pois ambos têm jornada de trabalho fixada em 40 (quarenta) horas semanais’ (fl...).

3. Preliminarmente, no que concerne à decadência administrativa, frise-se que esta Corte já decidiu não ser aplicável o contido no art. 54 da Lei 9.784/99 aos processos em que o Tribunal de Contas da União está a exercitar o controle externo que lhe foi atribuído pela Constituição Federal, em seu art. 71, inciso III (Mandado de Segurança 24.859/DF, rel. Min. Carlos Velloso, Plenário, DJ 27.8.2004). Ressalte-se, ainda, que não houve afronta por parte da Corte de Contas aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório ou ao que dispõe a Súmula Vinculante nº 3, pelo fato de o impetrante não ter sido intimado para se defender junto ao Tribunal de Contas da União. É que, conforme consignou a Corte de Contas, em suas informações, no julgamento de processos de tomada de contas, de prestação de contas ou de fiscalizações submetidos à apreciação do TCU, a relação se estabelece apenas entre os órgãos públicos envolvidos, não entre o servidor e o TCU, por se tratar de julgamento das contas do órgão. Não há que falar, portanto, em participação do impetrante durante a fiscalização, a análise e o julgamento das contas do órgão público pelo TCU, sendo razoável o deferimento do exercício do contraditório e da ampla defesa pelo impetrante para o âmbito do próprio órgão a que se vincula. Nesse sentido foram os acórdãos proferidos pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal nos julgamentos dos Mandados de Segurança 25.198/DF e 25.206/DF, rel. Min. Marco Aurélio, assim ementados: ‘ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - FISCALIZAÇÃO - SERVIDORES REQUISITADOS - DESNECESSIDADE DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO-FISCAL. (...).

4. Os itens do Acórdão 1.686/2008, proferido pelo Tribunal de Contas da União no Processo TC 019.340/2006-6, relativos ao impetrante são os seguintes: (...) Não vislumbro, em juízo de deliberação, a presença da plausibilidade jurídica do pedido formulado pelo impetrante, diante da densidade dos argumentos externados pela Corte de Contas, em suas informações, das quais destaco o seguinte excerto: ‘(...) o autor, na tentativa de regularizar a situação, declarou junto ao TRF-4ª Região que passara a lecionar apenas 8 (oito) horas semanais, quando, na verdade, a sua jornada de trabalho na Universidade Federal de Pelotas continua fixada em 40 (quarenta) horas semanais (...)’ (fl...) Por esse motivo, o Tribunal de Contas da União determinou à UFPEL que instaurasse processo administrativo para apurar o efetivo cumprimento da jornada de quarenta horas semanais, bem como promovesse o desconto das parcelas pagas a maior ao impetrante, nos termos do art. 46 da Lei 8.112/90, caso ficasse comprovado o descumprimento dessa jornada. Aliás, custa crer que um assoberbado magistrado federal possa efetivamente cumprir jornada integral no cargo de magistério. No entanto, o parecer da Corregedoria-Geral do Tribunal Regional Federal da 4ª Região consigna o exercício pelo impetrante da magistratura e ‘de um cargo de professor em instituição pública de ensino e um emprego de professor em instituição privada’ (fl...), o que corrobora, em princípio, o entendimento firmado pelo acórdão proferido pelo Tribunal de Contas da União. Ressalte-se, por fim, que o Código de Ética da Magistratura Nacional, em seu art. 21, § 1º, estabelece, verbis: ‘§ 1º O magistrado que acumular, de conformidade com a Constituição Federal, o exercício da judicatura com o magistério deve sempre priorizar a atividade judicial, dispensando-lhe efetiva disponibilidade e dedicação.’ [grifado]

5. Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar. Publique-se. Após, abra-se vista à Procuradoria-Geral da República (art. 52, IX, do RISTF). Brasília, 3 de dezembro de 2008. Ministra Ellen Gracie, Relatora [MS 27539 MC/DF. Julgamento: 03/12/2008. DJe-235 Divulg 10/12/2008, Public 11/12/2008].

22. Relativamente à alegação do interessado quanto à impossibilidade de se modificar a situação funcional em que se encontra, em face do tempo decorrido, do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da ocorrência da decadência de que trata o art. 54 da Lei 9.784/1999, tenho-a, também, por improcedente, pelos fundamentos a seguir aduzidos.

23. No presente caso, é imprescindível ter em conta que, enquanto durar a ilegalidade do ato em questão (acumulação indevida de dois cargos públicos por incompatibilidade de horários), se mostra devida e, portanto, legítima, determinação do Tribunal de Contas da União, no exercício do controle externo de que tratam os arts. 70 e 71 da Constituição Federal, no sentido de desconstituir a situação fática irregular apreciada, sob pena de se admitir a adoção da teoria do fato consumado, expressamente rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal em diversas oportunidades, segundo comprovam as seguintes ementas de julgados proferidos pela Suprema Corte de Justiça brasileira:

E M E N T A:



(...)- REJEIÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO - PRECEDENTES (STF) - AGRAVO IMPROVIDO.’ RMS-AgR 23544 / DF: Relator(a): Min. CELSO DE MELLO (DJ de 21/06/2002, pg. 00120). Grifado.’.’.

II - AC-1856-33/09-P, Ped. Reexame, TC-017.017/2005-4, TRF/RJ/ES:

(...)’

PEDIDO DE REEXAME. AUDITORIA DE CONFORMIDADE. PESSOAL. PAGAMENTOS, POR FORÇA DE LIMINARES, DE PROVENTOS E REMUNERAÇÃO ACIMA DO TETO CONSTITUCIONAL. CESSAÇÃO DOS EFEITOS DAS DECISÕES JUDICIAIS. AUSÊNCIA DE BOA-FÉ. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE PERCEBIDOS. MÉDICOS. JORNADA DE 4 (QUATRO) HORAS DIÁRIAS. REMUNERAÇÃO INTEGRAL. ILEGALIDADE. POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE JORNADA DIFERENCIADA COM ADEQUAÇÃO NA REMUNERAÇÃO. EXERCÍCIO DE FUNÇÃO COMISSIONADA COM JORNADA DE TRABALHO EM DESACORDO COM O LEGALMENTE PERMITIDO. ILEGALIDADE. DETERMINAÇÃO PARA DEVOLUÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS. AUSÊNCIA DE BOA-FÉ. ILEGALIDADE MANIFESTA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS DE ASSISTENTE SOCIAL. POSSIBILIDADE. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIO. PROFISSÃO QUE PODE SER CONSIDERADA DA ÁREA DA SAÚDE. CONHECIMENTO. NEGATIVA DE PROVIMENTO DE DOIS RECURSOS. PROVIMENTO INTEGRAL DE UM RECURSO. PROVIMENTO PARCIAL DOS DEMAIS. COMUNICAÇÃO. (original sem grifo).’.

1. O teto constitucional de remunerações e subsídios previsto no art. 37, inciso XI, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 41/2003, é auto-aplicável, prevalecendo desde sua vigência, sendo inconstitucional qualquer disposição regulamentar no sentido contrário.



2. Os servidores médicos do TRF 2ª Região, enquanto ocupantes do cargo de analista judiciário, conforme definido em lei específica, devem cumprir a carga horário definida para aquele cargo, ressalvada a possibilidade de redução da jornada com a correspondente redução dos vencimentos.

3. Afasta-se a hipótese de errônea interpretação ou má aplicação da lei por parte da Administração, situação em que é possível reconhecer a boa-fé do servidor pelo recebimento de vantagens indevidas, quando, no momento da consecução do ato administrativo, for facilmente constatável a sua ilegalidade manifesta.

4. A teor do disposto no art. 37, inciso XVI, da CF, com a alteração provida pela EC 39/01, é lícita, desde que comprovada a compatibilidade de horário, a acumulação de dois cargos de assistente social, devendo-se, para tanto, na forma do permissivo constitucional, considerá-lo como profissão da área da saúde

(...)

Adoto como Relatório a instrução de fls. 32-42 do Anexo 5, aprovada no âmbito da Secretaria de Recursos - Serur:

Cuida-se de Pedidos de Reexame interpostos por Eliana Marques, Alberto Conde Moraes, André Gustavo Ghetti Senra, Carlos José Copello, Dênis Moreira Taveira, Milton Monçores Velloso, Josiane Moraes de Souza e Armando Everton Lima contra o Acórdão nº 2.291/2007 - TCU - Plenário (...) que, em sede de Auditoria de Conformidade na entidade, no exercício de 2006, com o objetivo de verificar a adequação das ações na área de pessoal, foi exarado nos seguintes termos:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos do Relatório de Auditoria de Conformidade realizada pela Secretaria de Fiscalização de Pessoal no Tribunal Regional Federal da 2ª Região - RJ/ES, em decorrência do Acórdão nº 879/2005-Plenário (TC 012.798/2004-0), com o objetivo de verificar a conformidade das ações na área de pessoal, em particular aquelas que tiveram reflexo na folha de pagamento do órgão;

(...)

9.1. acolher parcialmente as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis;

9.2. com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei nº 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, determinar ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região - RJ/ES, que, no prazo de 90 (noventa) dias, contado da notificação:

9.2.1. efetue os descontos, nas remunerações dos servidores abaixo relacionados, na forma dos artigos 46 e 47 da Lei nº 8.112/1990, dos valores que excederam o Teto Constitucional nos períodos de vigência das medidas liminares, considerando para ambos os casos o início em 1º/1/2005, data de retroatividade da Lei nº 11.143/2005, e o término nas datas em que foram cassadas as respectivas liminares:

(...)

9.2.2. atente, em relação à servidora Maria José da Conceição, CPF 259.280.907-49, para que, uma vez desconstituída a liminar, ainda em vigor, que lhe garantiu o não ‘abate-teto’ dos valores que ultrapassaram o teto constitucional, seja providenciada a restituição das importâncias indevidamente recebidas, nos termos dos arts. 46 e 47 da Lei 8.112/1990;

9.2.3. providencie, na forma dos artigos 46 e 47 da Lei nº 8.112/1990, o ressarcimento dos valores indevidamente pagos ao servidor Milton Monçores Velloso, Analista Judiciário - Área de Apoio Especializado - Especialidade Medicina, relativamente às 20 horas semanais remuneradas e não trabalhadas, devidas pelo exercício de função comissionada Assistente I , FC-1, desde a sua designação até a de data de sua dispensa, 6/6/2006, nos termos do recente Acórdão TCU 417/2007-1, TC 6.390/2005-2;

(...)’.’.

8. Argumente-se, de início, que as Resoluções Administrativas do Conselho da Justiça Federal não podem prevalecer sobre redação clara de dispositivo da Constituição Federal, o qual estabelece o teto remuneratório da Administração Pública Federal. Mencione-se a Súmula nº 405 - STF, no sentido de que, denegado o Mandado de Segurança pela Sentença, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária.



8.1 Nesse sentido, não se pode invocar a escusa da Súmula nº 249 desta Corte de Contas, que depende de erro escusável de interpretação de lei por parte do órgão. Não existiu interpretação escusável do dispositivo constitucional, já que a determinação da Carta Magna é bastante óbvia no sentido de obediência ao teto constitucional.

8.2 Além disso, a parcela cuja devolução se pretende é contada a partir de 1º de janeiro de 2005, sob a vigência retroativa da Lei nº 11.143/2005, que estabelecia o valor do teto remuneratório.

8.3 Atos administrativos do Conselho da Justiça Federal, em virtude do princípio da hierarquia das normas, devem ceder diante de disposição contrária da Constituição Federal.

8.4 Nem se invoque o princípio da segurança jurídica, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ou lições doutrinárias, pois se impõe, aqui, o princípio da independência das instâncias. Tratando-se esta Corte de Contas de órgão independente e autônomo, de extração constitucional e, portanto, não subordinado nem vinculado a qualquer Poder, ele exerce as competências que a Constituição da República lhe outorgou, de forma privativa, com total independência.

8.5 Por seu turno, a Súmula nº 106 deste Tribunal não se aplica ao caso em análise, pois trata de valores percebidos sob diverso fundamento.

8.6 Embora em tese o princípio da irrepetibilidade de alimentos seja aplicável à situação, no caso concreto, como se trata da devolução de parte de remuneração de expressivo valor, que ultrapassa o teto constitucional, o caráter humanitário do princípio perde sustentação.

8.7 Não se cogita, ainda, da proteção a ato jurídico perfeito e direito adquirido, pois os recebimentos sempre foram ilegais ante dispositivo constitucional expresso e claro.

(...).’.

Voto do Ministro Relator:



2. Nesta oportunidade, apreciam-se Pedidos de Reexame interpostos por servidores ativos e inativos do referido órgão contra o Acórdão 2291/2007 - Plenário, por meio da qual foram determinadas diversas providências ao TRF da 2ª Região, as quais, no que interessa ao presente exame, reproduzo a seguir:

(...)’.



9.2.1. efetue os descontos, nas remunerações dos servidores abaixo relacionados, na forma dos artigos 46 e 47 da Lei nº 8.112/1990, dos valores que excederam o Teto Constitucional nos períodos de vigência das medidas liminares, considerando para ambos os casos o início em 1º/1/2005, data de retroatividade da Lei nº 11.143/2005, e o término nas datas em que foram cassadas as respectivas liminares:

(...)

4. No mérito, cumpre inicialmente rememorar que as determinações exaradas pelo acórdão recorrido decorreram, resumidamente, das seguintes constatações: a) recebimento, por servidores, de remuneração excedente ao teto constitucional; b) (...); c) acumulação de cargos públicos fora das hipóteses constitucionais permitidas; d)...

(...).

6. Passo, então, a fazer minhas considerações.

7. Primeiramente, quanto aos recorrentes Armando Everton e Eliana Marques, observo que a deliberação recorrida objetiva a reposição ao erário dos valores indevidamente percebidos acima do teto constitucional desde 1º/1/2005, data da retroatividade da Lei nº 11.143, de 2005, até a data de cassação das liminares que garantiram o pagamento das quantias excedentes ao teto, ou seja, 1º/12/2005 e 6/4/2006, respectivamente.

8. Nada obstante os argumentos apresentados, não há como reconhecer a boa-fé dos interessados, a ensejar a aplicação por analogia da Sumula nº 106 deste Tribunal, porquanto o pagamento dos valores não decorreu da vontade da Administração, mas sim de ações judiciais movidas pelos próprios servidores, motivo pelo qual não se pode daí pressupor o desconhecimento acerca da incerteza do direito perseguido e, por consequência, da precariedade no recebimento dos valores por força das liminares obtidas.

9. Registro, por oportuno, que essa questão foi pertinentemente abordada pelo Relator

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