Tribunal de contas da união tc 013. 755/2010-2 grupo II – classe V – Plenário tc 013. 755/2010-2



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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.755/2010-2

GRUPO II – CLASSE V – Plenário



TC 013.755/2010-2

Natureza: Relatório de Auditoria

Órgão: Comando da Aeronáutica

Vinculação: Ministério da Defesa

Responsáveis: Jose Geraldo Ferreira Malta (Comandante do CIAAR - CPF 967.647.918-72); Robson Fonte (Chefe da Equipe de Orçamento - CPF 733.814.897-04); Responsável: Bracchark Nogueira de Queiroz (Equipe Técnica - CPF 028.254.817-34); Frederico de Andrade Pereira (Equipe Técnica - CPF 977.741.977-53); Jorge Kushikawa (Equipe Técnica - CPF 531.039.988-72); Nelson Pinto de Jesus (Equipe Técnica - CPF 012.569.298-67); Jurema Santos Rozsanyi Nunes (Consultora Jurídica - CPF 594.317.767-15)

Interessado: TCU

Advogados constituídos nos autos: não há
Sumário: RELATÓRIO DE AUDITORIA. FISCOBRAS 2010. OBRAS DE IMPLANTAÇÃO DO NOVO CENTRO DE INSTRUÇÃO E ADAPTAÇÃO DA AERONÁUTICA EM LAGOA SANTA/MG. DETERMINAÇÕES E ALERTAS AO ÓRGÃO. COMUNICAÇÕES.

RELATÓRIO
Adoto como Relatório, com os ajustes de forma, necessários, excerto da instrução de fls. 106-v/129, v. principal, lavrada no âmbito da 3ª Secretaria de Fiscalização de Obras – Secob 3, com pareceres uniformes:
1 - APRESENTAÇÃO

O Regulamento Brasileiro de Aviação Civil 154, no seu artigo 1º, aprova a utilização do Anexo 14 da Organização de Aviação Civil Internacional ICAO, o qual determina distanciamento mínimo entre a pista de pouso e a pista de táxi. Ressalta-se que o Aeroporto da Pampulha, localizado na cidade de Belo Horizonte, não atende a essa distância mínima. Como o Centro de Instrução e Adaptação da Aeronáutica - CIAAR está localizado em área necessária à regularização da situação acima apontada, optou-se por ceder esta área à Infraero, a qual em troca financiará parte da construção do novo CIAAR em Lagoa Santa - MG. Para tanto, foi celebrado o Convênio nº 120024121002/2009. Além da necessidade de regularização da pista de táxi, vislumbraram-se as seguintes vantagens ao se construir o novo CIAAR: aumento na capacidade de formação de novos oficiais para a Aeronáutica e redução do custo para o COMAER em razão da integração administrativa do novo CIAAR com o Parque de Material Aeronáutico de Lagoa Santa - PAMA - LS.

A construção do novo CIAAR está vinculada aos seguintes programas:

- Programa 0632: Reaparelhamento e Adequação da Força Aérea Brasileira;

- Programa 0623: Segurança de voo e Controle do Espaço Aéreo Brasileiro; e

- Programa 0631: Desenvolvimento de Infraestrutura Aeroportuária.



Importância socioeconômica

O novo Centro, segundo o Estudo de Viabilidade Técnica e Socioeconômica, deverá ter uma população de 360 alunos, sendo que 300 destes estarão alojados em acomodações internas ao Centro (seis prédios com dois pavimentos e quartos para quatro pessoas). Os 60 alunos restantes, por já pertencerem ao quadro de oficiais, residirão em imóveis funcionais. Para apoio logístico e administrativo, haverá um efetivo estimado de 500 militares e civis, assim discriminados: 90 oficiais, 200 graduados, 150 soldados e 60 civis.

O novo CIAAR ficará localizado ao lado de outra unidade da FAB: o Parque de Material Aeronáutico de Lagoa Santa PAMALS. Isso implica a redução de tarefas comuns entre as unidades fisicamente próximas. Portanto, será criada uma estrutura administrativa integrada, visando otimizar os serviços e reduzir os custos.

2 - INTRODUÇÃO

2.1 - Deliberação

Em cumprimento ao Acórdão 442/2010 - Plenário, realizou-se auditoria no Ministério da Defesa/Comando da Aeronáutica, no período compreendido entre 21/05/2010 e 02/07/2010. As razões que motivaram esta auditoria foram o elevado vulto de verbas alocadas pelo Governo Federal.



2.2 - Visão geral do objeto

A obra em si compreende serviços de terraplenagem, construção de edificações, urbanização, tratamento de esgotos e recomposição ambiental. Quanto às edificações, serão construídas as seguintes edificações/ instalações: seis alojamentos, dois hotéis de trânsito, dois almoxarifados, uma lavanderia, um refeitório, uma garagem com oficinas, um estande de tiro, uma capela ecumênica, uma praça de esportes com ginásio e piscina, instalações para armazenamento e distribuição de água tratada, oito subestações de energia elétrica, uma central de gás GLP, cinco casas de lixo e edificações para instalações administrativas. Foi lançado o edital de Concorrência nº 001/CIAAR/2009, apresentando orçamento-base com valor estimado de R$ 242.435.803,51 (duzentos e quarenta e dois milhões, quatrocentos e trinta e cinco mil, oitocentos e três reais e cinquenta e um centavos). O referido edital foi retirado por 38 empresas. Dessas, 8 apresentaram propostas (Schain Engenharia S.A., Construtora Queiroz Galvão S.A., Via Engenharia S.A., Santa Bárbara Engenharia S.A., Convap Engenharia e Construções S/A, CR Almeida S/A Engenharia de Obras, Paulitec Construções Ltda., Consbem Construções e Comércio Ltda.) , sendo 4 declaradas inabilitadas (Convap Engenharia e Construções S/A, CR Almeida S/A Engenharia de Obras, Paulitec Construções Ltda., Consbem Construções e Comércio Ltda.). A empresa Convap Engenharia e Construções S/A impetrou uma ação ordinária (Processo nº 2009.38.00.029523-4, 20ª Vara federal da Seção Judiciária de Minas Gerais) argumentando ser ilegal sua inabilitação no certame, obtendo liminar que assegurou sua participação no processo de seleção de propostas. Sendo assim, sua proposta foi aberta e declarada preliminarmente vencedora do certame, no valor de R$ 205.167.184,62 (duzentos e cinco milhões, cento e sessenta e sete mil, cento e oitenta e quatro reais e sessenta e dois centavos). A segunda classificada foi a empresa Schain Engenharia S.A., com proposta de 216.485.000,00 (duzentos e dezesseis milhões, quatrocentos e oitenta e cinco mil reais). Após julgamento de mérito da Ação Ordinária nº 2009.38.00.029523-4, foi cassada a liminar da empresa Convap Engenharia e Construções S/A. Dessa forma, a nova vencedora do certame foi a empresa Schain Engenharia S.A., com proposta de 216.485.000,00 (duzentos e dezesseis milhões, quatrocentos e oitenta e cinco mil reais).



2.3 - Objetivo e questões de auditoria

A presente auditoria teve por objetivo [fiscalizar as] obras de implantação do novo Centro de Instrução e Adaptação da Aeronáutica em Lagoa Santa/ MG.

A partir do objetivo do trabalho e a fim de avaliar em que medida os recursos estão sendo aplicados de acordo com a legislação pertinente, formularam-se as questões adiante indicadas:

1 - A previsão orçamentária para a execução da obra é adequada?

2 - O tipo do empreendimento exige licença ambiental e realizou todas as etapas para esse licenciamento?

3 - Há projeto básico/executivo adequado para a licitação/execução da obra?

4 - O procedimento licitatório foi regular?

5 - A formalização do contrato atendeu aos preceitos legais e sua execução foi adequada?

6 - O orçamento da obra encontra-se devidamente detalhado (planilha de quantitativos e preços unitários) e acompanhado das composições de todos os custos unitários de seus serviços?

7 - Os quantitativos definidos no orçamento da obra são condizentes com os quantitativos apresentados no projeto básico / executivo?

8 - Os preços dos serviços definidos no orçamento da obra são compatíveis com os valores de mercado?

9 - Os procedimentos para aquisição de titularidade de terreno são regulares?



2.4 - Metodologia utilizada

O presente trabalho foi realizado com a utilização do sistema Fiscalis, o qual facilitou a implementação das diretrizes traçadas no roteiro de auditoria de conformidade, como a elaboração das correspondentes matrizes de planejamento e de procedimentos, para posterior confecção da matriz de achados.

1) Na fase de planejamento:

a) consultas ao SIAFI 2009 e 2010, PPA 2008-2011, LDO 2009 e 2010, LOA 2009 e 2010;

b) encaminhamento prévio dos Ofícios de Apresentação da equipe de auditoria;

c) agendamento de reuniões para início dos trabalhos no órgão auditado - CIAAR.

2) Na fase de execução:

a) análise de projeto básico, edital, contrato e preços referentes às obras;

b) visitas à obra; e

c) reuniões e entrevistas com gestores do CIAAR;



2.5 - VRF

O volume de recursos fiscalizados alcançou o montante de R$ 10.504.000,00. Valor referente à Nota de Empenho 2009NE900878.



2.6 - Benefícios estimados

Dentre os principais benefícios estimados nesta fiscalização, podem-se mencionar as possíveis melhorias procedimentais nas licitações e execuções de contratos pelo CIAAR, decorrentes das determinações que vierem a ser proferidas provenientes deste relatório de fiscalização. Além disso, podem-se quantificar os benefícios referentes aos valores das multas passíveis de serem aplicadas.



3 - ACHADOS DE AUDITORIA

3.1 - Restrição à competitividade da licitação decorrente de critérios inadequados de habilitação e julgamento.

3.1.1 - Tipificação do achado:

Classificação - grave com recomendação de continuidade

Justificativa de enquadramento (ou não) no conceito de irregularidade grave da LDO - Apesar da violação aos princípios a que está submetida a Administração Pública, a restrição ao caráter competitivo da licitação não resultou em contrato com sobrepreço materialmente relevante.

3.1.2 - Situação encontrada:

O EDITAL DE CONCORRÊNCIA Nº 001/CIAAR/2009 possui uma série de exigências e/ou limitações que contrariam a Lei nº 8.666/1993 e a jurisprudência dominante do TCU, as quais restringiram o caráter competitivo do certame, conforme se demonstrará a seguir.

O artigo 3º da Lei nº 8.666/1993 estabelece que a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, sendo vedado aos agentes públicos admitir, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo.

Com relação aos requisitos de habilitação das licitantes, constatou-se uma série de indícios de irregularidades no Edital de Licitação, podendo sintetizá-las da seguinte forma:

1 - Comprovação da capacitação técnico-operacional, mediante apresentação de Atestados de Capacidade Técnica, para 18 itens, alguns equivocadamente considerados de maior relevância e valor significativo (Item 2.3.3.3);

2 - Comprovação da capacitação técnico-profissional, mediante apresentação de Certidão de Acervo Técnico, para 18 itens, alguns equivocadamente considerados de maior relevância e valor significativo (Item 2.3.3.2);

3 - Exigência de apresentação de atestado em um único contrato (restrição ao somatório de atestados) (Item 2.3.3.3, de "a" a "r");

4 - Exigência de apresentação de atestado de execução de 65% do quantitativo de serviços requeridos no futuro contrato para os 18 itens.

5 - Proibição de admissão de contratos em regime de prestação de serviço (Item 2.3.3.2 - Obs. (2)), na comprovação de vínculo profissional com a licitante ;

6 - Proibição de participação de consórcio, dada a amplitude e materialidade do objeto (Item 2.2.1). Além disso, a equipe verificou que duas empresas fizeram questionamentos a respeito das exigências

de habilitação no edital, a seguir demonstradas:

i) A empresa CONSTRUTORA PASSARELLI LTDA apresentou IMPUGNAÇÃO AO EDITAL DE CONCORRÊNCIA Nº 001/CIAAR/2009, em 08/10/2009, alegando que o mesmo restringia a competitividade do certame porque:

a) vedava, sem justificativa, a participação de consórcio (item 2.2.1);

b) vedava outras formas de vínculo de profissional com a empresa, que não o trabalhista (item 2.3.3.2, obs. (2));

c) limitava em um único atestado a comprovação da capacidade técnica operacional dos licitantes (item 2.3.3.3, alíneas "a" a “r").

ii) Outra empresa que apresentou impugnação ao retromencionado Edital foi a CONSTRUCAP CCPS ENGENHARIA E COMÉRCIO S.A., em 08/10/2009. A referida pessoa jurídica questionou:

a) a indevida restrição ao somatório de atestados para comprovação da qualificação técnica;

b) a falta de expressão econômica dos serviços objeto do item 2.3.3.3, alínea "p";

c) o caráter restritivo do quantitativo exigido no item 2.3.3.3, alínea "p".

Contudo, esses questionamentos foram indeferidos pelo Presidente da Comissão de Licitação e, sendo assim, não resultaram na alteração do EDITAL DE CONCORRÊNCIA Nº 001/CIAAR/2009. Consequentemente, tais restrições impediram a participação de possíveis interessados no certame.

A seguir, serão analisadas cada uma das seis irregularidades apontadas no retrocitado edital.

1 - COMPROVAÇÃO DA CAPACITAÇÃO TÉCNICO-OPERACIONAL, MEDIANTE APRESENTAÇÃO DE ATESTADOS DE CAPACIDADE TÉCNICA, PARA 18 ITENS, ALGUNS EQUIVOCADAMENTE CONSIDERADOS DE MAIOR RELEVÂNCIA E VALOR SIGNIFICATIVO - ITEM 2.3.3.3;

No tópico "2" do Edital, são estabelecidas as "CONDIÇÕES DE PARTICIPAÇÃO" do certame. O item 2.3.3 prevê os documentos que serão exigidos para comprovação de qualificação técnica dos licitantes. O subitem 2.3.3.3 trata especificamente das exigências relativas à capacidade técnico-operacional dos interessados. Segundo essa disposição, foi exigida a comprovação da "Capacitação técnico-operacional (CTO), mediante apresentação de Atestado(s) de Capacidade Técnica (CAT), emitido(s) por pessoa(s) jurídica(s) de direito público ou privado, devidamente registrado(s) no Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia - CREA, comprovando que a licitante executou obras com características equivalentes/semelhantes ou superiores, limitadas às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto desta licitação".

Foram elencados, em seguida, 18 serviços, de forma taxativa, para os quais foram exigidos atestados para fins de demonstração da capacitação técnico-operacional para executar o objeto do contrato.

Dentre esses serviços, destacam-se cinco, que corresponderam à parcela insignificante da obra, tanto sob o ponto de vista técnico, quanto econômico:

j) execução de instalações de detecção de incêndio com, no mínimo, 37.000m2, em um único contrato Percentual em relação ao valor total da obra: 1,10%;

m) execução de pavimentação em CBUQ com, no mínimo, 2.300 m3 de asfalto, em um único contrato Percentual em relação ao valor total da obra: 0,58%;

n) execução de pavimentação em blocos intertravados de concreto com, no mínimo, 11.300m2 de área, em um único contrato Percentual em relação ao valor total da obra: 0,56%;

p) execução de rede de iluminação com, no mínimo, 6.500 metros de extensão, em um único contrato Percentual em relação ao valor total da obra: 2,27%;

q) execução de paisagismo (árvores e gramas) com, no mínimo, 115.000m2 de área, em um único contrato Percentual em relação ao valor total da obra: 2,55%.

Os referidos serviços, conforme exposto acima, representam parcela insignificante em relação ao custo estimado para o objeto licitado.

Em resposta ao Questionário de Auditoria nº 01-282/2010, de 14/06/2010, o Comandante do CIAAR afirmou que a seleção dessas atividades para atestação da capacitação técnica e operacional pelas empresas licitantes, mesmo tendo alguns serviços participação econômica mínima, requer um mínimo de experiência para que sua execução ocorra com qualidade, atendendo às normas e padrões da ABNT, dentro dos prazos contratuais. Acrescentou que a execução do CIAAR envolve todas as modalidades de engenharia, com suas diversas especializações, razão pela qual foram exigidos os referidos atestados, a fim de que a administração tivesse as garantias necessárias de que a empresa a ser contratada possuísse conhecimento técnico e capacidade operacional inerentes à metodologia construtiva a ser aplicada.

Tal argumento não prospera, já que, segundo jurisprudência pacificada do TCU, as exigências de qualificação técnica, quer técnico-profissional quer técnico-operacional, devem recair sobre parcelas que sejam, simultaneamente, de maior relevância e valor significativo e tais requisitos devem ser demonstrados no instrumento convocatório ou no processo administrativo da licitação.

O art. 30 da Lei 8.666/1993 apresenta os limites para a comprovação da qualificação técnica e veda expressamente, no seu §5º, exigências não previstas na Lei que possam inibir a participação na licitação. Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte de Contas é de que a exigência de comprovação da qualificação técnica deve ser pertinente e compatível com o objeto da licitação ou da contratação direta e indispensável ao cumprimento do objeto.

A empresa CONSTRUCAP - CCPS - ENGENHARIA E COMÉRCIO S.A. assim expôs, na IMPUGNAÇÃO AO EDITAL DE CONCORRÊNCIA Nº 001/CIAAR/2009:

"Segundo a Decisão nº 574/2002 Plenário, proferida no processo nº 004.912/2002-5, "O item 6.4.2.1 do Edital de concorrência nº 0124/01, do Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de Santa Catarina, definiu quais as parcelas de 'maior relevância', incluindo dentre elas o fornecimento e aplicação de drenos verticais sintéticos em quantidade igual ou superior a 100.000 metros lineares.

Entretanto, tal item não possui valor significativo em relação ao objeto licitado, representando apenas 2,7% do orçamento total da obra. Em relação a ele não poderia, por conseguinte, ser exigida a apresentação de atestados, nos termos do inciso I, do §1º do art. 30 da Lei nº 8.666/93" (rel. Min. Ubiratan Aguiar, julg. 29.5.2002, publ. DOU 11.6.2002 grifo nosso).

Em outra oportunidade, esta Egrégia Corte considerou que a exigência de comprovação de serviço que representa apenas 3,8% do total do objeto licitado também é indevida. Confira-se:

"3. Veja-se que a exigência de que fosse apresentada comprovação de habilitação técnica para a execução de rede de 69 KV se deu com inobservância à limitação constante do referido inciso I do §1º do art. 30 e revelou-se restritiva e inoportuna: restritiva, porque resultou na inabilitação de licitantes; inoportuna, porque os serviços relativos à rede de 69KV não representavam, nos contratos originais, sequer 3,8% de seu valor total." (AC-0167-28/01-Plenário TC-006.368/2000-0 grifo nosso)."

A exigência da alínea "p" do subitem 2.3.3.3 do Edital, por exemplo, implicou na exclusão de licitantes em potencial, como a CONSTRUCAP. Ao se somar a essa exigência a obrigatoriedade de que os serviços especificados nesse tópico do Edital fossem comprovados mediante a apresentação de um único atestado, percebe-se que possíveis licitantes aptos a fornecer integralmente e de modo vantajoso os serviços objeto da licitação foram alijados do certame.

Resta, assim, configurada a irregularidade relativa a este tópico do processo licitatório.

2 - COMPROVAÇÃO DA CAPACITAÇÃO TÉCNICO-PROFISSIONAL, MEDIANTE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO DE ACERVO TÉCNICO, PARA 18 ITENS, ALGUNS EQUIVOCADAMENTE CONSIDERADOS DE MAIOR RELEVÂNCIA E VALOR SIGNIFICATIVO - ITEM 2.3.3.2;

No tópico "2" do Edital, são estabelecidas as "CONDIÇÕES DE PARTICIPAÇÃO" do certame. O item 2.3.3 prevê os documentos que serão exigidos para comprovação de qualificação técnica dos licitantes. O subitem 2.3.3.2 trata especificamente das exigências relativas à capacidade técnico-profissional dos interessados. Segundo essa disposição, será exigida a comprovação da "Capacitação técnico-profissional (CTP), mediante apresentação de Certidão(ões) de Acervo Técnico (CAT), limitada(s) à(s) área(s) /disciplina(s) de atuação de cada profissional, comprovando que possui em seu quadro permanente, na data de abertura desta licitação, profissional(ais) de nível superior, responsável(eis) técnico(s) pela execução de obras/serviços com características equivalentes/semelhantes ou superiores, limitadas às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto desta licitação. A(s) Certidão(ões) de Acervo Técnico deverá(ão) estar limitada(s) à área de atuação de cada profissional.

Obs. (1): conforme estabelece o §2º do artigo 30 da Lei nº 8.666/93 e suas alterações, serão consideradas parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto desta licitação o(s) responsável(eis) técnico(s) já ter(em) executado obra(s) composta(s) de(...)".

Foram elencados, em seguida, 18 serviços, para os quais foram exigidos atestados para fins de demonstração da capacitação técnico-profissional para executar o objeto do contrato. Dentre esses serviços, destacam-se cinco, que corresponderam à parcela insignificante da obra, tanto sob o ponto de vista técnico quanto econômico:

j) execução de instalações de detecção de incêndio - Percentual em relação ao valor total da obra: 1,10%;

m) execução de pavimentação em CBUQ - Percentual em relação ao valor total da obra: 0,58%;

n) execução de pavimentação em blocos intertravados de concreto - Percentual em relação ao valor total da obra: 0,56%;

p) execução de rede de iluminação - Percentual em relação ao valor total da obra: 2,27%;

q) execução de paisagismo (árvores e gramas) - Percentual em relação ao valor total da obra: 2,55%.

Pelas mesmas razões expostas na IRREGULARIDADE Nº 1, tais exigências extrapolam o artigo 30 da Lei de Licitações, provocando restrição à competitividade na licitação.

3 - EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE ATESTADO EM UM ÚNICO CONTRATO (RESTRIÇÃO AO SOMATÓRIO DE ATESTADOS) - ITEM 2.3.3.3, DE "A" A "R";

O Edital exigiu que cada uma das parcelas de maior relevância e valor significativo (alíneas "a" a "r" do subitem 2.3.3.3) fosse comprovada em um único atestado.

Entretanto, conforme jurisprudência desta Corte de Contas, é vedada a imposição de limites ou de quantidade certa de atestados ou certidões para fins de comprovação de qualificação técnica, salvo se a natureza da obra ou do serviço assim o exigir, devendo, nesse caso, a pertinência e a necessidade estarem justificadas em estudos técnicos nos autos do processo.

Nesse sentido, podem-se citar os seguintes Acórdãos desta Corte:

"Representação. Obras de reforma custeadas, em parte com recursos federais provenientes de Contrato de Repasse. Restrição de competitividade. Qualificação técnica. Somatório de atestados. [ACÓRDÃO] 9.3. determinar à Piauí Turismo - PIEMTUR que, em relação à elaboração dos atos convocatórios das futuras licitações envolvendo a aplicação de recursos públicos federais, abstenha-se de: [...] 9.3.9. vedar o somatório de atestados para fins de qualificação técnica dos licitantes, nos casos em que a aptidão técnica das empresas puder ser satisfatoriamente demonstrada por mais de um atestado. (AC- 2882-51/08-Plenário - Relator: Ministro UBIRATAN AGUIAR)."

"9.1.2.1.1. não restrinja a apenas um contrato a comprovação da execução de obras com características compatíveis com o objeto licitado, em conformidade com o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal; inciso I do § 1º do art. 3º e inciso II do art. 30 da Lei 8.666/93. (AC-1284-34/03-Plenário - Relator: Ministro WALTON ALENCAR RODRIGUES)."

"Levantamento. Infraero. Obras aeroportuárias. Qualificação técnico-operacional. Número máximo de atestados.] [ACÓRDÃO] 9.6. determinar à Superintendência Regional do Sudeste - INFRAERO/SRGR, [...], que: 9.6.1. abstenha-se, na qualificação técnica de futuras licitações, de fixar número máximo de atestados, em consonância com o previsto nos arts. 3º, § 1º, inciso I, e 30, caput e §§ 3º e 5º, da Lei nº 8.666/93, exceto quando for expressamente justificada a necessidade da exigência para a garantia da execução do contrato, a segurança e perfeição da obra ou do serviço, a regularidade do fornecimento ou o atendimento de qualquer outro interesse público; [VOTO] 7. Na fase licitatória, foram observadas irregularidades no edital do certame (Concorrência Pública n° 33/SRGR/SBGR/2001), que conteve cláusulas consideradas restritivas do caráter competitivo da licitação, além de outras cláusulas já consideradas ilegais por esta Corte, a saber: a) exigência de comprovação de qualificação técnico-operacional por meio de, no máximo, dois atestados para cada tipo de serviço, sem que houvesse justificativa para tal, em desconformidade com o disposto no artigo 30, inciso II, e §§ 3º e 5º, da Lei nº 8.666/93. (AC-2032-35/09-Plenário - Relator: Ministro BENJAMIN ZYMLER - Fiscalização Levantamento)."

Em resposta ao Questionário de Auditoria nº 01-282/2010, de 14/06/2010, o Comandante do CIAAR afirmou que os meios para se comprovar a aptidão para a execução de diversas obras simultaneamente são diferentes dos meios necessários para se enfrentar uma obra considerável. Disse o gestor que, a fim de se demonstrar a efetiva capacidade técnico-operacional para a execução de uma determinada obra, é perfeitamente razoável a exigência da comprovação de execução anterior de outro contrato assemelhado. Destacou que quem geriu diversos pequenos contratos não evidencia capacidade técnico-operacional para levar a bom termo um grande contrato. Afirmou ainda que as parcelas de maior relevância e valor significativo da obra não se demonstram nem comprovam excessivas ou superiores ou mais intensas do que o objeto, pelo que fica afastada qualquer alegação de ilegalidade.

Tal argumento não prospera, já que a exigência do Edital de a experiência ser demonstrada por meio de um único atestado está em desacordo com a jurisprudência do TCU, pois restringe a concorrência, o que compromete a competitividade do certame. Como o objeto do Edital é amplo e cinco dos 18 serviços elencados no subitem 2.3.3.3 correspondem à parcela insignificante em relação ao custo global da obra, torna-se irregular a restrição ao número de atestados. Conforme expôs a CONSTRUCAP na IMPUGNAÇÃO AO EDITAL DE CONCORRÊNCIA Nº 001/CIAAR/2009, "se o licitante comprova ter executado 1.000 metros de uma rede de iluminação, certamente estará preparado para executar uma extensão de 6.500 metros. Não há nenhuma peculiaridade no trabalho que possa impor a comprovação por meio de um único contrato. Ou seja, não há nenhum tipo de prejuízo no fato de tal extensão ser comprovada em duas ou mais obras independentes entre si".

A jurisprudência do TCU consolida o entendimento de que a vedação ao somatório de atestados para fins de qualificação técnica dos licitantes compromete o caráter competitivo da licitação, quando a aptidão técnica das licitantes puder ser demonstrada de forma satisfatória por mais de um atestado. É desarrazoada a exigência da comprovação, em um único atestado, da capacidade técnico-operacional da empresa em executar cada um dos 18 serviços elencados no subitem 2.3.3.3 do Edital.

Somando-se a isso o fato de 5 dos 18 serviços não possuírem a relevância e o valor significativo ditados na Lei de Licitações em relação ao objeto licitado, resta clara a infração às normas legais e aos princípios que regem a Administração Pública.

4 - EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE ATESTADO DE EXECUÇÃO DE 65% DO QUANTITATIVO DE SERVIÇOS REQUERIDOS NO FUTURO CONTRATO PARA OS 18 ITENS;

Além das irregularidades expostas anteriormente, verifica-se que as parcelas exigidas no subitem 2.3.3.3 do Edital correspondem a, aproximadamente, 65% do objeto licitado. A Carta Magna, em seu art. 37, XXI, veda exigências excessivas, que extrapolem o necessário para a execução do objeto.

Conforme bem colocou a empresa CONSTRUCAP na IMPUGNAÇÃO AO EDITAL DE CONCORRÊNCIA Nº 001/CIAAR/2009, o desenvolvimento de redes de iluminação, serviço de pouca relevância econômica na obra (2,27% do valor total), não atribui ao licitante que as desenvolveu em maior extensão mais experiência no que tange à parte técnica dos trabalhos. É irrelevante se a empresa executou 2.000 ou 5.000 metros de extensão. A experiência em ambas as situações será suficiente para executar o serviço. Caso o licitante comprove que possui conhecimento suficiente para executar redes de iluminação, poderá realizar tais trabalhos em qualquer metragem.

Tal exigência, associada à restrição ao somatório de atestados para comprovação da qualificação técnica, inviabilizou a participação de empresas que poderiam apresentar proposta mais vantajosa para a Administração.

Ante o exposto, conclui-se que tais exigências ultrapassaram os limites da razoabilidade e restringiram o caráter competitivo do certame.

5 - PROIBIÇÃO DE ADMISSÃO DE CONTRATOS EM REGIME DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - ITEM 2.3.3.2 - OBS. (2), PARA FINS DE COMPROVAÇÃO DE VÍNCULO PROFISSIONAL COM A LICITANTE;

Para a comprovação do vínculo entre os profissionais, exigiu-se no Edital que:

"2.3.3.2 Capacitação técnico-profissional (...)

Obs. (2): a comprovação do vínculo do(s) responsável(eis) técnico(s) do quadro permanente da licitante consistirá da apresentação de cópia da Ficha de Registro de Empregados autenticada junto à Delegacia Regional do Trabalho DRT ou do contrato de trabalho, presente na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), não sendo admissível, em nenhuma hipótese, contratos em regime de prestação de serviços como prova satisfatória de vínculo. No caso de o responsável técnico ser diretor ou sócio-gerente da licitante, a comprovação far-se-á mediante apresentação de cópia autenticada do Contrato Social."

O Comandante do CIAAR afirmou, em resposta ao Questionário de Auditoria nº 01-282/2010, de 14/06/2010, que, no entender da Comissão Especial de Licitação, quando o legislador emprega a expressão "...comprovação de o licitante possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta,..." no art. 30, inciso I, parágrafo 1º da Lei de Licitações, ele pretende que a licitante comprove possuir empregado(s) com ART por execução de obra ou serviço de características semelhantes, não sendo admissível a apresentação de contrato de prestação de serviço como comprovação de vínculo com o quadro permanente da licitante.

Tal exigência restringiu o acesso de interessados ao certame, já que muitas empresas mantêm vínculo permanente com seus profissionais de nível superior de outras formas permitidas em lei, como por exemplo a contratual. Não é plausível que os licitantes mantenham profissionais de alta qualificação empregados apenas para participar da licitação. O importante é que o profissional esteja em condições de desempenhar seus trabalhos de forma efetiva no momento da execução contratual. Sendo assim, o contrato de prestação de serviços regido pela legislação civil comum se revela suficiente para a Administração Pública. Assim entende o TCU:

"[Concessão de medida cautelar inaudita altera pars para suspensão da execução do contrato. Agravo. Negativa de provimento] [ACÓRDÃO] 9.1. conhecer do presente recurso, [...], para, no mérito, negar-lhe



provimento; [VOTO] IV - exigência de vínculo empregatício da equipe técnica 22. Em diversas assentadas, este Tribunal tem reconhecido como válida a exigência de comprovação de ambos os ângulos da capacitação técnica, que deverá abranger tanto o aspecto operacional (demonstração de possuir aptidão para o desempenho de atividade pertinente e compatível com o objeto do certame) como o profissional (deter, no quadro permanente, profissionais aptos a executar serviço de características semelhantes àquele pretendido pela Administração). Nesse sentido, vale destacar as Decisões nº 395/95-Plenário, 432/96-Plenário, 217/97-Plenário, 285/00-Plenário, 2.656/2007-Plenário, bem como o Acórdão nº 32/2003-1ª Câmara. 23. Contudo, a questão que ora se põe não se encontra adstrita a esse ponto. O que se discute no presente feito, [...], é a exigência feita pela [...] de que as licitantes demonstrem possuir, em seu quadro permanente de pessoal, por meio da CTPS e de Ficha de Registro de Empregado (FRE), profissional de nível superior, devidamente reconhecido pelo CREA, detentor de atestado por execução de obras ou serviços semelhantes ao objeto licitado. 24. Conforme ressaltei na oportunidade em que apreciei pedido de medida cautelar no bojo do TC nº 016.072/2005-1, a Lei nº 8.666/93 disciplinou de modo minucioso a matéria referente à qualificação técnica e uma das características mais marcantes dessa norma foi a redução da margem de liberdade da Administração Pública nesse campo e a limitação do âmbito das exigências. Com isso, buscou-se evitar que exigências formais e desnecessárias acerca da qualificação técnica se tornassem instrumento de restrição indevida à liberdade de participação em procedimentos licitatórios. 25. O artigo 30, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, utiliza a expressão "qualificação técnico-profissional" para indicar a existência, nos quadros permanentes de uma empresa, de profissionais em cujo acervo técnico conste a responsabilidade pela execução de obras ou serviços similares àqueles aspirados pelo órgão ou entidade da Administração. 26. Todavia, há que se atentar para o fato de que a Lei nº 8.666/93 não define o que seja "quadro permanente". Assim, essa expressão poderia ser compreendida como o conjunto de pessoas ligadas à empresa de modo permanente, sem natureza eventual, por meio de vínculos de natureza trabalhista e/ou societária. Esse conceito, entretanto, reclama certa ampliação nas hipóteses em que a autonomia no exercício da profissão descaracteriza o vínculo empregatício sem afastar a qualificação do sujeito como integrante do quadro permanente, como é o caso dos profissionais da área de engenharia. 27. A exigência de que as empresas concorrentes possuam vínculo empregatício, por meio de carteira de trabalho assinada, com o profissional técnico qualificado mostra-se, a meu ver, excessiva e limitadora à participação de eventuais interessados no certame, uma vez que o essencial, para a Administração, é que o profissional esteja em condições de efetivamente desempenhar seus serviços no momento da execução de um possível contrato. Em outros termos, o sujeito não integrará o quadro permanente quando não estiver disponível para prestar seus serviços de modo permanente durante a execução do objeto do licitado. 28. Assim, se o profissional assume os deveres de desempenhar suas atividades de modo a assegurar a execução satisfatória do objeto licitado, o correto é entender que os requisitos de qualificação profissional foram atendidos. Não se pode conceber que as empresas licitantes sejam obrigadas a manter profissionais de alta qualificação, sob vínculo empregatício, apenas para participar da licitação, pois a interpretação ampliativa e rigorosa da exigência de vínculo trabalhista se configuraria como uma modalidade de distorção. (AC-0381-09/09-Plenário - Relator: Ministro BENJAMIN ZYMLER).

[Fiscobras. Obras de infraestrutura. Qualificação técnica. Comprovação de vínculo profissional.] [ACÓRDÃO] 9.2. determinar à Prefeitura Municipal de Campo Grande/MS que: [...] 9.2.2. em futuros certames licitatórios que envolvam recursos federais, passe a admitir, nos instrumentos convocatórios, a possibilidade de comprovação do vínculo do profissional pertencente ao quadro permanente das licitantes, indicado para fins de comprovação da capacitação técnico-profissional, mediante a apresentação de contrato de prestação de serviços, sem vínculo trabalhista e regido pela legislação civil comum, com prazo mínimo de duração determinado, de modo a garantir a permanência do profissional durante a execução da obra ou serviço objeto da licitação, admitida a sua substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela Administração, nos termos do disposto no § 10 do art. 30 da Lei nº 8.666/93. (AC-0073-02/10-Plenário - Relator: Ministro JOSÉ MÚCIO MONTEIRO - Fiscalização Levantamento)."

Ante o exposto, resta configurada a irregularidade relativa a este tópico do processo licitatório.

6 - PROIBIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE CONSÓRCIO, DADA A AMPLITUDE E MATERIALIDADE DO OBJETO - ITEM 2.2.1:

A Administração vedou no Item 2.2.1 do EDITAL DE CONCORRÊNCIA Nº 001/CIAAR/2009 a participação de consórcio no certame. Entretanto, o objeto é de grande dimensão e, por possuir elevado valor, é considerado obra de grande vulto. Pelo extenso rol de serviços expostos no subitem 2.3.3.3 do Edital, percebe-se uma diversidade de atividades a serem executadas na futura contração. Mesmo que algumas empresas atuem de forma abrangente no mercado, a maior parte delas se especializa em determinado segmento. Sendo assim, se o certame exige experiência em diversos serviços especializados e impõe a comprovação de experiência anterior com quantitativos consideráveis, o correto seria a admissão de consórcio.

Em resposta ao Questionário de Auditoria nº 01-282/2010, de 14/06/2010, o Brig. do Ar José Geraldo Ferreira Malta afirmou que cabe à Administração Pública decidir, no exercício do juízo de conveniência e oportunidade, a participação, ou não, de consórcios, quando da feitura de instrumentos convocatórios, destinados às contratações de obras, serviços e fornecimentos, atentando para os aspectos principais ligados à complexidade, ao vulto, aos graus de dificuldade, sofisticação e refinamento, ao envolvimento simultâneo de elaboração, produção e instalação de sistemas, máquinas e equipamentos, de tal forma que se identifique e comprove a efetiva necessidade, com perspectivas de vantajosidade. Disse ainda que as obras e serviços de engenharia do CIAAR não se identificam, nem caracterizam por complexidade de qualquer espécie, mas pelo número de construções, edificações e outros serviços de mesma natureza. Concluiu que, na conjuntura atual brasileira, no âmbito da engenharia de médio e grande porte, não se justificaria, mesmo que a Administração se valesse com exclusividade do aspecto patrimonial, valores globais e exigências legais, apelar para a admissão de "consórcios" no certame licitatório.

Para uma licitação desse porte, apareceram somente oito empresas interessadas, tendo sido apenas habilitadas quatro. A possibilidade de participação de empresas em consórcio propiciaria a ampliação do universo de licitantes. Tal restrição do Edital, somada às outras cinco, revela-se ainda mais gravosa, pois dificulta, em especial, a comprovação, pelos interessados, da capacitação técnico-operacional prevista no item 2.3.3.3 do Edital, que exige a apresentação de atestado de execução de 65% do quantitativo de serviços requeridos no futuro contrato para os 18 itens.

Assim entende o TCU:

"[Levantamento. Obras de eletrificação rural. Não admissão da participação de consórcios na licitação. Restrição à competitividade.] [ACÓRDÃO] 9.1. determinar ao Diretor-Presidente das Empresas de Distribuição da Eletrobrás que: [...] 9.1.3. evite a prática ou a reincidência das seguintes ocorrências, identificadas na fiscalização realizada nestes autos: 9.1.3.1. restrição do caráter competitivo do certame, em inobservância ao disposto no arts. 3º, § 1º, inciso I, e 23, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, tendo em vista a presença de lotes com elevados valores e contemplando obras em grandes extensões geográficas, sem a admissão da participação de consórcios; [VOTO] 18. A unidade técnica verificou algumas condições tendentes à limitação da competitividade, quais sejam: "a) suas naturezas divisíveis; b) os seus elevados valores; c) suas grandes extensões geográficas; d) a não admissão da participação de consórcios; e) a limitação temporal prevista para fins de comprovação da capacitação técnico-operacional". Esses indícios mostraram-se consistentes, visto que houve apenas uma proposta para os Lotes I e XXIX e nenhuma para o Lote II. (AC-2304-40/09-Plenário - Relator: Ministro JOSÉ JORGE - Fiscalização Levantamento)."

Ante o exposto, a vedação ao consórcio de empresas nesse procedimento licitatório, além de ferir o princípio da competitividade, resultou no direcionamento do certame a um seleto grupo de empresas de grande porte.




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