Tribunal de contas da união tc 012. 243/2014-0



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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 012.243/2014-0

GRUPO I – CLASSE I – Plenário

TC 012.243/2014-0

Natureza (s): Embargos de Declaração (Pedido de Reexame em Representação)

Órgão/Entidade: Coordenação Geral de Material e Patrimônio do Ministério da Saúde

Recorrente: Aires Turismo Ltda (06.064.175/0001-49)

Representação legal: Jonas Sidnei Santiago de Medeiros Lima (12907 OAB/DF) e outros, representando Aires Turismo Ltda; Gilberto de Souza Pinheiro (23463/OAB-DF) e outros, representando Voetur Turismo e Repr. Ltda.
SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. REQUERIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR. NEGATIVA DA MEDIDA PRELIMINAR INVOCADA – AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS. IMPROCEDÊNCIA. PROSSEGUIMENTO DO CERTAME. DETERMINAÇÕES PREVENTIVAS. OBRIGAÇÃO DE APRESENTAÇÃO DAS FATURAS DAS COMPANHIAS AÉREAS PARA EFEITO DE PAGAMENTO. PEDIDO DE REEXAME. CONHECIMENTO. SUPOSTA CRIAÇÃO DE EXIGÊNCIAS EDITALÍCIAS POR MEIO DA DETERMINAÇÃO EXARADA PELO TCU. CUSTOS OPERACIONAIS ADICIONAIS À CONTRATADA. NÃO PROCEDÊNCIA DOS ARGUMENTOS. OBRIGAÇÃO PREVISTA EM EDITAL. NÃO PROVIMENTO. CIÊNCIA AOS INTERESSADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. NÃO PROVIMENTO. CIÊNCIA AOS INTERESSADOS.
RELATÓRIO

Adoto como Relatório a instrução elaborada no âmbito da Serur (peça 74), a seguir transcrita, cujas propostas contaram com a anuência dos dirigentes da Unidade Técnica (peças 75/76).


.

INTRODUÇÃO



  1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela Aires Turismo Ltda. (peça 69) contra o Acórdão 1601/2015 – TCU – Plenário (peça 63), que negou provimento ao Pedido de Reexame (peça 27) interposto contra o Acórdão 1442/2014 – TCU – Plenário (peça 8), mantendo-o em seus exatos termos.

    1. A deliberação recorrida apresenta o seguinte teor:

“9.1. com fundamento nos arts. 33 e 48 da Lei 8.443/92, conhecer do pedido de reexame e, no mérito, negar-lhe provimento;

9.2. dar ciência à recorrente e aos demais interessados da presente deliberação”



HISTÓRICO

  1. Cuidam os autos de Representação, com pedido de medida cautelar, formulada pela Voetur Turismo e Representações Ltda., em decorrência de possíveis irregularidades na condução do Pregão Eletrônico 5/2014, promovido pela Coordenação Geral de Material e Patrimônio do Ministério da Saúde, para a contratação de empresa especializada na prestação de serviço continuado de agenciamento de viagens, o qual compreende a emissão, a remarcação e o cancelamento de passagens aéreas nacionais e internacionais, em voos regulares e não regulares (peça 8). Segundo o orçamento estimado constante do Anexo III, o valor global da contratação alcançaria até R$ 22.755.635,99 (peça 2, p. 44).

  1. As alegações da representante se referiam à inexequibilidade dos preços ofertados pela vencedora do certame, Aires Turismo Ltda., e a desconformidades na proposta comercial da vencedora em relação a alguns dispositivos editalícios, no que requisitou, paralelamente a concessão de medida cautelar para a paralisação do prosseguimento do certame (peça 5, p. 3). Embora a unidade técnica não tenha confirmado os indícios apresentados pelo representante e tenha concluído pela denegação da cautelar requerida, propôs a realização de determinações preventivas ao Ministério da Saúde, de modo a minimizar os riscos inerentes ao processo de contratação de passagens aéreas. Dentre tais medidas, propôs a inserção de cláusula no instrumento do contrato, para que a agência contratada apresentasse as faturas emitidas pelas companhias aéreas, viabilizando-se a conferência dos valores cobrados (peça 5, p. 1-12).

  2. A proposta contou com a anuência do titular da unidade técnica e restou endossada pelo Relator a quo, o que redundou na prolação do Acórdão 1.442/2014 – TCU – Plenário, nos termos abaixo transcritos:

“1.6.1. determinar à Coordenação Geral de Material e Patrimônio do Ministério da Saúde que:

1.6.1.1. com base no art. 2º, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, e nos itens 8.1.6, 8.1.9, 8.3.13, 8.8.7, 12.1, “a” e 12.3 do Termo de Referência do edital, insira no contrato a ser assinado com a agência de viagens declarada vencedora no pregão eletrônico 4/2014, como obrigação da contratada, cláusula que preveja a apresentação mês a mês das faturas emitidas pelas companhias aéreas referentes às passagens aéreas compradas pelo órgão, apresentação esta que deverá condicionar o pagamento da próxima fatura da agência;

1.6.1.2. com base no art. 67 da Lei 8.666/1993, inclua entre suas rotinas de controle, nos contratos para fornecimento de passagens aéreas firmados com as agências de viagens, a conferência dos valores pagos às agências com os valores constantes das faturas emitidas pelas companhias aéreas, seja por meio de cruzamento eletrônico de dados ou por conferência manual dos dados, na totalidade ou por meio de amostragem;

1.6.1.3. caso a empresa convocada não acolha a alteração determinada no subitem 44.3.1, não assine o contrato com ela e convoque a próxima licitante, procedendo da mesma forma até que se encontre uma empresa que, estando em conformidade com as demais regras do certame, inclusive quanto ao preço de referência, aceite a alteração contratual determinada;



1.6.1.4. nas próximas licitações cujo objeto vise à contratação de serviços de agenciamento de passagens aéreas inclua no edital a exigência de apresentação, mês a mês pela agência contratada, das faturas emitidas pelas companhias aéreas referentes às passagens aéreas compradas pelo órgão, apresentação esta que deverá condicionar o pagamento da próxima fatura da agência.

  1. A vencedora do certame, Aires Turismo Ltda., apresentou peça inominada (peça 14), no que requereu sua habilitação para ingresso nos autos como interessada, medida autorizada consoante despacho proferido à peça 21. Considerando que os argumentos recursais não impediam a realização das determinações, o Tribunal proferiu o Acórdão 1601/2015 – Plenário, que conheceu do recurso de reconsideração interposto, para, no mérito, negar-lhe provimento. Alegando omissão no Acórdão 1601/2015 - Plenário, a Aires Turismo Ltda. opõe os presentes embargos de declaração.

EXAME DE ADMISSIBILIDADE

  1. Reitera-se o exame preliminar de admissibilidade (peça 72), que concluiu pelo conhecimento dos embargos de declaração, suspendendo-se os efeitos do inteiro teor do item 9.1 do Acórdão recorrido, cf. art. 34, §2º, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 287, § 3º, do RI/TCU.

EXAME TÉCNICO

  1. Delimitação do Recurso

  1. Constitui objeto do recurso a seguinte questão: a alegação de omissão quanto à apreciação de questões legais

  1. Questão: omissão na apreciação de questões legais

Argumento

  1. Segundo a recorrente, teria ocorrido omissão quanto à apreciação das questões mais importantes. Argumenta que a regra de fiscalização contratual prevista no art. 67, da Lei 8.666/1993, não conferiria poderes para a invasão do sigilo da contratada, em vendas distintas daquelas relativas ao contrato com o órgão público, o que ocorreria pelo fato de as companhias aéreas não fornecerem faturas separadas por clientes.

  2. Sustenta que a possibilidade de utilização do Módulo Buscador de tarifas deveria ter sido considerada no Acórdão 1601/2015 – Plenário, uma vez que a criação do referido Módulo teria sido prevista pelo Acórdão 1973/2013 – Plenário e traria a solução para o caso, pois implicaria a possibilidade de verificação em tempo real dos valores das tarifas aéreas.

  3. Invoca os princípios da eficiência e da legalidade como fundamento para que seja realizada a fiscalização prévia, no momento de cotação e da emissão de cada bilhete, conforme o que constava do art. 1º, inciso II, alínea “a”, da Portaria MPOG 505/2009.

  4. Defende que, frente à materialidade dos valores envolvidos, a fiscalização antecipada e completa não poderia ser substituída pela fiscalização posterior por amostragem, uma vez que esta seria complexa e ineficaz, exigiria documentos além daqueles relativos ao contrato e devassariam a contabilidade da empresa, exibindo dados de outros clientes não ligados ao contrato fiscalizado.

Análise

  1. A argumentação da recorrente quanto à existência de omissão é insubsistente, pois, conforme o Relatório condutor do Acórdão embargado:

“30. Não há que se cogitar em quebra do sigilo comercial em razão da apresentação de planilha contendo as tarifas das passagens aéreas adquiridas pelo Ministério da Saúde, uma vez que à Administração lhe compete o dever de avaliar/fiscalizar a eficiência/economicidade/vantajosidade/moralidade de suas contratações, medida possível a partir da ciência/transparência dos valores praticados e que lhe são cobrados em razão da aquisição de produtos ou contratação de serviços (art. 21 da CF c/c art. 3º da Lei 8.666/1993)”.

  1. Segundo a Jurisprudência dessa Corte de Contas, a omissão ensejadora dos embargos declaratórios é a lacuna condizente com a conclusão do julgado, não a que se refere aos argumentos das partes que podem ser rejeitados implicitamente. Não está o relator, portanto, obrigado a examinar todos os dispositivos legais indicados pelo recorrente como contrariados, nem a responder um a um os argumentos invocados, se apenas um deles é suficiente para a solução da lide (Acórdãos 2.758/2013, 1.914/2013, 2.074/2011 e 2.653/2009, todos proferidos pelo Plenário).

  2. O embargante, dessa forma, busca utilizar o instituto de forma transversa, para instaurar nova discussão sobre controvérsia já apreciada, sob pretexto da existência de omissão, o que não é admissível pela jurisprudência dessa Corte (Acórdãos 2838/2007 e 42/2007, ambos proferidos pela 1ª Câmara).

  3. Nesse sentido, cf. o Acórdão 632/2014 – Plenário, é incabível o manejo de embargos de declaração para apresentação de argumentos não utilizados em fase anterior do processo ou para a discussão de questões de mérito já devidamente apreciadas pelo acórdão embargado.

  4. É o caso, verifica-se, do argumento relativo ao “sigilo” da contratante, que, diversamente do sigilo bancário e fiscal, comumente invocado para proteger informações de terceiros detidas por determinado agente, simplesmente busca proteger a informação sobre o valor pelo qual o serviço foi adquirido de um fornecedor específico.

  5. Vale lembrar que a atuação da agência de viagens como intermediário de serviços de transporte aéreo parte do princípio que tal contratação resulta em significativa redução em custos de transação para o Poder Público, quando comparada com os custos incorridos na aquisição direta de passagens junto às concessionárias de serviço público de transporte aéreo. Entretanto, para que esta economia seja efetivamente avaliada pelo contratante, é necessário que este disponha das informações em questão: somente assim ele poderá avaliar a conveniência e a oportunidade desse tipo de contratação.

  6. Note-se ainda que a determinação do item 1.6.1 é encaminhada à contratante, não à vencedora de certame específico, que pode optar por preservar seu “sigilo” não assinando contrato em que sabia ou deveria saber, com base no que estava disposto nos itens 8.1.6, 8.1.9, 8.3.13, 8.8.7, 12.1, “a” e 12.3 do Termo de Referência do edital, que estaria sujeita a determinadas obrigações. Ao contrário do que o embargante assevera, a leitura dos citados itens do termo de referência do edital deveria ser suficiente para se extrair a interpretação de que tais informações poderiam e deveriam ser exigidas pelo contratante.

  7. É compreensível que, em transações econômicas de modo geral, o ofertante de um bem ou serviço tenha interesse em ocultar informações sobre os custos nos quais incorre para fornecer a utilidade em questão. Afinal, tais custos se refletem no preço o qual este vendedor estará disposto a aceitar pela utilidade em questão. Dessa forma, informações sobre estes custos fornecem um ponto de partida para o comprador embasar sua negociação e elevam o poder de barganha deste, podendo diminuir o excedente auferido pelo ofertante em uma dada transação. Este raciocínio genérico não se aplica ao caso concreto, uma vez que o fornecimento dessas informações já foi objeto de negociação, pois estava previsto no termo de referência do edital.

  8. Quanto aos argumentos sobre qual tipo de fiscalização deverá ser adotada, de modo análogo, informou-se que:

“A determinação constante do item 1.6.1.2 refere-se à rotina administrativa do Ministério da Saúde, não alcançando a esfera dos direitos subjetivos da recorrente”

  1. Nos termos do Acórdão 131/2015 – 1ª Câmara, não há omissão quando a matéria é analisada na instrução da unidade técnica que consta do relatório e que integra as razões de decidir da deliberação.

Argumento

  1. Manifesta que a decisão do STF citada como paradigma teria sido baseada em falta de leitura dos autos e desprovida de fundamentação, e que o mandado de segurança em questão teria sido arquivado sem o julgamento de mérito, o que impediria sua utilização como referencial.

Análise

  1. Ainda que o Mandado de Segurança MS 33129 – DF tenha sido arquivado sem o julgamento de mérito, verifica-se que tal arquivamento se ocorreu devido à própria desistência por parte da impetrante (a própria recorrente), após ter sido proferida decisão a ela desfavorável.

  2. Ainda que seja lícito ao impetrante desistir de mandado de segurança frente à uma decisão inicial desfavorável, a recorrente vai além e sustenta que sua estratégica manobra teria também o efeito – retroativo – de impossibilitar que tal decisão fosse citada, como se nunca houvesse existido. Uma vez proferida, entretanto, ela constitui fonte do direito e permanece como um dos fundamentos do Acórdão recorrido, ainda mais quando se considera que o mérito do processo não apenas não foi julgado, como não foi julgado devido à iniciativa da própria recorrente. É de se esclarecer, ademais, que o fato de determinada decisão contrariar os interesses defendidos não se confunde com “falta de fundamentação” nem “omissão na apreciação de questões”.

CONCLUSÃO

  1. Das análises anteriores, conclui-se que não cabem as alegações de omissão, pois não há omissão quando a matéria é analisada na instrução da unidade técnica que consta do relatório e que integra as razões de decidir da deliberação: as questões foram abordas pelo Acórdão 1442/2014 – Plenário ora embargado, embora tenham tido apreciação distinta daquela intentada pela recorrente.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

  1. Diante do exposto, submete-se à consideração superior a presente análise dos embargos de declaração opostos pela Aires Turismo Ltda., propondo-se, com fundamento no art. 34 da Lei 8.443/1992:

    1. conhecer dos embargos de declaração, para, no mérito, rejeitá-los;

    2. dar ciência da deliberação que vier a ser adotada à embargante e aos demais interessados, bem como do relatório e do voto que o fundamentarem.”

É o Relatório.

VOTO
Cumpre conhecer dos presentes embargos de declaração com fulcro nos arts. 32, inciso II, e 34 da Lei 8.443/92, uma vez que se mostram atendidos os requisitos de admissibilidade previstos para a espécie.

Alega a empresa Aires Turismo Ltda. a existência de omissão no Acórdão 1601/2015 – TCU – Plenário, que negou provimento ao Pedido de Reexame interposto contra o Acórdão 1442/2014 – TCU – Plenário. No entanto, não assiste razão à embargante.

Consoante bem apontado na instrução da Unidade Técnica, cujos fundamentos acolho como razões de decidir, foram apreciadas no processo todas as questões legais consideradas relevantes para a decisão da matéria pelo Tribunal, não existindo a suposta omissão.

Veja-se, a propósito, quanto ao argumento do sigilo comercial novamente trazido ao processo pela embargante, que a questão foi enfrentada conforme os fundamentos constantes na instrução, a seguir transcritos:

“30. Não há que se cogitar em quebra do sigilo comercial em razão da apresentação de planilha contendo as tarifas das passagens aéreas adquiridas pelo Ministério da Saúde, uma vez que à Administração lhe compete o dever de avaliar/fiscalizar a eficiência/economicidade/vantajosidade/moralidade de suas contratações, medida possível a partir da ciência/transparência dos valores praticados e que lhe são cobrados em razão da aquisição de produtos ou contratação de serviços (art. 21 da CF c/c art. 3º da Lei 8.666/1993)”.

Observa-se, no caso, que a pretexto de esclarecer uma inexistente omissão, a embargante pretende a rediscussão da matéria, ante seu inconformismo diante da deliberação adotada, o que é incabível em sede de embargos.

No tocante à menção ao MS 33129-DF do STF na deliberação embargada, o registro se prestou apenas a mostrar o alinhamento da análise técnica deste Tribunal com o entendimento manifestado pelo Relator do referido mandado de segurança o Ministro Luís Roberto Barroso. Dessa forma, o fato de o mandado de segurança ter sido arquivado sem julgamento de mérito com fundamento na desistência da impetrante (a ora embargante) não tem qualquer repercussão na decisão deste Tribunal.

Face ao exposto, acolho as propostas da Unidade Técnica e voto por que este Tribunal adote a deliberação que ora submeto à consideração deste Colegiado.
TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 3 de fevereiro de 2016.

RAIMUNDO CARREIRO

Relator

ACÓRDÃO Nº 265/2016 – TCU – Plenário


1. Processo nº TC 012.243/2014-0.

2. Grupo I – Classe de Assunto: I Embargos de Declaração (Pedido de Reexame em Representação)

3. Interessados/Responsáveis/Recorrentes:

3.1. Interessado: Aires Turismo Ltda (06.064.175/0001-49)

3.2. Recorrente: Aires Turismo Ltda (06.064.175/0001-49).

4. Órgão/Entidade: Coordenação Geral de Material e Patrimônio do Ministério da Saúde.

5. Relator: Ministro Raimundo Carreiro

5.1. Relator da deliberação recorrida: Ministro Raimundo Carreiro.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidades Técnicas: Secretaria de Recursos (SERUR); Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog).

8. Representação legal:

8.1. Jonas Sidnei Santiago de Medeiros Lima (12907 OAB/DF) e outros, representando Aires Turismo Ltda.

8.2. Gilberto de Souza Pinheiro (23463/OAB-DF) e outros, representando Voetur Turismo e Repr. Ltda.
9. Acórdão:

Vistos, relatados e discutidos estes autos que tratam de embargos de declaração opostos pela Aires Turismo Ltda. contra o Acórdão 1601/2015 – TCU – Plenário, que negou provimento ao Pedido de Reexame interposto contra o Acórdão 1442/2014 – TCU – Plenário, mantendo-o em seus exatos termos.

Acordam os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. com fundamento no art. 34 da Lei 8.443/1992, conhecer dos embargos de declaração, para, no mérito, rejeitá-los;

9.2. dar ciência da presente deliberação, bem como do relatório e voto que a fundamentam, à embargante e aos demais interessados.
10. Ata n° 4/2016 – Plenário.

11. Data da Sessão: 17/2/2016 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-0265-04/16-P.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Aroldo Cedraz (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Raimundo Carreiro (Relator), José Múcio Monteiro, Ana Arraes, Bruno Dantas e Vital do Rêgo.

13.2. Ministros-Substitutos presentes: Augusto Sherman Cavalcanti, Marcos Bemquerer Costa e André Luís de Carvalho.





(Assinado Eletronicamente)

AROLDO CEDRAZ



(Assinado Eletronicamente)

RAIMUNDO CARREIRO



Presidente

Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

PAULO SOARES BUGARIN



Procurador-Geral






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