Riscos ao patrimônio cultural e a legislaçÃo brasi­leira



Baixar 175,72 Kb.
Página1/3
Encontro02.09.2018
Tamanho175,72 Kb.
  1   2   3

RISCOS AO PATRIMÔNIO CULTURAL E A LEGISLAÇÃO BRASI­LEIRA
Jamerson Vieira1
SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Risco e segurança. Distinção conceitual necessária; 3. Direito e segurança jurídica; 4. Interfaces entre o Direito Ambiental e do(ao) Patrimônio Cultura; 5. Legitimação e procedimento de seleção de bens do patrimônio cultural brasileiro; 6. Instrumentos constitucionais de tutela jurídica do patrimônio cultural brasileiro; 6.1. Tombamento; 6.2. Inventário; 6.3. Registro; 6.4. Desapropriação; 6.5. Paisagens culturais e patrimônio ferroviário; 6.6. Declaração de interesse público de bens musealizados ou em processo de musealização; 6.7 – Outras leis de proteção do patrimônio cultural; 7. Vigilância, fiscalização e poder administrativo sancionador; 8. Responsabilização civil por danos ao patrimônio cultural; 9. A criminalização de condutas atentatórias contra o patrimônio cultural; 10. Conclusão; 11. Bibliografia.
Palavras-chave: Patrimônio cultural – preservação – tutela jurídica.


  1. Introdução.

Pretende-se no presente texto fazer alguns apontamentos acerca das expressões “risco” e “segurança”, estabelecendo-se um breve esboço conceitual e da relação de conexidade que tais termos guardam entre si, com o intuito de precisar e delimitar a compreensão técnica dos referidos vocábulos, correlacionando-os com alguns dos instrumentos de tutela jurídica ao patrimônio cultural previstos na legislação brasileira, em seguida mencionados, a serem efetivamente utilizados como medidas de preservação e conservação dos bens culturais.


2. Risco e segurança. Distinção conceitual necessária.
Destarte, impõe-se primeiramente traçar a diferença conceitual entre os termos “risco” e “segurança”, com vistas a uma melhor compreensão da explanação a ser aqui desenvolvida.
Com efeito, o conceito de “risco” evoca a idéia de probabilidade de sinistro que, por sua vez, envolve a ameaça de perda ou dano a determinada pessoa, coisa ou bem. Consiste o risco no evento futuro e incerto potencialmente causador de dano ou prejuízo. Diferencia-se substancialmente do sentido que se pode apreender da expressão “segurança”, apesar da proximidade e do entrelaçamento que tais termos guardam entre si, haja vista que esta última, antagonicamente, compreende noções de estabilidade, conforto, ausência de incerteza sobre determinado ato, fato, condição e/ou situação, sejam estes de ordem física, social, política, econômica, jurídica, ou sob qualquer outro aspecto.
Segundo SILVA (1996: 148/9) a palavra risco advém do italiano risico, de risicar (arriscar), possuindo o duplo significado tanto de: (i) traço ou linha escrita que se faz com qualquer instrumento de escrever ou desenhar; quanto o de (ii) perigo, isto é, o temor ou receio de qualquer coisa que nos possa trazer um mal. Dentro desta última acepção, em conformidade com o mencionado doutrinador, a palavra risco indica que:
“Na linguagem jurídica, o vocábulo exprime simplesmente o sentido de perigo ou do mal receado: é o perigo de perda ou de prejuízo ou o receio de mal, que cause dano, perda ou prejuízo.

E, assim, nesta acepção genérica, riscos compreendem-se os eventos incertos e futuros, inesperados, mas temidos ou receados, que possam trazer perdas ou danos.

Desse modo, entendem-se, vulgarmente, as expressões: riscos profissionais, riscos marítimos, riscos de guerra, riscos segurados, riscos da evicção.

Em qualquer dos casos, riscos referem-se aos males temidos, resultantes de eventos ou fatos imprevistos e futuros, ou os eventos fortuitos, a que os franceses chamam de chance, de que possam advir perdas ou deteriorações.

Mas, em sentido especial, fundado no perigo de perda, risco também exprime a própria responsabilidade ou encargo acerca da perda ou do dano, trazido pelo risco.

Desse modo, ao lado do sentido de perigo, de perda ou temor de fato, que cause perda, exprime a obrigação de ressarcir os danos, que advenham da vinda do fato ou evento temido ou receado.

E aí estão os sentidos das expressões: assumir os riscos, garantir os riscos, segurar os riscos.

Riscos, portanto, além da idéia de perigo, de perdas, já integra o pensamento de responsabilidades ou encargos por estas perdas, isto é, por conta de quem elas correm ou a cargo de quem elas se acham.

É redundante, pois, a frase assumir a responsabilidade dos riscos, visto que, quem assume os riscos, já se obriga a cumprir as indenizações das perdas ou danos, que neles se fundarem.” (Grifos no original).
Por outro lado, a palavra advinda do latim “segurança” significa “sem preocupações”, sugerindo a etimologia (se + cura) “ocupar-se de si mesmo”, o que exprime a condição de alguém, ou alguma coisa, que se encontra preparado ou precavido contra eventuais ou possíveis ameaças externas.
Assim, os riscos a que estão sujeitas as pessoas ou os bens exigem necessariamente para a verificação de sua ocorrência a análise dos fatores que os submetem a tais condições de perigo, seja de furto, dano ou deterioração. Por outro lado, a noção de segurança origina-se justamente da situação decorrente da diminuição, ou mesmo da completa eliminação, se é que isto é possível, destes mesmos fatores ou elementos causadores de riscos.
3. Direito e segurança jurídica.
Segurança é um caro e fundamental valor do Direito, ocupando lugar de destaque ao lado da incessante busca de realização da Justiça. Segurança e justiça são valores fundantes de todo e qualquer sistema jurídico. Portanto, para se falar sobre “os riscos ao patrimônio cultural e a legislação brasileira” é importante ter em mente a noção clara do conceito de segurança. Sobre esta a doutrina costuma promover a distinção entre “segurança do direito” e “segurança no direito”.
A segurança do direito é aquela que consiste na existência de normas positivadas em um dado ordenamento jurídico, ou seja, os princípios e as regras definidoras das condutas onde são estabelecidos, na forma e no conteúdo, os preceitos nos quais os indivíduos devem pautar suas ações, sabendo antecipadamente, com precisão e certeza, que atos e fatos podem ser considerados lícitos e quais constituem ilícitos.
Por sua vez, a segurança no direito é uma garantia advinda da positividade do direito, assegurando-lhe os resultados normalmente esperados, em conformidade com as previsões legais anteriormente postas a todos para a observância e o fiel cumprimento. É a garantia e certeza quanto à regular produção dos efeitos das normas preexistentes e que permite o reconhecimento e a execução pelas autoridades competentes da validade e eficácia desta legislação vigente.
Como atesta-nos José Afonso da Silva (2005; 17) sobre o tema, “A segurança do direito, como visto, é um valor jurídico que exige a positividade do direito, enquanto a segurança jurídica é já uma garantia que decorre dessa positividade. Assim é que o direito constitucional positivo, traduzido na Constituição, é que define os contornos da segurança jurídica da cidadania. Nos termos da Constituição a segurança jurídica pode ser entendida num sentido amplo e num sentido estrito. No primeiro, ela assume o sentido geral de garantia, proteção, estabilidade de situação ou pessoa em vários campos, dependente do adjetivo que a qualifica. Em sentido estrito, a segurança jurídica consiste na garantia de estabilidade e de certeza dos negócios jurídicos, de sorte que as pessoas saibam de antemão que, uma vez envolvidas em determinada relação jurídica, esta se mantém estável, mesmo se modificar a base legal sobre a qual se estabeleceu”.
Lembrando a famosa “Escada Pontiana” relativamente às etapas ou à gradação para o aperfeiçoamento dos negócios jurídicos, pode-se afirmar que a segurança do direito está situada no plano da existência, enquanto a segurança no direito se apresenta nos planos da validade e da eficácia.
4. Interfaces entre o Direito Ambiental e o Direito do(ao) Patrimônio Cultural.
A doutrina majoritária e a também jurisprudência pátria consideram o Direito do(ao) Patrimônio Cultural como espécie integrante do Direito Ambiental, num sentido amplo. Este posicionamento produz efeitos práticos imediatos, resultando na aplicação de instrumentos jurídicos de proteção comuns aos dois campos do direito, como será demonstrado mais adiante.
A propósito do tema Fiorillo (2003; 20/23) destaca que o conceito de meio ambiente engloba os seguintes aspectos:

(i) natural, constituído do solo, água, ar atmosférico, fauna e flora;

(ii) artificial, consistente no espaço urbano construído e equipamentos públicos;

(iii) cultural, compreendo o patrimônio cultural propriamente dito, conforme definição dada pelo art. 216, da Constituição Federal; e, finalmente,



(iv) do trabalho, relativo ao local onde as pessoas desenvolvem suas atividades laborais, com remuneração ou não.
Desse modo, a abordagem do Direito Ambiental sob cada um dos aspectos mencionados se opera para fins didáticos, tendo por critério classificatório a identificação dos valores preponderantes em cada situação fática e dos bens e objetos da tutela jurídica perseguidos.
Entretanto, o meio ambiente deve ser visto de maneira indivisível e unitária, em vista do escopo maior que é proteger a vida saudável, promovendo o desenvolvimento equilibrado, a cidadania, o respeito à dignidade da pessoa humana, em síntese os valores do Estado Democrático de Direito e também os objetivos republicanos fundamentais (CF, arts. 1º e 3º).
5. Legitimação e procedimento de seleção de bens do patrimônio cultural brasileiro.
A Constituição Federal Brasileira de 1988 estabelece no art. 216, § 1º, que o Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.
O caput do art. 216, da Constituição Federal, também estabelece como critérios de valoração cultural que os bens devem ser portadores de referência à identidade, à ação e à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira. Tais critérios funcionam, pois, como verdadeiros filtros para a atribuição de valor para fins de proteção estatal dos bens culturais em referência, a serem tutelados em prol da preservação e do interesse público da coletividade.
Como se infere do texto constitucional, à exceção da “vigilância”, deslocada neste rol por configurar uma atividade material a ser executada precipuamente pelas entidades e órgãos estatais, mas também com a colaboração e de modo compartilhado com a atuação comunitária, foram previstos vários instrumentos jurídicos visando à promoção e proteção do patrimônio cultural brasileiro, os quais são regulados por diversas leis infraconstitucionais.
Estes instrumentos de tutela jurídica predispostos na Constituição Federal devem ser vistos como mecanismos cuja finalidade precípua consiste em selecionar os bens que passarão a integrar o patrimônio cultural brasileiro, de modo a lhes conferir proteção estatal e segurança jurídica, pondo-os a salvo de riscos ou contra ameaça de danos.
O rol constitucional dos instrumentos de tutela jurídica do patrimônio cultural brasileiro é meramente exemplificativo, sendo que o sistema pátrio não admite outras formas de proteção a estes mesmos bens sem a necessária e imprescindível intervenção do Estado. O máximo de avanço adotado dentro da sistemática jurídica atual consiste na concessão de legitimidade ativa aos interessados para requerer administrativamente a atribuição de valor e o reconhecimento de um determinado bem como portador de valor cultural, fazendo incidir sobre ele algum (ou alguns) instrumento de proteção.
O mesmo procedimento também já vem sendo timidamente operacionalizado no âmbito do direito ambiental (em sentido estrito), como é o exemplo da criação por iniciativa privada das Reservas Particulares de Proteção Natural - RPPN´s, conforme prevê o art. 21, da Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000, que instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza, regulamentado pelo Decreto nº 5.746, de 05 de abril de 2006.
O ordenamento jurídico brasileiro pauta-se pelo sistema da oficialidade e da estatalidade quanto à legitimidade e admissibilidade para que um determinado bem, de natureza material ou imaterial, possa ser selecionado e reconhecido como sendo dotado de valor cultural (artístico, histórico, arquitetônico, paisagístico etc.) passando, em conseqüência, a integrar formalmente o acervo do patrimônio cultural nacional.
Este modelo parte de um paradigma e pressupostos teóricos ultrapassados, tendo em vista que se fundamenta numa concepção ideológica que reduz ou simplesmente ignora outras fontes sociais, culturais e econômicas originárias do poder político admitindo, como corolário, a produção do direito unicamente por intermédio da figura central (ou única) do Estado.2
Nesse sentido, é preciso repensar e propor novos mecanismos no âmbito do sistema jurídico nacional relativamente à legitimidade e também aos procedimentos de atribuição de valor visando o reconhecimento de que um determinado bem passe a integrar o patrimônio cultural brasileiro, com o objetivo de lhe conferir integral proteção.
Desse modo, é imperativo admitir e ampliar as ações dos particulares no campo cultural da não-estatalidade, uma vez que é crescente o interesse e a importância da participação da iniciativa privada no reconhecimento, valorização, preservação e promoção dos bens culturais portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, tal como prescrito no art. 216, caput, da Constituição Federal.
6. Instrumentos constitucionais de tutela jurídica do patrimônio cultural brasileiro.
Cumpre averiguar, nesse passo, num sintético e superficial passar de olhos, alguns dos instrumentos de tutela jurídica do patrimônio cultural brasileiro, predispostos na legislação pátria para a finalidade de sua preservação e promoção, em seguida referidos.
6.1. Tombamento.
O tombamento, com todo o procedimento administrativo a ser adotado pelos órgãos e entidades da Administração Pública, bem assim os efeitos que o referido ato jurídico produz para o Poder Público e para o proprietário do bem cultural respectivo, encontra-se estatuído no Decreto-Lei nº 25, de 30 de novembro de 1937.
Este Diploma legal compõe-se de 04 (quatro) capítulos, assim divididos:

Capítulo I – Do patrimônio histórico e artístico nacional, define quais bens integram o patrimônio cultural nacional, sendo que a sua interpretação há de ser hoje compatibilizada com os preceitos da Constituição Federal;
Capítulo II – Do tombamento, estabelece quais são os 04 (quatro) livros do tombo (1 - arqueológico, etnográfico e paisagístico; 2 – histórico; 3 - belas artes; e 4 - artes aplicadas) e os procedimentos administrativos a serem adotados para sua inscrição;
Capítulo III – Dos efeitos do tombamento, inalienabilidade em se tratando de bens públicos, exceto de uma para outra entidade (art. 11), averbação no registro de imóveis para fins de publicidade do tombamento (art. 13), impedimento de saída do país sem autorização (arts. 14 e 15); obrigatoriedade de comunicação ao órgão ou entidade de proteção em caso de furto ou extravio do bem (art. 16), impedimento de destruição, demolição ou mutilação do bem, bem assim construção que lhe diminua a visibilidade, sem prévia autorização especial da entidade competente (arts. 17 e 18), autorização ao Poder Público para proceder a investimento nos bens tombados de propriedade de particulares quando não dispuserem de recursos econômicos (art. 19); submissão dos bens tombados a permanente estado de vigilância, bem como a criminalização dos atentados contra eles cometidos, equiparando-se tal conduta ilícita à cometida contra os bens públicos nacionais (arts. 20 e 21);
Capítulo IV – Do direito de preferência, que confere à União, aos Estados e Municípios, nesta ordem, o direito de aquisição em caso de alienação onerosa dos bens tombados pertencentes às pessoas físicas ou jurídicas com personalidade jurídica de direito privado (art. 22); e o
Capítulo V - Das disposições gerais, prescrevendo: (i) a cooperação federativa para a realização das atividades relativas à proteção do patrimônio cultural (art. 23); (ii) a determinação para que a União mantenha unidades museológicas e fomente a criação de outras (art. 24); (iii) a busca da participação colaborativa pelas entidades eclesiásticas e da sociedade civil nas atividades de preservação do patrimônio cultural (art. 25); (iv) a obrigatoriedade de criação de um registro especial para os negociantes de antiguidades, obras de arte de qualquer natureza, de manuscritos e livros antigos ou raros, de comunicação de venda e prévia autenticação pelos órgãos e entidades públicos encarregados de sua proteção (arts. 26, 27 e 28); (v) privilégio especial para o titular do direito de preferência sobre o valor produzido em praça por bens tombados (art. 29).

O Ministério Público do Estado de Minas Gerais, por sua Promotoria Estadual de Defesa do Patrimônio Cultural e Turístico, em litisconsórcio ativo com o Ministério Público Federal, propuseram ação civil pública buscando a condenação do IPHAN nas obrigações de fazer concernentes às determinações dos arts. 26, 27 e 28, do Decreto-Lei nº 25, de 1937, especialmente a adoção pela preconizada autarquia federal das medidas administrativas necessárias para a instituição e funcionamento permanente de cadastro nacional para fins de registro de todos os negociantes de antiguidades, de obras de arte de qualquer natureza, de manuscritos e livros antigos e raros.

A ação tramitou perante a 5ª Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais, recebendo o processo o nº 2006.38.00.039883-4. O pedido liminar foi indeferido no primeiro grau de jurisdição. Em recurso de agravo de instrumento interposto pelos autores da ação, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por sua vez, acolheu o requerimento de antecipação da tutela recursal, para determinar ao IPHAN que procedesse, verbis: “à implementação, em todo o território nacional, no prazo de 90 (noventa) dias, de cadastro para fins de registro de todos os negociantes de antiguidades, de obras de arte, de qualquer natureza, de manuscritos e livros antigos ou raros, nos termos do art. 26 do Decreto-Lei nº 26/37, adotando-se, ainda, as medidas necessárias à permanente fiscalização e controle do cumprimento do referido dispositivo normativo, sob pena de multa pecuniária, no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), por dia de atraso” (AI nº 2007.01.00.004441-9/MG, Rel. Desembargador Souza Prudente, Sexta Turma).

A decisão proferida pelo TRF da 1ª Região foi, afinal, suspensa por ordem do colendo Supremo Tribunal Federal (STA nº 129/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, publicação no DJ de 26.06.2007, p. 23), com fundamento nos arts. 4º da Lei 8.437/92, 1º da Lei 9.494/97 e 297 do RISTF, por evidenciada a lesão à economia pública, dado que a implementação do cadastro exigiria dispêndio financeiro imediato por parte da autarquia, sem a correspondente previsão orçamentária, comprometendo a execução do orçamento do ente estatal e, ainda, porque a aplicação de multa diária equivalente a R$ 1.000,00 (mil reais) impunha elevado ônus ao ente autárquico, acarretando lesão à economia pública em detrimento de toda a coletividade. Destarte, o STF determinou a suspensão da tutela recursal antecipada proferida pelo e. TRF da 1ª Região até o trânsito em julgado da ação.

Não obstante toda a discussão judicial, como fruto da referida ação civil pública, o IPHAN editou a Instrução Normativa nº 1, de 11 de junho de 2007, dispondo sobre o cadastro especial dos negociantes de antiguidades, de obras de arte de qualquer natureza, de manuscritos e livros antigos ou raros, e dando outras providências.

Como todos os demais institutos de proteção do patrimônio cultural, o tombamento possui caráter instrumental, ou seja, é um meio para se alcançar uma específica finalidade, o que também significa ampla legitimação ativa para sua realização, tanto no que diz respeito à órbita federativa (União, Estados-membros, Municípios e Distrito Federal), quanto dentro de uma mesma unidade federativa. Vale dizer, é possível que no âmbito de uma mesma unidade federal possa existir um ou mais órgãos ou entidades com legitimidade ativa para proceder ao tombamento de bens para fins de preservação cultural, a depender unicamente da atribuição legislativa de competência para o cumprimento de tal tarefa, uma vez que o Poder Público somente tem permissão para agir quando legalmente autorizado.


No âmbito federal o tombamento tradicionalmente vinha sendo executado por uma única entidade, no caso, o atual Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional – IPHAN, tendo este panorama sido radicalmente alterado com a recente criação do Instituto Brasileiro de Museus – IBRAM pela Lei nº 11.906, de 20 de janeiro de 2008, a quem foi estatuída ampliada finalidade para promover o estudo, a preservação, a valorização e a divulgação do patrimônio cultural sob a guarda das instituições museológicas, como fundamento de memória e identidade social, fonte de investigação científica e de fruição estética e simbólica, nos termos do que estabelece o art. 3º, inciso IV.
O mencionado Diploma legal reserva ainda para o Instituto Brasileiro de Museus – IBRAM, no art. 4º, incisos I a XVII, competências expressas para: (i) propor e implementar projetos, programas e ações para o setor museológico, bem como coordenar, acompanhar e avaliar as atividades deles decorrentes; (ii) estabelecer e divulgar normas, padrões e procedimentos, com vistas em aperfeiçoar o desempenho das instituições museológicas no País e promover seu desenvolvimento; (iii) fiscalizar e gerir técnica e normativamente os bens culturais musealizados ou em processo de musealização; (iv) promover o fortalecimento das instituições museológicas como espaços de produção e disseminação de conhecimento e de comunicação; (v) desenvolver e apoiar programas de financiamento para o setor museológico; (vi) estimular, subsidiar e acompanhar o desenvolvimento de programas e projetos relativos a atividades museológicas que respeitem e valorizem o patrimônio cultural de comunidades populares e tradicionais de acordo com suas especificidades; (vii) estimular o desenvolvimento de programas, projetos e atividades educativas e culturais das instituições museológicas; (viii) promover o inventário sistemático dos bens culturais musealizados, visando a sua difusão, proteção e preservação, por meio de mecanismos de cooperação com entidades públicas e privadas; (ix) implantar e manter atualizado cadastro nacional de museus visando à produção de conhecimentos e informações sistematizadas sobre o campo museológico brasileiro; (x) promover e apoiar atividades e projetos de pesquisa sobre o patrimônio cultural musealizado, em articulação com universidades e centros de investigação científica, com vistas na sua preservação e difusão; (xi) propor medidas de segurança e proteção de acervos, instalações e edificações das instituições museológicas, visando manter a integridade dos bens culturais musealizados; (xii) propor medidas que visem a impedir a evasão e a dispersão de bens culturais musealizados, bem como se pronunciar acerca de requerimentos ou solicitações de sua movimentação no Brasil ou no exterior; (xiii) desenvolver e estimular ações de circulação, intercâmbio e gestão de acervos e coleções; (xiv) estimular e apoiar os programas e projetos de qualificação profissional de equipes que atuam em instituições museológicas; (xv) coordenar o Sistema Brasileiro de Museus, fixar diretrizes, estabelecer orientação normativa e supervisão técnica para o exercício de suas atividades sistematizadas; (xvi) promover e assegurar a divulgação no exterior do patrimônio cultural brasileiro musealizado, em articulação com o Ministério das Relações Exteriores; e (xvii) exercer, em nome da União, o direito de preferência na aquisição de bens culturais móveis, prevista no art. 22 do Decreto-Lei nº 25, de 30 de novembro de 1937, respeitada a precedência pelo órgão federal de preservação do patrimônio histórico e artístico (no caso, o IPHAN).
Deflui do princípio da especialização administrativa aplicável à criação e funcionamento das entidades autárquicas, da natureza instrumental do procedimento de tutela dos bens de valor cultural visando à sua preservação, das eventuais dificuldades de ordem prática advindas de situações cotidianas para a gestão de tal acervo de modo interinstitucional e/ou compartilhado com outro órgão federal, das finalidades próprias e específicas da instituição recém criada e do amplo rol de competências legais acima mencionadas imputadas à entidade que, na atualidade, a atribuição para proceder ao tombamento de bens culturais musealizados ou em processo de musealização pertence, única e exclusivamente, ao Instituto Brasileiro de Museus – IBRAM.

  1   2   3


©livred.info 2017
enviar mensagem

    Página principal