Regime da separaçÃo total de bens



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Nº 70016610651

2006/Cível




REGIME DA SEPARAÇÃO TOTAL DE BENS. PROVA DE ESFORÇO COMUM NA AQUISIÇÃO DO PATRIMÔNIO. NECESSIDADE DE RECONHECIMENTO DE DIREITOS. VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.

Em que pese as partes tenham adotado o regime da separação total de bens, revela-se impositivo reconhecer à virago direito a montante correspondente a 50% do patrimônio amealhado na vigência do casamento, porquanto manifestamente comprovada sua efetiva contribuição para a aquisição dos bens, sob pena de enriquecimento ilícito de um cônjuge em detrimento do outro.

VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DANO MORAL.

Comprovada a violência doméstica praticada pelo varão contra a ex-mulher e os filhos do casal, o dano moral, via de regra, constitui decorrência lógica de tal atitude; devendo, pois, ser indenizado.

ALIMENTOS DEVIDOS À EX-CÔNJUGE.

Faz jus a alimentos a mulher que, atualmente com 51 anos de idade, não tem formação profissional e, durante todo o casamento, dedicou-se diuturnamente às empresas familiares que atualmente se encontram sob a administração exclusiva do varão.

Negado provimento ao apelo do varão, provido em parte o apelo da virago, vencido o Des. Ricardo Raupp Ruschel, que o provê em menor extensão, e decretado o divórcio das partes.


Apelação Cível


Sétima Câmara Cível

Nº 70016610651


Comarca de Porto Alegre

HAMED MUSA HAMED ASAD


APELANTE/APELADO

FRANCISCA IVANIR ASAD


APELANTE/APELADa


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao apelo do varão; por maioria, prover em parte o apelo da virago, vencido o Des. Ricardo Raupp Ruschel, que o provê em menor extensão; e, à unanimidade, decretar o divórcio das partes.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores Des. Luiz Felipe Brasil Santos e Des. Ricardo Raupp Ruschel.

Porto Alegre, 11 de abril de 2007.



DES.ª MARIA BERENICE DIAS,

Presidenta e Relatora.
RELATÓRIO

Des.ª Maria Berenice Dias (PRESIDENTa E RELATORA)

Em uma única decisão foram julgadas ação de separação litigiosa cumulada com arrolamento de bens e indenização por danos morais; ação de alimentos e guarda de menores; ação declaratória de inexistência de obrigação alimentar; ação de regulamentação de visitas; ação de exoneração de alimentos e ação de oferta de pensão alimentícia, nas quais contendem FRANCISCA I.A. (cônjuge), KARAM H.A. (filho), YASMIN H.A. (filha), AMNAH C.H.A. (filha) e MAJDA H.A. (filha) e HAMED MUSA H.A. (cônjuge varão) (fls. 644/655).

Eis o dispositivo sentencial: (fls. 653-5):

[...] Isso posto, julgo parcialmente procedente os pedidos iniciais da ação de separação para decretar a separação do casal. Determinar: a) a volta ao uso do nome de solteira da requerente; b) determinar o arrolamento dos bens em nome do réu; c) a guarda dos filhos menores em favor da autora e indeferir o pedido de indenização por danos morais proposta.

Sucumbentes ficam as partes condenadas ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em R$ 1.800,00, cada uma delas, consoante ao art. 20, parágrafo 4º, do CPC.

Julgo procedente os pedidos iniciais da ação declaratória da não obrigação do varão em alcançar alimentos para sua ex-cônjuge.

Sucumbente fica a ré condenada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em R$ 500,00, tendo em vista a instrução conjunta com diversas ações, consoante ao art. 20, parágrafo 4º, do CPC.

Julgo parcialmente procedente os pedidos iniciais da ação de alimentos para declarar a obrigação alimentar do réu em relação apenas aos seus filhos.

Sucumbentes ficam as partes, condenada Francisca ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em R$ 500,00, tendo em vista a instrução conjunta com diversas ações, consoante ao art. 20, parágrafo 4º, do CPC, bem como a parte ré, condenada ao pagamento da custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em R$ 500,00, tendo em vista a instrução conjunta com diversas ações, consoante ao art. 20, parágrafo 4º, do CPC.

Julgo improcedente os pedidos iniciais da ação de exoneração de alimentos.

Sucumbente fica o autor, condenado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em R$ 500,00, tendo em vista a instrução conjunta com diversas ações, consoante ao art. 20, parágrafo 4º, do CPC.

Outrossim, julgo improcedente os pedidos iniciais da ação de oferta de alimentos.

Sucumbente fica a parte autora, condenada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em R$ 500,00, tendo em vista a instrução conjunta com diversas ações, consoante ao art. 20, parágrafo 4º, do CPC.

Determino o desapensamento e prosseguimento do feito de regulamentação de visitas com a realização de estudo social com as partes.
Inconformados, apelam ambos os litigantes.

HAMED M. H. A. sustenta, primeiramente, ser indevida a manutenção da indisponibilidade dos bens particulares e incomunicáveis do recorrente, via cautelar de arrolamento, pois as partes casaram pelo regime da separação total de bens. E, além de abusiva a constrição desse patrimônio, também é excessiva, porquanto o julgador monocrático determinou o arrolamento de cem por cento dos bens do apelante, a fim de garantir 10% das cotas empresariais da virago, que já estão asseguradas pelo próprio contrato empresarial. Aduz que FRANCISCA também foi vencida no pedido de condenação do recorrido em danos morais, por ausência de respaldo fático e legal do pedido, bem como em razão de não se discutir culpa na praxe forense. Outra derrocada processual da apelada diz com o quantum alimentar, postulado para si e para os quatro filhos no montante de 35 salários mínimos do ano de 2004, e fixado em 15 salários mínimo somente para a prole, excluindo a virago de tal pensionamento. Somente por esse fato, a verba alimentar já deveria ter sido reduzida para 12 salários mínimos. Contudo, ainda deve ser sopesado o fato de as duas filhas mais velhas já serem maiores e capazes, estando uma com 24 anos de idade, que é formada e trabalha, e a outra com 21 anos de idade, que não freqüenta e nem se prepara para a universidade, existindo informações de que labora. Assim, a pensão deveria ser destinada apenas para os filhos menores e jamais no valor arbitrado em primeira instância. Salienta suas péssimas condições financeiras, afirmando estar em estágio pré-falimentar, com diversas dívidas, com baixas perspectivas de sobrevivência empresarial, tendo a sentença, inclusive, reconhecido tal situação, mas a relevado em razão do depoimento de um contador, que, à época, se encontrava trabalhando na contabilidade das empresas há apenas dois meses, no sentido de que os impostos não eram pagos. Frisa que a oitiva da testemunha Isa Cristina S. O. comprova a deficitária situação da empresa. Por fim, aduz que não há motivos para privá-lo da visitação à prole, pois a acusação de que estaria molestando os dois filhos menores é inverídica. Postula, ainda, o redimensionamento dos ônus sucumbenciais, devendo a apelada ser condenada na proporção daquilo que efetivamente sucumbiu e na proporção exata do que sucumbiu em comparação ao que o recorrente restou vencido. Requer o provimento do apelo (fls. 662- 72).

FRANCISCA I. A. alega que a prova testemunhal confirma que as partes viveram em união estável desde 1975, ou seja, antes do casamento sucedido em 1978. Frisa que, quando do casamento celebrado pelo regime da separação total de bens, as partes não possuíam qualquer patrimônio, tendo o primeiro imóvel sido adquirido em 1981 (imóvel da Rua Riachuelo). Aduz ter restado comprovado pela prova oral o esforço comum do casal para a aquisição de bens, porquanto trabalharam lado a lado nas lojas da família, inclusive domingos e feriados, enfatizando que sempre tratou o pedido como indenização, e não como partilha, o qual deve considerar o patrimônio total do varão. Salienta, ainda, que as testemunhas comprovaram a submissão da apelante relativamente a seu marido de origem muçulmana. Assevera, ainda, que HAMED chegou ao Brasil para “fazer a vida”, tendo conhecido FRANCISCA, que, ainda menor de idade, foi trabalhar na loja de HAMED. Aduz que toda a capacidade laborativa da ex-cônjuge, reconhecida pelo apelado na ação declaratória da não-obrigação alimentar, não pode agora vir em seu prejuízo patrimonial, somente em razão do regime de bens eleito, sob pena de enriquecimento injustificado do varão em detrimento da recorrente. Postula, assim, a reforma da decisão para que o varão seja condenado ao pagamento de indenização no valor correspondente a 50% dos bens adquiridos na constância do casamento e a partir da união estável. Quanto aos alimentos, assinala que as condições do varão de arcar com o pensionamento de 15 salários mínimos restaram evidenciadas quando do julgamento do agravo de instrumento de nº 70009045741. Além disso, ressalta que as filhas mais velhas tiveram suas matrículas trancadas em faculdades por falta de condições financeiras, e os filhos menores saíram da escola particular e foram para escola pública. As despesas condominiais igualmente não são pagas desde a separação. Destaca que em audiência o contador das empresas confirmou a prática de sonegação fiscal. Menciona que, de acordo com a prova oral, exsurge a capacidade financeira do alimentante. Além disso, não recebia pró-labore e não possui qualquer renda, porquanto desde a separação do casal não exerce atividade laborativa. Pleiteia, destarte, a majoração dos alimentos e o reconhecimento de seu direito alimentar. Postula a condenação do varão ao pagamento de indenização por dano moral, tendo em vistas as agressões sofridas pela virago no interior da loja e que foram confirmadas pela testemunha Rosane S. M. Requer o provimento do apelo, com a conseqüente inversão dos ônus sucumbenciais (fls. 677-97).

A apelada oferece contra-razões (fls. 698-713).

O apelado apresenta contra-razões (fls. 728-33).

O autos subiram a esta Corte e foram inicialmente distribuídos ao Des. Luiz Felipe Brasil Santos (fl. 737).

A Procuradoria de Justiça lança parecer pelo desprovimento do apelo do varão e parcial provimento do apelo da virago, apenas para o fim de incluí-la como beneficiária da pensão alimentícia, mas sem que haja a majoração da verba alimentar fixada em 15 salários mínimos (fls. 738-478).

Foi determinada a ouvida da apelante sobre o requerimento de HAMED de autorização judicial para a alienação do imóvel localizado na praia de Capão da Canoa (fl. 749).

A virago manifestou-se contrariamente ao pedido (fls. 756-7).

Na condição de Desembargadora-Plantonista indeferi o pedido (fl. 759).

O apelante ingressou com pedido de reconsideração da decisão da fl. 759, bem como com pedido de tutela antecipada de redução da pensão alimentícia (fls. 761-3).

O pedido foi por mim indeferido na condição de Desembargadora-Plantonista (fl. 802).

Vieram novos pedidos de reconsideração (fls. 805-9 e 811).

O Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos autorizou a venda do imóvel (fl. 813).

O Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos determinou a redistribuição dos autos a esta Relatoria (fls. 415 e v.).

Foi determinado o desapensamento da ação de regulamentação de visitas, nos termos exarados na sentença (fl. 421).

As partes foram intimadas para manifestarem sua concordância com o decreto do divórcio, porquanto já transcorrido o prazo previsto no art. 1.580, §2º, do Código Civil (fls. 830-1).

Sobreveio a concordância de ambas as partes (fls. 854-5).

Os autos foram novamente encaminhados à Procuradoria de Justiça, a qual se manifestou pela decretação do divórcio dos litigantes (fl. 857).

É o relatório.



VOTOS

Des.ª Maria Berenice Dias (PRESIDENTa E RELATORA)

São dois os apelos interpostos.

A apelante Francisca objetiva a modificação do decisum nos seguintes termos: a) o reconhecimento da união estável mantida anteriormente à celebração do casamento; b) a condenação do varão ao pagamento de indenização no valor correspondente a 50% dos bens adquiridos na constância do casamento e a partir da união estável; c) a majoração dos alimentos e o reconhecimento de seu direito alimentar; e d) a condenação do varão na quantia de mil salários mínimos ou em valor que o Tribunal entenda justo, em razão dos danos morais sofridos.

O apelante HAMED pretende a reforma da sentença para que: a) seja afastada a indisponibilidade dos bens; b) sejam reduzidos os alimentos fixados em benefício da prole em 15 salários mínimos; c) sejam viabilizadas as visitas à prole; e d) sejam redimensionados os ônus sucumbenciais, porquanto fixados em desconformidade com o decaimento de cada parte.

De início, cabe registrar o não-conhecimento do recurso do varão na parte que se insurge quanto à visitação, pois inexiste decisão a esse respeito, tanto que a sentença determinou o desapensamento da ação de regulamentação de visitas, o que somente veio a ser cumprido nessa instância, nos termos do despacho da fl. 421.

Da alegação de existência de união estável

A ação proposta por FRANCISCA foi de “separação judicial culposa cumulada com cautelar de arrolamento de bens e indenização por danos morais”. Na narrativa dos fatos, afirma ter casado com HAMED pelo regime da separação total de bens em 12 de outubro de 1978 e que, anteriormente a esta data, “viviam como se casados fossem”, devendo os bens adquiridos à época ser divididos (fls. 03 e 04).

 Contudo, não há, na petição inicial, requerimento para reconhecimento da alegada união estável. Sequer faz ela menção precisa quanto à data de início de tal convivência familiar e não produz prova alguma acerca desta pretensão. Inclusive, no item “f” “dos pedidos”, ela postula a indenização na proporção dos bens adquiridos durante o casamento, sem fazer menção à união estável (fl. 9). Apenas, e tão-somente, na audiência de instrução, quando ouvida a autora, esta questão ressurge nos autos (fl. 443).

Ora, o reconhecimento de uma entidade familiar constituída pela vida em união estável, em face da importância dos efeitos jurídicos que podem gerar no âmbito pessoal e patrimonial, é matéria que exige profunda e contundente demonstração probatória – o que inexiste neste processo. Para esse fim, a prova testemunhal, desacompanhada de qualquer outro indício documental, é, pela sua própria natureza, frágil e insuficiente (fls. 453/498).   

Nesse ponto, cumpre transcrever parte do parecer do Promotor de Justiça ANTONIO LUIZ OTÍLIA (fl. 639):

(...). Também a prova oral trazida pela autora mostrou-se contraditória, na medida em que nem todas as testemunhas arroladas confirmam relacionamento more uxorio anterior ao casamento, como Sandra Maria, referindo ocasião, em 1978, em que ambas as partes ainda se intitulavam noivos (fl. 469).

Nesses termos, não assiste razão à apelante.

Do pedido de indenização na razão de 50% dos bens adquiridos na constância do casamento

Em 12 de outubro de 1978, as partes contraíram matrimônio pelo regime da separação total de bens, tendo realizado o competente pacto antenupcial (fls. 17-8).

De acordo com esse regime, inexiste comunhão dos bens adquiridos na constância da vida em comum, pertencendo a cada cônjuge os bens registrados em seu nome, consoante disposto no art. 276 do Código Civil de 1916, aplicável à espécie:

Quando os contratantes casarem, estipulando separação de bens, permanecerão os de cada cônjuge sob a administração exclusiva dele, que os poderá livremente alienar, se forem móveis (arts. 235, I, 242, II, e 310).

No entanto, a situação que ora se apresenta merece especial atenção.

As partes são comerciantes e permaneceram casadas por 26 anos, ou seja, desde 1978 até a separação de corpos sucedida em 2004 (fls. 17 e 23). Quando casaram, segundo afirma a autora, não tinham nenhum bem, sendo que o primeiro imóvel foi adquirido no ano de 1981.

A prova dos autos é contundente quanto à efetiva participação da virago nas empresas JOSSE-TEX, da qual é sócia na razão de 10% das cotas sociais, e “Shopping das Ofertas”, registrada apenas no nome do varão.

Além das informações prestadas pela prova oral, que é praticamente uníssona quanto ao fato de que a virago trabalhava nas empresas (fls. 454-5, 457, 460-1, 463, 468, 472-3, 475, 480, 491), o próprio varão reconhece a significativa atuação da cônjuge na atividade empresarial quando do ajuizamento da ação de oferta de alimentos e da ação declaratória da inexistência de dever alimentar relativamente a FRANCISCA. Nessa linha, merece transcrição trecho da petição inicial desta última demanda em que HAMED figura como autor (fl. 6, processo em apenso nº 10505096513):

A sócia-gerente FRANCISCA, Nobre Magistrado, é pessoa com saúde, determinada, trabalhadora, sempre laborou na empresa JOSSE-TEX, sendo pessoa que entende de comércio, de compras, eis que sempre viajava para o Estado de São Paulo, de avião, e lá naquele Estado brasileiro, hospedava-se em hotéis, entrava em contato com atacadistas, com vendedores, escolhendo mercadorias, fazendo negócios com as mais variadas empresas, enfim, FRANCISCA I. A. tem conhecimento profundo no ramo do comércio.

Outrossim, apesar de o varão atualmente alegar que as empresas têm muitas dívidas, resulta inconteste nos autos os elevados rendimentos auferidos pela família - composta pelo casal e mais quatro filhos - no exercício da atividade comercial desenvolvida. A prova disso é que durante o casamento foram adquiridos os seguintes bens:

- apartamento nº 1004, da Rua Duque de Caxias, nº 1234, em Porto Alegre (residência);

- o prédio em que está sediada a loja “Shopping das Ofertas”, localizado na Av. Voluntários da Pátria, nesta capital;

- o prédio em que está sediada a loja “Josse-Tex”, localizado na Praça Rui Barbosa, nº 171, em Porto Alegre;

- o apartamento e cobertura nº 32, situado na Rua Rio Carneiro, em Xangri-Lá;

- o automóvel Focus, ano 2004, placas DLM 8529, registrado em São Paulo.

Não há dúvidas, pois, do esforço conjunto dos litigantes para o desenvolvimento e crescimento das empresas, em que pese a ínfima participação societária da virago na proporção de 10% e em somente uma das sociedades.

Nesse sentido, eis os depoimentos das testemunhas a seguir nominadas:

- Suely B. (fls. 454-5):



[...]

PA: Pelo período que a senhora conviveu com o casal a senhora sabe dizer se a dona Francisca trabalhava ou não trabalhava?

T: Sim, trabalhava nas lojas

[...]

J: A senhora disse que ia na loja e respondeu à pergunta do Doutor que a dona Francisca trabalhava: a senhora nessas algumas vezes que esteve na loja a senhora encontra com a dona Francisca lá? T: Sim, todas as vezes.

J: E ela estava lá visitando o senhor Hamed ou estava lá fazendo o quê? T: Não, estava trabalhando.

- Iraci B. M. (fl. 457):



[...]

PA: E a dona Francisca a senhora sabe dizer se ela trabalhava nesse período e aonde trabalhava? T: Trabalhava na loja na loja que era dos dois, do senhor Hamed e dela.

PA: E a senhora sabe se ela era dedicada, se ela ficava em casa e ia de vez em quando, se ela saía cedo ou tarde ou mais ou menos? T: Ela ia trabalhar todos os dias, agora assim o horário dela ir trabalhar não porque eu também trabalhava e então, claro, eu sabia que ela saía, mas o horário que ela saía para trabalhar não sei, mas trabalhava sempre! Chegava fim de ano, tudo.

PA: Época assim de festas, de datas assim que normalmente as lojas trabalham até mais tarde ou trabalhavam sábado, fim de semana, a senhora sabe se a dona Francisca trabalhava? T: Sempre trabalhou! Chegava em fim de ano assim chegava em casa quase meia-noite, em época do Natal, Ano Novo, tudo, trabalhavam muito.

- Ezair H. I. (fl. 461):



[...]

PA: E a dona Francisca trabalhava nas lojas? T: Dia e noite! Sempre ela ali ajudando e administrando tudo.

PA: A senhora como comerciante na sua loja e ela na dela? T: E ela na dela, eu passava seguido quando fazia serviço de banco e passava lá, às vezes, de tarde, e ela sempre batalhando na loja.

[...]

PA: quando eles iniciaram o relacionamento já tinham bens ou não tinham nada? T: Não, nada, nada, nada! Estou dizendo que eles foram morar na sobreloja, não tinham conforto, não tinham nada.

PA: Adquiriram tudo juntos? T: Tudo juntos, batalhando juntos.

- Luceli S. M. (fls. 4712-3):



[...]

E nesses quinze anos que a senhora trabalhou, particularmente o que me interessa é qual era o papel da dona Francisca nessa loja, se ela simplesmente era esposa do Hamed ou se ela tinha alguma ligação com o comércio, com o negócio? T: Ela tinha ligação na loja, porque ela nos ajudava, ela trabalhava parelho conosco.

J: Trabalhava parelho com vocês? T: Parelho conosco.

[...]

J: E ela passava lá mais para o final da tarde ou ela passava o dia lá, como é que era? T: Ela passava o dia.

J: E final de semana? T: Também, os domingos também.

J: Isso que a senhora está dizendo que ela trabalhava lá foi um período assim, um ano ou dois ou foi praticamente durante todo o tempo que a senhora...? T: Não, no período que eu trabalhei lá ela sempre trabalhou junto, sempre foi companheira das funcionárias.

[...]

PR: Em 2002 a dona Francisca era encarregada de que setor da loja: administrativo, compras ou ela continuava a vender? T: Não, ela ajudava em todas as partes, em todas as áreas, ela trabalhava conosco na loja, ela ajudava o seu Hamed.

- Márcia I. R. S. (fl. 475):



[...]

J: Bem objetivamente, nesse período que a senhora trabalhou, a Francisca trabalhava também na loja ou ela simplesmente era esposa do patrão, do dono? T: Não, trabalhava sempre, direto conosco.

J: Me esclareça o que é trabalhar sempre e direto? T: Ela nos ajudava a vender, ela ajudava a fazer troca, ela ajudava no pacote, a entregar os pacotes, ela ajudava no estoque.

J: E no turno da manhã e no turno da tarde? T: Sempre, de manhã e o dia todo.

J: Sempre, todo o período que a senhora trabalhou lá ela também trabalhava lá? T: Trabalhava, ia de manhã, ia de tarde, sempre.

- Nadir C., arrolada pelo varão e ouvida como informante (fl. 478):



PR: E a dona Francisca passou a administrar a loja em algum período? T: Ela trabalhava junto com o patrão.

- Fauzi A. K. H., arrolada pelo varão e ouvida como informante (fl. 489):



[...]

MP: Ele viajava e ela ficava na loja? T: ela ficava na loja.

MP: Sempre foi assim? T: O período que eu estava lá sim.

MP: Sim, mas o senhor o conhecia antes? T: Sim, eu conhecia antes.

MP: E sabia que ele viajava? T: Eu sabia, assim, quando eu chegava lá: “Onde estava o Hamed”? Quando ele não estava, perguntava para um funcionário dele: “Ah, ele está viajando”! Sempre era a dona Francisca que estava na loja.

Diante desse contexto, não se mostra razoável que somente o varão fique com todo o patrimônio amealhado na vigência do matrimônio, sob pena de enriquecimento ilícito de um cônjuge em detrimento do outro. E tal conduta o judiciário não pode chancelar.

Em que pese a validade do pacto antenupcial não constitua objeto do presente feito, oportuno enfatizar que as testemunhas comprovam que FRANCISCA era bastante submissa ao marido, o que certamente teve influência quando da eleição do regime de bens, época em que ela contava 23 anos de idade e ele 37.

Nessa linha, colaciona-se trecho da oitiva de Suely B. (fl. 456):



MP: Em relação à personalidade dela, a conduta dela, ela era mais submissa a ela, se submetia a ele, a senhora sentia que ele realmente mandava, é isso? T: Bastante.

MP: Então a senhora percebia que ele mandava na mulher? T: Sim.

MP: E ela se submetia ou não? T: Ela era bem submissa, mais calma, não era daquelas agitadas assim.

MP: E uma mulher tranqüila? T: Sim, tranqüila.

Iraci B. M. prestou as seguintes informações (fl. 460):



MP: E nunca percebeu nada dele em relação aos filhos, procedimentos contrários ao normal? T: Dependente do normal... eu sei que, pela raça dele, que a Vânia me falava e que as gurias me falavam, que as gurias não podiam sair, até queria que casassem com um árabe da raça deles.

Todavia, não se está afastando a aplicação do regime da separação total de bens, tanto que a virago não postula a partilha de bens, mas o direito a uma indenização. Note-se que a prova é contundente quanto à efetiva participação de ambos os cônjuges nas empresas, que tudo sempre fizeram para mantê-las em funcionamento. Dessa forma, deixar a virago alijada de todo o patrimônio para cuja formação trabalhou diuturnamente por 26 anos certamente contraria os princípios norteadores do direito e, em especial, do direito de família.

Por certo, caso fosses aplicadas à espécie as regras atinentes às sociedades de fato, relativas ao direito das obrigações, a virago teria direito a 50% dos bens, tendo em vista a inequívoca atuação em igualdade de condições com o varão.

Nesse sentido, colaciona-se precedente desta Corte:



AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL. REGIME DE BENS QUE REGE O CASAMENTO: SEPARAÇÃO TOTAL. PARTILHA DE BENS. POSSIBILIDADE. AINDA QUE CASAL TENHA ESCOLHIDO O REGIME DA SEPARAÇÃO TOTAL DE BENS QUANDO DO CASAMENTO, O PATRIMÔNIO AMEALHADO NA CONSTÂNCIA DESTE HÁ DE SER REPARTIDO, NA PROPORÇÃO DE 50% PARA CADA CÔNJUGE, VEZ QUE DEMONSTRADO O ESFORÇO COMUM PARA A AQUISIÇÃO DOS BENS. CULPA PELA SEPARAÇÃO. CORRETO SEJA ATRIBUIDA A CULPA PELA SEPARAÇÃO AO MARIDO, JÁ QUE A MULHER LOGROU ÊXITO EM PROVAR (PROVA TESTEMUNHAL) QUE O RÉU ERA DADO A INGERIR BEBIDAS ALCÓOLICAS EM GRANDE QUANTIDADE, O QUE TORNOU IMPOSSÍVEL A VIDA A DOIS DEVIDO AO CONSTRANGIMENTO CAUSADO PELO CÔNJUGE VARÃO, PRINCIPALMENTE EM PÚBLICO. PENSÃO AOS FILHOS DEVIDA DESDE A CITAÇÃO. OS ALIMENTOS QUE O PAI DEVE PAGAR AOS FILHOS SÃO DEVIDOS DESDE A CITAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART.13, PAR-2, DA LEI N.5478/68. PRECEDENTES DESTA CORTE. PREPARO DO RECURSO EM VALOR INSUFICIENTE. O FATO DE O RECURSO TER SIDO PREPARADO EM VALOR INSUFICIENTE NÃO ACARRETA SUA DESERÇÃO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO DESPROVIDOS. (Apelação Cível Nº 599428299, Segunda Câmara de Férias Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Julgado em 21/12/1999 ­– sem grifo no original)
Da mesma linha de entendimento participa o Superior Tribunal de Justiça, conforme se depreende da leitura do julgado a seguir, o qual considerou necessária prova acerca da efetiva contribuição da cônjuge para fins de partição:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 681.649 - RS (2005/0084793-1) RELATOR : MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO AGRAVANTE : LILIAN YVONNE STEINER ADVOGADO : MARIA CRISTINA BOFF E OUTRO AGRAVADO : GILBERTO PORCELLO PETRY ADVOGADO : LEO IOLOVITCH E OUTROS DECISÃO Vistos.

Lilian Yvonne Steiner interpõe agravo de instrumento contra o despacho que não admitiu recurso especial assentado em ofensa aos artigos 1.315, parágrafo único, do Novo Código Civil, 165, 458, incisos II e III, 515, § 1º, e 535, inciso II, do Código de Processo Civil, além de dissídio jurisprudencial.

Insurge-se, no apelo extremo, contra acórdão assim ementado: [...]

Decido.

Anote-se, inicialmente, que, no caso, foi dada a prestação jurisdicional requerida pela parte, em decisões devidamente fundamentadas, inexistindo omissão ou contradição nos julgados.

Por outro lado, assevera a recorrente que não seria possível a constrição integral do imóvel penhorado, já que foi adquirido em condomínio civil pela recorrente e seu ex-marido. Analisando a questão, contudo, concluiu a Turma julgadora que "não comprovada, de forma alguma, qualquer contribuição da embargante para a aquisição do bem que, em última análise, é de propriedade exclusiva do executado (...) não havendo, pois, qualquer comunicação" (fls. 92/93). Ultrapassar esse entendimento demandaria o reexame de provas, o que é vedado nesta sede. Incidência da Súmula nº 7/STJ.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo.

Intime-se.

Brasília (DF), 23 de novembro de 2005.

(Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Relator, 13.12.2005 – sem grifo no original)

Portanto, por todos os ângulos que se analise a questão, conclui-se pela viabilidade do pedido postulado na exordial para que seja reconhecido à apelante o direito a um montante correspondente à metade dos bens amealhados na vigência da vida em comum – e não sobre as empresas em si -, a ser apurado em liquidação de sentença, considerado o estado em que se encontravam na data da separação de fato, deduzidas eventuais dívidas pendentes sobre os bens e existentes à data da separação de fato.

O direito posto em discussão também pode ser entendido sob o enfoque de alimentos compensatórios, os quais não necessariamente estão vinculados a uma parcela mensal. Sobre o tema, cita-se manifestação desta Relatoria em doutrina:

Produzido a separação ou o divórcio desequilíbrio econômico entre o casal em comparação com o padrão de vida de que desfrutava a família, cabível a fixação de alimentos compensatórios. Faz jus a tal verba o cônjuge que não perceber bens, quer por tal ser acordado entre as partes, quer em face do regime de bens adotado no casamento, que não permite comunicação dos aqüestos. Em decorrência do dever de mútua assistência (CC 1.566 III), os cônjuges adquirem a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família (CC 1.565). surge, assim, verdadeiro vínculo de solidariedade (CC 265), devendo o cônjuge mais afortunado garantir ao ex-consorte alimentos compensatórios, visando a ajustar o desequilíbrio econômico e reequilibrar suas condições sociais1.

Dispõem, assim, os alimentos compensatórios de nítido caráter indenizatório, não se sujeitando a variações. Como não tem conteúdo alimentar, o encargo não se submete às vicissitudes do trinômio proporcionalidade-possibilidade-necessidade. Dessa forma, mesmo que o beneficiário venha a obter meios de prover a sua própria subsistência, tal não dispensa o devedor de continuar alcançando-lhe alimentos. A possibilidade revisional só cabe quando alteradas as condições econômicas do alimentante, em face da teoria da imprevisão, cuja cláusula rebus sic standibus sempre está presente em se tratando de obrigações que se delongam no tempo (in Manual de Direito das Famílias, 3ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, pp. 429-30).

Decorre do julgamento ora preconizado a necessidade de manutenção da constrição de indisponibilidade dos bens sub judice, a fim de salvaguardar o resultado prático do presente feito.

Impositivo, pois, o provimento do recurso nesse ponto.

Do dano moral

A apelante, na petição inicial, noticia comportamento violento, instável e dissimulado do varão em relação a ela e aos filhos, fatos que ensejaram a lavratura de Termo Circunstanciado, em março de 2004 (bem à época da separação fática), posteriormente encaminhado ao 2º Juizado Especial Criminal, que redundou em transação penal.

Eis a respectiva ocorrência policial, realizada em 8-03-2004 (fl. 46):

Trata-se de lesão corporal e calúnia. A Sra Francisca declara que entrou em desentendimento com seu marido onde o mesmo a agrediu fisicamente causando lesão em seu braço esquerdo onde a mesma alega que foi chamada de ladra e que estaria roubando a loja Josse Tex. Que sofre pressões e ameaças para sair da loja... O Sr. Hamed declara que de se desentendeu com sua esposa onde foi agredido e não a agrediu. Que sua esposa teria ofendida uma de suas funcionárias que trabalha como caixa na praça Rui Barbosa 171 loja Josse Tex... nada mais foi declarado.

Por outro lado, a alegação de que os fatos envolvendo a família, e especialmente os filhos - com notícias em jornais da prisão do genitor por denúncia de atentado violento ao pudor -, foi trazida à fase final do processo (fls. 502/573) e não integraram a petição inicial. Logo, não pode embasar a pretensão de dano moral em debate e, embora tenha sido juntada ao feito, na fase recursal, a sentença penal condenatória do varão a oito anos e oito meses de reclusão por infração ao disposto no art. 214 combinado com o art. 224, letra “a”, na forma do artigo 71, parágrafo único, todos do Código Penal (fls. 826-36), tal decisão ainda não transitou em julgado, segundo informa o sistema de consulta processual.

As agressões narradas na petição inicial ocorreram pouco tempo antes da efetiva separação de fato das partes, sendo que, de acordo com as informações colhidas ao feito, os litigantes já dormiam em quartos separados há mais de ano, e há um bom tempo o varão vinha apresentando comportamento diferenciado.

Nesse sentido, transcreve-se a ocorrência feita pela virago e pela filha AMNAH em 16 de agosto de 2003 (fl. 32, processo nº 10505096440, em apenso):



INFORMA A COM QUE HAMED É SEU PAI E HÁ 02 ANOS O MESMO PASSOU A TER UM COMPORTAMENTO ESTRANHO, PASSA A LHE AMEAÇAR E A SUA MÃE. DIZ QUE IRÁ LHES MATAR, E PODE PAGAR PARA MATÁ-LAS, COLOCARÁ FOGO EM TUDO. NA DATA DE HOJE O MESMO PASSOU A LHE AGREDIR COM APERTÕES NO PESCOÇO, E A SUA MÃE COM SOCOS NA CABEÇA, QUE TEME AS ATITUDES DELE POIS ELE POSSUI ARMA NA LOJA EM QUE TRABALHA JUNTAMENTE COM SUA MÃE. QUE ACHA QUE SEU PAI HAMED ESTÁ COM PROBLEMAS MENTAIS. ELE É MUITO MANDÃO E INTOLERANTE COM TODA A FAMÍLIA. QUE SUA MÃE QUER SEPARAÇÃO E QUE ELE SAIA DE CASA, POIS TEME SUAS ATITUDES.

A prova envolvendo ações praticadas no seio da família é de difícil produção, de forma que a palavra da vítima e o perfil do suposto autor do fato merecem especial atenção.



In casu, além de o exame sumário de lesões corporais realizado em 4 de março de 2004 (a efetiva separação de fato ocorreu em 10 de maio de 2004) evidenciar a existência de equimoses no braço esquerdo de FRANCISCA (fl. 30, processo em anexo nº 10505096440), a testemunha Rosane Santos de Morais, embora não soubesse precisar de forma exata a data do sucedido, declara ter visto HAMED agredir FRANCISCA em uma das lojas (fl. 586):

[...] Várias vezes presenciou discussões entre as partes. Acha que em março/2004 viu que o réu agrediu fisicamente a autora. Ele arrancou os brincos dela e desferiu socos no rosto.

Ao depois, o comportamento agressivo do varão exsurge dos autos, conforme informações prestadas pela prova oral. A testemunha Ezair H. I. declara que (fl. 467):



MP: A senhora os conhece há quantos anos? T: ele desde 60 e poucos.

MP: Há mais de 40 anos? T: Sim.

MP: E ele sempre foi uma pessoa autoritária ou uma pessoa pacata e tranqüila, como era? T: Autoritário.

MP: E essa forma dele ser, essa conduta autoritária era junto à família também? T: Junto à família também, principalmente junto à família.

MP: E a mulher era submissa ao marido, como era? T: Submissa, até demais.

MP: Fazia tudo que ele mandava então? T: Tudo!

[...]

MP: O comportamento dele em casa era muito agressivo, ou seja, ele agredia as filhas, o filho ou a mulher, ameaçava ou não? T: Ameaçava sim, brigava sim. Às vezes a gente ficava até preocupada porque vários domingos assim que ele chegava vinha da loja já brigando e as gurias já se escondiam, se chaveavam no quarto, as moças, e o meu esposo acalmava ele “pára, deixa de brigar, isso não vai levar à nada!” “Que eu ainda vou matar! Que eu vou fazer, vou acontecer! Ela ainda vai ver!” Que era a esposa, que ela ia ver ele matar a filha mais velha, que é a Amnah, isso aí ele ameaçou.

Na mesma linha, cita-se trecho do depoimento de Márcia I. R. S. (fl. 475):



[...]

PA: Como era o relacionamento do casal, do Hamed e de dona Francisca? T: Às vezes tinha muita discussão, às vezes brigavam muito e às vezes era um relacionamento normal.

Dessa forma, tem-se que as agressões sofridas por FRANCISCA e pela família na época em que os ânimos do casal se encontravam fortemente acirrados restaram comprovadas, sendo que os danos gerados à virago e aos quatro filhos constituem decorrência lógica das atitudes perpetradas por HAMED, tendo em vista a figura que esse representava perante os envolvidos – marido e genitor –, o local onde os fatos ocorreram – dentro da célula familiar e dentro das empresas -, bem como o contexto manifestamente patriarcal em que vivia a família, sendo inequívoco o estado de submissão impingido a todos pelo varão. Em verdade, resulta inconteste dos autos a ocorrência de violência doméstica.

Configurado o dever de indenizar, cumpre, então, a fixação do quantum, o qual não se destina ao enriquecimento sem causa da pessoa ofendida, porém, deve servir de meio a desestimular o ofensor à prática de novas condutas danosas.

Para a quantificação de tal montante, faz-se necessário levar em consideração a posição social do ofendido e a capacidade econômica do ofensor, sendo certo que dita indenização não pode ser tão ínfima a ponto de não servir como medida preventiva a reiteração do ato danoso, tampouco elevada a nível de possibilitar um ganho injustificado ao ofendido.

Consideradas as razões acima expostas, entende-se como plausível a condenação de HAMED ao pagamento de indenização por dano moral no montante de R$ 10.000,00, considerados os danos sucedidos e a situação econômica da família.

Nesses termos, igualmente provê-se o apelo da virago nesse ponto.



Dos alimentos

Face à sentença que fixou os alimentos em 15 salários mínimos somente em benefício da prole (AMNAH, MAJDA, YASMIM e KARAM), FRANCISCA objetiva a majoração da verba e o reconhecimento de seu direito alimentar, e HAMED pretende a redução dos alimentos, bem como a exclusão das filhas maiores de idade do pensionamento.

As necessidades dos dois filhos menores KARAM e YASMIM são presumidas, tendo em vista o estágio de desenvolvimento em que se encontram: o primeiro conta 10 anos de idade e a segunda 12 anos. (fls. 21-2).

Relativamente às filhas mais velhas, AMNAH e MAJDA (25 e 22 anos, respectivamente) oportuno registrar que ambas ainda são estudantes e vivem juntamente com a genitora e com os irmãos mais novos, fato que denota sua dependência econômica e, destarte, necessidade à percepção de alimentos, consoante disposto no art. 1.694 do Código Civil:



Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidade de sua educação.

Outrossim, o fato de a filha MAJDA ter obtido uma bolsa de estudos integral, por ter sido classificada em primeiro lugar no vestibular de administração da PUC, não tem o condão de exonerar o pai do dever de contribuir para o seu sustento. Muito pelo contrário, somente reforça a necessidade da contribuição paterna para que ela consiga terminar os estudos, porquanto consabido que as despesas inerentes ao curso de uma graduação não se resumem ao valor da mensalidade. Ao depois, tal conquista não pode servir de punição para o alimentante que estuda e se empenha para atingir seus objetivos e certamente daqui a alguns anos alcançará sua independência financeira.

O alimentante alega, ainda, que a filha AMNAH desenvolve atividade laborativa; todavia, não veio qualquer prova aos autos nesse sentido.

No que tange ao direito alimentar da ex-cônjuge FRANCISCA, não há como deixar de reconhecê-lo, porquanto ela se dedicou uma vida inteira às empresas (sendo que em uma delas é sócia na razão de 10% das cotas sociais) e hoje, aos 51 anos de idade (fl. 17), está afastada da administração destas, sendo notória as dificuldades de reingresso no mercado de trabalho.

Inclusive, no decorrer do processo, em audiência, FRANCISCA ofereceu proposta de acordo no sentido de que ela repassaria R$ 4.000,00 a título de pró-labore para o varão, se este lhe entregasse a administração de uma das empresas. O alimentante, no entanto, recusou a oferta. Eis o consignado em ata (fl. 51v):

À luz do que foi aclarado na solenidade, beira a má-fé a oferta de alimentos intentada pelo autor daquele feito, demandado em algumas das demais ações, adstrita, ao patamar de 3 (três) salários mínimos, ainda que em favor exclusivo das filhas havidas na constância do casamento. Bastante para tal convencimento proposta feita na solenidade pela ex-consorte no sentido de que lhe fosse passada a administração de uma das empresas do alimentante, com o que, em contrapartida, alcançariam a este a título de pró-labore a importância mensal de R$ 4.000,00 8quatro mil reais). Ora, tal fato é por si só elucidativo acerca das reais possibilidades do varão. De uma única empresa, acaso abrisse mão de administrá-la, auferiria, sem qualquer esforço, aquela importância significativa. Portanto, não se compreendo o seu proceder, primeiro por haver ofertado importância tão ínfima às suas filhas e, segundo, por não aderir a todas as propostas que lhe foram feitas na solenidade no sentido de apenas e tão-somente majorar a obrigação ofertada, no que diz com o seu patamar.

O sucedido em tal oportunidade denota não só a capacidade financeira do varão, mas também a frustrada tentativa de FRANCISCA de permanecer trabalhando e, assim, ajudar no sustento dos filhos.

Quanto às possibilidades de HAMED, não restou comprovado de forma induvidosa sua incapacidade de arcar com os alimentos fixados em prol dos filhos na quantia correspondente a 15 salários mínimos mensais.

Nessa linha, citam-se as informações prestadas por Isa Cristina S. O. G., funcionária da empresa arrolada pelo varão e ouvida como informante (fl. 492):



[...]

PA: Sabe falar sobre o roubo que aconteceu, que levou os recursos todos do fim de ano? T: Foi dia 25 para 26.

PA: E qual foi o valor? T: cento e dez, se não me engano.

PA: Cento e dez mil reais?T: É.

PA: E isso era uma venda ruim na loja? T: Sim, mas isso aí já era das duas lojas, coisa guardada no cofre.

PA: Sim, das vendas? T: É, de vendas, porque como ele não tinha conta, ele não estava podendo depositar, ele estava guardando todo o dinheiro no cofre, ele sempre depositava antes, quando ele tinha, que ele podia mexer, como ele não estava mais podendo mexer, era todo o dinheiro no cofre, estava tudo no cofre, de vários dias, do mês todo de dezembro, eu acho, eu não sei dizer direito assim.

PA: Ele não pagava fornecedores, mas ia guardando tudo dentro do cofre e acumulou cem mil? T: Guardando para pagar os fornecedores e tem os funcionários, tem um monte de coisa, a gente não tinha recebido ainda.

De acordo com a oitiva do contador da empresa, César A. M., HAMED sonegava informações do fisco, declarando somente parte de seu faturamento, o que gerou, inclusive, o envio de tal depoimento e outros documentos ao Ministério Público Estadual e Federal (fls. 442 e 497-8).

Dessa forma, embora se verifique nos autos a redução das vendas, pela prova oral, e a existência de dívidas, pela prova documental, o contexto seguramente evidencia a manipulação de informações por parte do alimentante acerca de seus reais rendimentos. Inclusive, merece destaque a informação de participação do varão em concorrência, para, em 2002, adquirir imóvel urbano ao preço por ele ofertado de R$ 1.818.000,00 (fl. 38).

Diante desses elementos, revela-se impositiva a manutenção da verba alimentar nos termos fixados, mas com a inclusão de FRANCISCA, cujo direito alimentar é inconteste, no valor de 5 salários mínimos até que receba ela o numerário correspondente a sua participação nos bens adquiridos durante o matrimônio.



Dos ônus sucumbenciais

O apelante HAMED insurge-se quanto aos ônus sucumbenciais; todavia, tal pedido deverá ser analisado em consonância com o julgamento ora preconizado, o qual teve reflexo nos encargos processuais.

FRANCISCA, na ação de separação judicial, decaiu de parte mínima do pedido, porquanto obteve provimento do apelo relativamente ao pedido de dano moral e de indenização no valor correspondente à metade dos bens amealhados na vigência da vida em comum.

Assim, neste feito, o varão deverá arcar com a integralidade das custas processuais e com honorários advocatícios no valor de 10% do valor das duas condenações (patrimônio e dano moral).

Configurado o direito alimentar de FRANCISCA, tem-se que HAMED decaiu totalmente na ação declaratória de não-obrigação de dever alimentar (processo nº 10505096513) e FRANCISCA obteve total provimento na ação de alimentos (processo nº 10505096440), de modo que, naquela demanda apenas invertem-se os ônus de sucumbência e nesta condena-se o varão ao pagamento integral das custas, arbitrados os honorários em R$ 1.000,00.

Por fim, tendo em vista que os litigantes já estão separados de fato há mais de dois anos e ambos manifestaram o desejo de se divorciarem (fls. 830 e 831), é de ser decretada a dissolução do vínculo conjugal, com fundamento no art. 1.580, §2º, do Código de Processo Civil. Saliente-se, outrossim, que a Procuradoria de Justiça, devidamente intimada, manifestou-se favoravelmente à decretação do divórcio do casal (fl. 857).

Por tais fundamentos, nega-se provimento ao apelo do varão e provê-se em parte o apelo da virago para: a) condenar HAMED ao pagamento de numerário correspondente à metade dos bens amealhados na vigência da vida em comum, que foram arrolados na petição inicial; b) condenar HAMED ao pagamento de R$ 10.000,00 a título de dano moral em benefício da família; e c) reconhecer o direito alimentar de FRANCISCA no valor de 5 salários mínimos até o momento que perceber o montante indicado na letra “a” acima. Os ônus sucumbenciais restam dimensionados nos termos expostos na fundamentação, e decreta-se o divórcio dos litigantes.
Des. Luiz Felipe Brasil Santos (REVISOR)

De acordo com a Relatora.



Des. Ricardo Raupp Ruschel

Senhora Presidente, estou de pleno acordo quanto às questões do dano, da indenização e da divisão do patrimônio.

Eu apenas faria uma pequena observação com relação aos alimentos, partindo inclusive da proposta feita pela cônjuge virago quando ofereceu R$ 4.000,00 para o efeito de administrar a empresa.

Temos que considerar, primeiro, que os alimentos aqui foram fixados em benefício da família, e não individualmente a cada um dos seus componentes. Se foi fixado em benefício da família em 15 salários mínimos, penso que a esposa deve ser incluída. Esse valor, considerando o novo salário mínimo (R$ 380,00), é de R$ 5.700,00, o que realmente é superior àquela proposta que ela fez, que seria a possibilidade de pagamento que teria com a administração da loja.

Então, se acrescermos a esses 15 mais 5 salários mínimos em benefício da virago individualmente, passando a 20 salários mínimos, o valor quase superaria o dobro daquilo que foi oferecido, que, em tese, seria o que ela reconhece como a possibilidade que tinha de pagamento.

Com essa consideração, rogando vênia à eminente Relatora, vou reconhecer a possibilidade de incluir a cônjuge virago no benefício alimentício, mas mantendo-o em 15 salários mínimos.

Divirjo apenas nesse ponto.

DES.ª MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Apelação Cível nº 70016610651, Comarca de Porto Alegre: "À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DO VARÃO; POR MAIORIA, PROVERAM EM PARTE O APELO DA VIRAGO, VENCIDO O DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL, QUE O PROVIA EM MENOR EXTENSÃO; E, À UNANIMIDADE, DECRETARAM O DIVÓRCIO DAS PARTES."

Julgador de 1º Grau: ROBERTO ARRIADA LOREA




1 Rolf Madaleno, Direito de Família em pauta. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 211.







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