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2.1 As diversas teorias

A pesquisa adiante abrange várias tendências analíticas sobre a IG e é bastante compreensiva ampliando os horizontes do estudioso da matéria.

Ribeiro de Almeida trata da temática sob a visão já de uma DO e não alteramos seu texto de DO para IG para não ferir o desenvolvimento do trabalho.

2.2 Direito de participação numa sociedade pública

Refere M. Plaisant e F. Jacq108que admirados pelo caráter imaterial e coletivo da DO, consideram que o titular do direito é membro de uma espécie de sociedade pública cujo aporte social é constituído pelo fato da exploração comercial dentro do mesmo lugar. A sociedade pública constituída por aglomeração rural ou urbana da qual faz parte o associado é a verdadeira proprietária de um patrimônio sobre o qual ela não exerce senão um direito de desfrute precário limitado pela duração de sua participação. A usurpação da qualidade por um intruso provoca a intervenção da sociedade. O direito do produtor resultaria de uma convenção concluída com a referida sociedade pública.



Ribeiro de Almeida opina que esta curiosa explicação tem o mérito de por em relevo o caráter coletivo e localizado da DO, mas não pode concordar com ela, pois lança a DO na categoria de direitos pessoais ou de crédito e, além disso, não expressa o fato real, pois os produtores locais podem não ter a intenção de se unir faltando a affectio societatis necessária à existência e criação de qualquer sociedade; por fim essa sociedade não se pode confundir com uma coletividade local preexistente dado que a área geográfica da DO não coincide necessariamente com a demarcação administrativa oficial.

2.3 Direito mobiliário

Refere M. David109 na sua tentativa de conciliar diversas concepções que ele examinou: sua idéia básica é a de que o laço que une a DO à terra é apenas indireto; não é o solo em si mesmo que lhe interessa mas o produto; o solo só interessa como fator de qualidade; esta qualidade se aprecia através do produto; o direito ao nome está ligado diretamente ao produto e é por isto que David vê aí um direito mobiliário.



Ribeiro de Almeida fulmina esta teoria afirmando que não estamos perante um direito que incida diretamente sobre o produto em si mesmo: os titulares da DO têm a faculdade de reproduzir a DO nos produtos que preencham os requisitos exigidos de forma exclusiva. Essa faculdade não pode ser dada aos proprietários sucessivos do produto, pois seria violar o direito que compete exclusivamente aos produtores de certa região.

2.4 Direito acessório de um direito de propriedade sobre uma coisa móvel

Refere M. Vivez110 e a melhora que apresentou à teoria anterior. Parte do pressuposto do caráter móvel da DO, ligada não ao solo, mas ao produto e considera que a DO está ligada à coisa a que se aplica de uma forma mediata: estamos diante de um direito acessório do direito de propriedade sobre o produto.

Tal direito serve para marcar a relação entre produto e sua origem, serve para determinar a personalidade do produto. O autor caracteriza este direito de institucional no sentido que faz nascer para seu titular um conjunto de direitos e um conjunto de obrigações legais ou regulamentares que podem ser diferentes segundo o uso que ele faz desse direito. Vivez julga que o erro das teorias imobiliárias é que só levam em conta o produtor e não os intermediários e os consumidores. O direito sobre a DO circula com a propriedade do produto. Para além dos produtores, baseando-se nas leis francesas de 01/08/1905 e de 06/05/1919, hoje obsoletas, também os consumidores e os comerciantes podem dar início a ações judiciais repressivas.

Ribeiro de Almeida discorda dessa teoria por não considerar a hipótese da ligação da DO e dos direitos de propriedade industrial em geral ao produto que individualiza. Distingue o corpus mechanicum da coisa incorpórea sem se olvidar que os direitos de propriedade industrial carecem de um suporte físico em que se sensibilizem. É certo que sem produto a DO permanece no mundo das idéias.

Além, esse suporte é particularmente importante para a DO dado que esta só pode designar um produto típico, determinado. O direito intelectual em que a ideação é o objeto protegido e o objeto que é o suporte sensível desta ideação convivem com o conceito que informa que os direitos reais podem ter por objeto coisa incorpórea. Finalizando, se os adquirentes sucessivos do produto adquirem a propriedade do referido suporte material, eles não adquirem a possibilidade de reproduzir a DO. Se os intermediários e os consumidores dispõem de uma ação judicial para protegê-los contra as falsidades – origem, qualidade... – não podem absorver a violação do direito de propriedade industrial de que não são titulares.



2.5 Direito imobiliário

Para esta posição a DO está inserida nas terras compreendidas pela área geográfica da denominação. A DO pode ser comparada a uma servidão que onera um prédio. Tratar-se-ia de um direito inerente a todas as parcelas agrícolas ou terrenos que fazem parte da área geográfica da DO conferindo-lhe, ao contrário da servidão clássica, uma valorização econômica. A DO pela sua particular ligação ao solo seria entendida como um imóvel incorpóreo, um direito imobiliário. Tal teoria afasta qualquer ligação da DO ao estabelecimento comercial. Aqui o titular do direito seria o proprietário do solo quer explore ou não a DO (o arrendatário do imóvel seria apenas concessionário de tal direito).



Ribeiro de Almeida fulmina tal teoria: além de favorecer a propriedade fundiária tropeça em outros obstáculos. Se a inerência da DO às parcelas se pode verificar nos produtos para os quais a área da DO coincide com a área da colheita, fica mais difícil conceber sua aplicação para outros casos. Assim para os produtos manufaturados e industrializados que se beneficiam de uma DO, os fatores humanos podem ter um papel mais relevante que os fatores naturais. Contudo, mesmo que admitida, a inerência da DO ao prédio levanta algumas dificuldades: a servidão predial, como todo direito imobiliário preso a um imóvel, segue o destino desse imóvel, transmite-se com ele. No caso de alienação de um terreno, o novo dono pode não continuar o destino anterior e dar início a uma cultura que não seja típica da região: neste caso ele perderá a DO o que demonstra que se a parcela agrícola pode ser suporte necessário à elaboração dos produtos sob DO, o direito não lhe é inerente.

2.6 Direito real e institucional

M. Jean Malapas111 entende o direito à DO como um direito real. A DO, direito real, tem por corolário a instituição da DO, isto é, um conjunto de regras impostas pelo legislador, pela corporação ou pela jurisprudência para que a DO possa preencher sua função social e que ela não sirva apenas para o gozo dos particulares, para que ela leve a cabo não só a proteção dos produtores mas também a proteção dos consumidores: propriedade coletiva a DO é sobretudo um excelente instrumento de proteção e de salvaguarda dos consumidores. A realização do fim social da DO é a proteção do consumidor. Uma das restrições à análise de Malapas refere-se ao fato de ele abordar o tema apenas sob ótica francesa. Considera um erro do autor fazer passar pela legislação uma possível finalidade social, a de tentar proteger apenas os interesses dos consumidores, pois há mais em jogo. Quando se protege o consumidor deixa-se uma lacuna que é precisamente a ausência de regulamentação da DO sendo muito arriscado transportar a legislação da DO para uma instituição protetora do consumidor.

Dentro do tema é a grande crítica que lhe faz Jean-Michel Aubouin112 referindo-se em particular às legislações norte-americana e inglesa que cometem este esquecimento: protegem o consumidor e deixam de lado a DO.

2.7 Monopólio concedido pela autoridade pública

Trata-se de posição defendida em França por Auby e Plaisant113. Não consideram ser o direito à DO um direito de propriedade. Referem vasta jurisprudência francesa em virtude da qual o direito à DO é entendido como direito de propriedade.

Consideram que esta postura nunca foi pacífica na doutrina. Dizem que o direito à DO aproxima-se do direito de propriedade pelo seu caráter exclusivo e opõe-se a ele pela sua indisponibilidade e pelo seu caráter coletivo eis que nenhuma pessoa jurídica é o seu titular. Defendem que a DO é um bem coletivo que, contudo, não pertence a uma coletividade legalmente constituída e somente o Estado pode intervir para regulamentá-la no interesse geral. Em definitivo o direito à DO aparece como um dos casos de monopólio legal, cujo fundamento é o esforço criador dos beneficiários, que o legislador protege estatutariamente no interesse destes, mas também no interesse geral. É o caso dos direitos de propriedade industrial, literária e artística. O caráter estatutário do direito à DO é mais marcado do que naqueles dado o seu caráter coletivo. Como os outros direitos de propriedade intelectual, o direito à DO é um monopólio concedido pela autoridade pública para certos fins definidos e segundo as condições que impõem estes fins. Os autores consideram que a lei francesa de 06/05/1919 considera a DO como uma prerrogativa de direito privado, acessória à propriedade do solo ainda que coletiva resultante de usos locais e constantes consagrados como tais pelos tribunais em caso de contestação entre os sujeitos de direito.

Ribeiro de Almeida contesta dizendo que a experiência mostrou a insuficiência desta concepção, que conduziria na sua pureza à multiplicação das DO’s sem qualquer valor comercial ou, o que é ainda pior, a criar no público uma confusão que conduziria a uma degradação geral. Lembra que se deve ter em conta três idéias essenciais quando se regulamenta o interesse geral: proteção coletiva dos interessados; proteção do consumidor contra as falsificações; organização da produção e da distribuição para assegurar o sucesso comercial da DO nos mercados interno e externo, idéia esta que tende a tornar-se mais importante na época contemporânea em que a DO é concebida como um meio eficaz de promoção de vendas.

Auby e Plaisant continuam dizendo que se se tratasse de proteger direitos individuais, uma legislação especial seria escusada, pois a ação de concorrência desleal seria suficiente como no caso do nome comercial ou da insígnia. Se, pelo contrário, se trata, por um lado, de garantir o sucesso comercial da DO através de uma política constante de qualidade e, por outro lado, de proteger o público, impõe-se uma regulamentação estrita, o que explica, segundo eles, a profusão de siglas de controle (DO, VDQS...) que surge em França e em outros países através de legislação própria, complexa e detalhada em matéria, principalmente, de queijos e vinhos.

Em muitos países a DO é um sinal distintivo, por um lado territorial e, por outro, garante ao consumidor certa qualidade. Ela constitui um instrumento para granjear clientela nos mercados interno e internacional e é um meio eficaz para assegurar o equilíbrio do mercado através de uma política de qualidade permitindo a promoção das vendas.

A ligação com o território é fundamental. A DO é uma riqueza natural, mas uma riqueza cujo valor é elevado ao máximo pela indústria do homem. Esta indústria para ser frutuosa deve ser organizada e disciplinada. O poder público intervém para fixar as normas de qualidade, os modos de apresentação e designação dos produtos e para controlar a observância dessas exigências.

Dada a relevância do interesse público que representa a DO para estes autores, e a dimensão da intervenção estatal, chegam a considerar a DO como um direito semipúblico. Esta posição, pelas conseqüências que atribui à intervenção estatal, encontra-se de um modo geral afastada pela doutrina. Os direitos de propriedade industrial não são – ou já não são – um privilégio ou monopólio concedido pela autoridade pública.

2.8 Denominação de origem como marca coletiva que constitui um direito absoluto de natureza fundiária

Esta tese é defendida por Jean-Michel Aubouin114. Considera o autor que o direito à DO tem um caráter coletivo. A exploração da DO pertence a todos os habitantes de uma comuna ou região. Pretende, por outro lado, que este direito coletivo se refira a um tipo particular de marca coletiva. A definição de marca em direito francês é bastante ampla e pode abarcar a DO na sua forma de marca coletiva. O elemento comum à marca individual e à marca coletiva – e à DO – é o direito de reproduzir os sinais distintivos admitidos nos produtos. Por exemplo: o direito à denominação de origem Cognac, não é outra coisa que a faculdade de reproduzir o nome Cognac nas etiquetas das garrafas de aguardente proveniente da região de Cognac. Este direito apresenta os caracteres essenciais do direito à marca.

O problema agora é saber a quem pertence esta marca coletiva.

Para M. Vivez115, refere Aubouin, a DO não pertence somente ao produtor, mas também ao consumidor. M. David116 partilha desta opinião.

Aubouin critica esta posição. Uma coisa é produzir sob DO outra é o consumidor comprar este produto. A propriedade que ele adquire não lhe dá direito de uso da denominação. Enquanto o produtor tem a cada safra o direito de reproduzir a DO sobre os produtos, toda a utilidade de uma DO para os consumidores é limitada às quantidades que eles possuírem.

A classificação das DO’s entre as marcas coletivas insere-se, diz Aubouin, na regulamentação minuciosa de que estas são objeto nos grandes países produtores. Na medida em que uma marca é propriedade de uma coletividade, na medida em que ela serve de título de apresentação no mercado da produção de um grupo de indústrias ou de agricultores, as mercadorias às quais ela se aplica devem corresponder a certas características e apresentar certas qualidades. Os membros do grupo devem-se submeter a uma regulamentação comum. Se um de entre eles introduz no mercado, com o sinal distintivo comum, um produto inferior que não corresponde às normas, ele provoca prejuízo à comunidade, devendo-lhe ser aplicada uma sanção.

Estes são os princípios que disciplinam a instituição das marcas coletivas. Elas são utilizadas, seja como indicação de um lugar ou de uma região de proveniência, seja como sinal indicativo de qualidade, com o controlo exercido por um sindicato de produtores, seja com um objetivo protecionista, para distinguir os produtos nacionais.

As marcas coletivas estão previstas na maioria dos países e, desde logo, nos estados que não protegem as DO’s.

A marca coletiva caracteriza-se, ainda, pela existência de um organismo (directoire), por vezes semi-estatal, que tem a tarefa de estabelecer as regras que todos os utilizadores têm que observar.

Jean-Michel Aubouin pensa no INAO – Institut National dês Appellations d’Origine117, em França, na Casa do Douro e no Instituto do Vinho do Porto em Portugal.

O autor vai mais além: considera a marca coletiva como transmissível; se todos os membros da coletividade à qual ela pertence estão de acordo em dela dispor, nada se opõe a que ela seja objeto de venda. Ela pode, ainda, ser transformada em uma marca individual, se a coletividade decide tornar-se numa pessoa física. Finalmente, o direito à marca coletiva pode perder-se por prescrição, quando um longo uso provocou a sua transferência para outro beneficiário. Pelo contrário, todo ato de disposição isolado é inconcebível para a DO; ligada ao solo ela não pode ser cedida independentemente do “fonds de terre”: propriedade dos habitantes de toda uma região ela não pode em nenhum caso caber na sua totalidade a um só e a sua sorte, confundida com a de um território, não pode ser posta em causa pela prescrição aquisitiva.

A DO, marca coletiva, é ainda, para Aubouin, um direito absoluto de natureza fundiária. Não aceita que o direito à DO seja um direito de propriedade (ou qualquer outro direito real) pela ausência de um elemento material; não aceita também possa ser um direito pessoal. O seu caráter fundamental é ser, ao contrário do direito pessoal, oponível a todos. Afasta-se do direito romano e de sua divisão em direitos reais e pessoais: constata que tal divisão envelheceu e direitos novos nasceram que sem serem direitos reais apresentam a característica comum de oponibilidade erga omnes. São direitos absolutos por oposição aos direitos relativos, oponíveis somente a uma ou a diversas pessoas. Assim, o direito à DO, como todos os direitos incluídos na propriedade industrial, é um direito absoluto.

Quanto a ser de natureza móvel ou imóvel, entende o autor que todas as legislações protetoras da DO fazem nascer um direito imobiliário, ligado à terra.

O direito à DO é antes de tudo de natureza fundiária. Ele apresenta todos os caracteres de um direito fundiário e pertence apenas aos produtores da região delimitada.

Aubouin tem o mérito de aproximar a DO da marca de certificação, desconhecida no seu tempo.

A marca de certificação assegura ao consumidor que o serviço ou o produto tem certas características e qualidade e que isto pode se dar em virtude de características geográficas com regulamento de uso e localização determinada.

Mas, adiantando o que se discutirá depois em capítulo próprio, distinguem-se por que a marca de certificação existe primariamente para defesa de um público consumidor e só depois para defesa dos produtores enquanto que na DO a importância é diametralmente oposta: primeiro objetiva os produtores e depois, como parte da equação, os consumidores.

2.9 Direito de propriedade

Ribeiro de Lima reconhece que há poucos estudos relativos à DO. E pretende (com o que não concordamos pelo que se verá a seguir) em estender à DO as análises feitas em outros direitos intelectuais. Refere M. Matter com sua definição: a DO é um direito de propriedade comercial e coletivo, atribuído pelo uso constante a todos os produtores de uma mesma região. Invoca, para tal, M. Matter a seu favor a prática do parlamento e dos tribunais franceses de considerar a DO como direito de propriedade.

Ribeiro de Lima, adiantando-se, entende que o direito à DO é um direito real, mais precisamente, um direito de propriedade, cujo objeto é uma coisa incorpórea.

É exclusivo, absoluto, dotado de eficácia erga omnes como resulta da tutela que é concedida ao seu titular. Por fim preceitua que a DO, pelo regime que lhe é consagrado, é independente quer do produto que individualiza quer da área geográfica (terroir + fatores humanos) ou do solo.

Sem querer – ainda - tomar posição Ribeiro de Lima procura aproximar a DO ao direito de propriedade: procura avizinhar a DO ao jus utendi (o produtor desde que os seus produtos respondam às condições preestabelecidas pode fazer uso da DO, aplicando-a a estes produtos, sem quem este uso lhe possa ser recusado ou retirado. Nenhuma outra pessoa para além deste produtor pode fazer uso da DO); ao jus fruendi (na verdade o produtor vai colocar a DOO no seu rótulo com a finalidade de retirar lucros superiores aos que obteria de produtos similares em uso da DO. Faz reparar que só quem usa a DO retira lucros, vedada a locação da DO, o que a distancia da marca ou da patente); ao jus abutendi (concluindo que cada produtor isoladamente está impossibilitado de dispor da DO. Ele pode sim alienar, ceder, etc. a sua propriedade – o seu fundo agrícola ou de comércio, melhor dizendo – mas não a DO).

Avança perquirindo se há na DO, como no direito de propriedade, a plenitude, a absolutidade, a exclusividade e a perpetuidade.

Considera que, sim, que a DO atende a todos estes requisitos. E conclui que a DO é objeto de um direito de propriedade.

2.10 Natureza jurídica da denominação de origem (cont.)118.

A titularidade de Denominação de Origem

Ribeiro de Lima pressupõe que os proprietários da DO são os produtores estabelecidos na área geográfica da DO e que aí se dedicam à elaboração e produção do produto tipo.

Por metodologia, ele se volta agora a referir a posição dos autores que acham que os produtores não são os proprietários da DO para depois defender sua posição.



2.11 Direito à denominação de origem e direito sobre a denominação de origem

Esta interessante tese foi desenvolvida por Jacques Audier119 que considera que a DO é fruto da vontade dos profissionais e é em seguida reconhecida pela autoridade pública.

É a tese que mais se aproxima da nossa e que explicitaremos em 2.17 adiante.

O direito sobre a DO tem como titular a autoridade pública; o direito à DO é dos profissionais que se beneficiam de seu uso.

Em todo o mundo o nascimento do direito sobre a DO é precedido de um acordo profissional, de uma vontade comum e, em seguida, de uma regulamentação das condições de produção e de elaboração do produto.

Em virtude de seu trabalho um produto vende internamente e logo depois além fronteiras o que leva os profissionais responsáveis pelo feito irem procurar a autoridade pública para obter reconhecimento.

O autor após analisar vários textos legais conclui que eles se limitam a definir a DO sem precisar quem é o titular do ou dos direitos correlativos que ele faz nascer.

O direito sobre a DO é um direito pertencente à autoridade pública; o direito à DO é a prerrogativa que é reconhecida a um operador de utilizar a DO para designar o seu produto.

Audier termina a defesa de sua idéia levantando o fato de a maioria dos Estados considerar a DO como patrimônio nacional.

Quanto ao direito à DO J. Audier considera que todos os produtores de uma região, de um local, são titulares desse direito desde que estejam respeitadas as condições de uso exigidas pela autoridade competente. Estriba-se para tal em vários exemplos vitivinícolas.

Assim, apresentando sua tese, o autor nega ao produtor direito de propriedade embora aceite que os produtores são titulares de um direito patrimonial embora lhes retire a propriedade; o produtor tem apenas um direito de uso – que no caso das DO vitivinícolas lhes seria renovado a cada ano – atribuído pela autoridade pública e que tem como conseqüência a valorização de sua produção.

Finaliza dizendo que o direito à denominação de origem é um direito de uso, patrimonial incorpóreo. Em relação à autoridade pública o autor afirma que seu direito não é objeto da mesma qualificação jurídica. Aliás, considera que tal qualificação não tem interesse dado que a autoridade pública não tem ansiedade em ceder ou transmitir seu direito, interessando-se pela duração da eficácia do direito sobre a DO.

Claro que não podemos aceitar esta dualidade criada por Audier.

2.12 A denominação de origem como elemento do domínio de uma pessoa coletiva de direito público

Exemplificando com o direito mexicano que é legalmente o titular da denominação de origem, qualquer seja ela120, Ribeiro de Almeida acentua o papel da autoridade pública em matéria de DO e que a DO pode ser um elemento de domínio de uma pessoa de direito público.

Nesta tese estatista o Estado teria a propriedade da DO, fundaria uma pessoa coletiva de direito público (um instituto público, por exemplo) para fiscalizar sua propriedade e aceitaria a participação dos produtores como diretamente interessados no assunto.

Ora o Estado intervém em todos os ramos da propriedade imaterial regulamentando (legislando, pois), mas tal postura normativa não lhe confere a propriedade sobre qualquer marca, patente ou DO.

A confusão evidente desta tese que confronta o direito dos produtores faz com que seja abandonada sem maiores preocupações.



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