Processo nº 70029999182 – tribunal pleno



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PROCESSO Nº 70029999182 – TRIBUNAL PLENO

CLASSE: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

PROPONENTE: EXMA. SRA. PROCURADORA-GERAL DE JUSTIÇA

REQUERIDOS: CÂMARA MUNICIPAL DE VEREADORES DE BOA VISTA DAS

MISSÕES E MUNICÍPIO DE BOA VISTA DAS MISSÕES



INTERESSADA: EXMA. SRA. PROCURADORA-GERAL DO ESTADO

RELATOR: EXMO. SR. DES. LÉO LIMA


MANIFESTAÇÃO FINAL




AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Cargos em comissão. Município de Boa Vista das Missões. Parte do artigo 19 e do Anexo II da Lei Municipal n.º 753/2006. Cargos criados para o exercício de funções técnicas, burocráticas e de caráter permanente, cujo desempenho está absolutamente descomprometido com os níveis de direção, chefia e assessoramento. Vício material de inconstitucionalidade. Manifestação pela extinção do feito, sem julgamento do mérito, quanto a alguns cargos, extintos por lei posterior, e procedência do pedido quanto aos demais.

1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, proposta pela EXMA. SRA. DRA. PROCURADORA-GERAL DE JUSTIÇA, objetivando a retirada, do ordenamento jurídico pátrio, de parte do artigo 19 e do Anexo II da Lei Municipal nº 753/2006, do Município de Boa Vista das Missões, que dispõe sobre os quadros de cargos e funções públicas do Município, estabelece o plano de carreira dos servidores e dá outras providências, especificamente quanto aos cargos de Coordenador de Planejamento e Projetos, Chefe da Equipe de Técnicos em Enfermagem, Chefe de Abastecimentos e Controle de Materiais, Supervisor de Viveiro, Supervisor de Parque de Rodeios, Supervisor de Patrulha Agrícola, Supervisor de Serviços Públicos Essenciais Relativos ao Meio Ambiente, Chefe de Oficina, Chefe do Departamento de Distribuição, Manutenção e Controle do Sistema de Abastecimento, Supervisor de Obras e Coordenador da Terceira Idade, por afronta ao disposto nos artigos 8º, 20, § 4º, e 32, caput, da Constituição Estadual, combinado com o artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal.

O Município de Boa Vista das Missões, em suas informações, alegou que o Município tem autonomia para dispor sobre sua organização político administrativa, podendo legislar sobre a criação de cargos. Sustentou que o Prefeito atual se restringiu a prover os cargos, os quais já haviam sido criados por Administrações anteriores. Aduziu que a Constituição autorizou, expressamente, cargos em comissão, na forma do artigo 37, inciso II, da Carta Federal, nenhuma irregularidade havendo nos cargos criados. Nada obstante, alegou que os cargos de Coordenador de Planejamento e Projetos, Chefe da Equipe de Técnicos em Enfermagem, Supervisor de Parque de Rodeios, Supervisor de Patrulha Agrícola, Supervisor de Serviços Públicos Essenciais Relativos ao Meio Ambiente, Chefe do Departamento de Distribuição, Manutenção e Controle do Sistema de Abastecimento, Supervisor de Obras e Coordenador da Terceira Idade foram extintos pela Lei Municipal nº 1.006/2009 (fl. 137). Postulou a improcedência do pedido quanto aos cargos de Chefe de Abastecimento e Controle de Materiais, Chefe de Oficina e Supervisor de Viveiro (fls. 130/5).

A Câmara Municipal de Vereadores, também notificada (fl. 128v.), manteve-se silente (certidão de fl. 147).

A Exma. Sra. Dra. Procuradora-Geral do Estado, citada, procedeu a defesa da norma, alegando que os cargos impugnados demandam o indispensável requisito de confiança, destinando-se a atender funções de chefia, direção e assessoramento. Aduziu que as atribuições dos cargos atacados podem ser exercidas por servidores efetivos ou comissionados, nada havendo a maculá-los. Postulou a improcedência do pedido (fls. 136/46).

É o breve relatório.

2. De plano, cumpre reconhecer que o presente feito deve ser extinto, sem resolução do mérito, quanto aos cargos de Coordenador de Planejamento e Projetos, Chefe da Equipe de Técnicos em Enfermagem, Supervisor de Parque de Rodeios, Supervisor de Patrulha Agrícola, Supervisor de Serviços Públicos Essenciais Relativos ao Meio Ambiente, Chefe do Departamento de Distribuição, Manutenção e Controle do Sistema de Abastecimento, Supervisor de Obras e Coordenador da Terceira Idade.

Com efeito, com a edição da Lei Municipal nº 1.006/2009 (fl. 137), que declarou extintos, em parte, os cargos em comissão impugnados, perdeu o objeto o presente pedido em relação a eles, diante do fato superveniente, pois a ação direta de inconstitucionalidade não se destina a regular os efeitos concretos da lei apontada como inconstitucional.

Neste sentido, a jurisprudência desta Corte:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Revogação superveniente da lei apontada como inconstitucional. Perda do objeto. Extinção anômala da demanda. AÇÃO EXTINTA. (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70027305127, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ana Maria Nedel Scalzilli, Julgado em 04/06/2009) (grifamos)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ALTERAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL IMPUGNADO. REVOGAÇÃO. PERDA DO OBJETO. AÇÃO PREJUDICADA. DECLARAÇÃO DE EXTINÇÃO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA EXTINTA. UNÂNIME. (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70028277556, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 27/04/2009) (grifamos)



3. Nada obstante, merece integral acolhida a pretensão da proponente no tocante aos cargos de Chefe de Abastecimento e Controle de Materiais, Chefe de Oficina e Supervisor de Viveiro.

Com efeito, o art. 19 da Lei Municipal n.º 753/2006, bem como seu Anexo II, na parte em que cria os cargos em comissão referidos, o fez em desacordo com a Constituição Estadual.

A referida legislação municipal, nos casos indicados, padece de inconstitucionalidade material, pois ofende, de forma expressa, o art. 20, § 4º, e o art. 32, caput, da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, que rezam:
Art. 20. A investidura em cargo ou emprego público assim como a admissão de empregados na administração indireta e empresas subsidiárias dependerão de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargos de provimento em comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

[...]


§ 4º - Os cargos em comissão destinam-se à transmissão das diretrizes políticas para a execução administrativa e ao assessoramento.

[...]
Art. 32. Os cargos em comissão, criados por lei em número e com remuneração certos e com atribuições definidas de direção, chefia ou assessoramento, são de livre nomeação e exoneração, observados os requisitos gerais de provimento em cargos estaduais. (grifamos)


Para a compreensão da inconstitucionalidade na criação dos cargos públicos acima especificados, é necessário definir a natureza jurídica dos cargos em comissão, diferenciando-os dos cargos de provimento efetivo.

Conforme ensina HELY LOPES MEIRELLES1:


A investidura efetiva é própria dos cargos do quadro permanente da Administração, ocupados pela grande massa do funcionalismo, com provimento inicial por concurso, para o desempenho de atividades técnicas e administrativas do Estado, com caráter de exercício profissional. Diversamente, a investidura em comissão é adequada para agentes públicos de alta categoria, chamados a prestar serviços ao Estado, sem caráter profissional, e até mesmo de natureza honorífica e transitória. Tais agentes, em sua maioria são delegados ou representantes do Governo, pessoas de sua confiança, providos nos altos postos do Estado, para o desempenho de funções diretivas ou missões transitórias características de múnus público. (grifamos)

DIOGENES GASPARINI2 explica que:


[...] os cargos de provimento em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração.

De tais conceituações, verifica-se que o cargo em comissão compreende quatro idéias: a de excepcionalidade, de chefia, de confiança e de livre nomeação e exoneração.



Excepcionalidade, porque na administração pública a regra é que os servidores ocupem cargos de provimento efetivo, submetendo-se a concurso público para admissão, de modo que somente excepcionalmente, em número e para situações limitadas, podem ser criados e providos cargos em comissão.

Chefia, porque os cargos em comissão devem ser utilizados para funções estratégicas da Administração Pública, de coordenação, direção e assessoramento superior, de modo que o Poder Público possa agir de forma una no cumprimento de suas finalidades, sem desvio das metas e padrões estabelecidos pelos Agentes Políticos incumbidos da escolha dos comissionados.

São, na verdade, verdadeiros representantes dos agentes políticos, que, subordinados às diretrizes e ordens dadas por estes, ficam incumbidos de dirigir a máquina administrativa e os demais funcionários.

Por isso, também é inerente aos cargos em comissão a idéia de confiança do agente político para com o comissionado, bem como a possibilidade de livre nomeação e exoneração, já que, uma vez perdida a confiança ou não sendo bem conduzida a chefia, podem ser livremente demitidos, sem a necessidade de processo administrativo. Tal possibilidade está contemplada no artigo 37, inciso II, parte final, da Constituição Federal, e repetido pelo artigo 32 da Constituição Estadual, acima citado, o qual dispõe que a investidura em cargo ou emprego público depende de concurso público, salvo quanto às nomeações para cargos em comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

Veja-se que a confiança inerente ao cargo em comissão não é aquela comum, exigida de todo o servidor público, mas a especial, essencial para a consecução das diretrizes traçadas pelos agentes políticos. Essa confiança por último tratada é própria dos altos cargos, em que a fidelidade às diretrizes traçadas pelos agentes políticos, o comprometimento político, a lealdade a estes é essencial para o próprio desempenho da função.

Adilson de Abreu Dallari3, citando MÁRCIO CAMMAROSANO, bem diferencia as situações, explicando:
Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado seu exercício a esta ou àquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aqueles que dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agente políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior.
CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO4, ao explicar as características dos cargos de provimento efetivo, bem explicita o caráter excepcional dos cargos em comissão, pois, segundo refere, a torrencial maioria dos cargos públicos são os de provimento efetivo, providos por concurso público.

Somente para essas hipóteses excepcionais está autorizada a criação de cargos em comissão, pois estes, sendo de livre nomeação e exoneração, afastam a necessidade do concurso público e da estabilidade, garantias contempladas nas Constituições Federal e Estadual em benefício da comunidade, para permitir o amplo acesso dos cargos públicos às pessoas que preencham os requisitos estabelecidos em lei e a atuação impessoal dos servidores, sujeitos apenas à lei, não a pressões políticas.

Conforme explica DIOGENES GASPARINI5:
A estabilidade do servidor público é necessária para o pleno desenvolvimento de suas atribuições, sem medo de admoestações ou ameaças de seus superiores quando, por motivos técnicos ou por razões de interesse público, se negar a cumprir suas ordens ou tiver que agir contrariamente a seus interesses. Não é, assim, outorgada apenas no interesse do servidor público civil, mas, principalmente, no interesse da instituição.
A possibilidade de criação dos cargos em comissão deve ser, pois, limitada, sendo tal limitação a garantia do direito da comunidade ao amplo acesso aos cargos públicos e à estabilidade, ambos essenciais à impessoalidade da administração pública e ao bom funcionamento desta.

A respeito do princípio da impessoalidade, HELY LOPES MEIRELES, obra citada, observa:


O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art. 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal.

Esse princípio também deve ser entendido para excluir a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos sobre suas realizações administrativas (CF, art. 37, § 1º).

E a finalidade terá sempre um objetivo certo e inafastável de qualquer ato administrativo: o interesse público. Todo o ato que se apartar desse objetivo sujeitar-se-á a invalidação por desvio de finalidade, que a nossa lei da ação popular conceituou como o ‘fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência’ do agente (Lei 4.717/65, art. 2º parágrafo único, “e”).

Desde que o princípio da finalidade exige que o ato seja praticado sempre com finalidade pública, o administrador fica impedido de buscar outro objetivo ou de praticá-lo no interesse próprio ou de terceiros. Pode, entretanto, o interesse público coincidir com o de particulares, como ocorre normalmente noa atos administrativos negociais e nos contratos públicos, casos em que é lícito conjugar a pretensão do particular com o interesse coletivo. (grifei)


No que diz respeito aos cargos em comissão impugnados, não se revestem eles das características e exigências constitucionais, quais sejam, direção, chefia ou assessoramento, conforme o disposto no parágrafo 4º do art. 20 e no caput do art. 32 da Constituição Estadual.

É consabido que a Constituição Federal, ao abarcar os princípios da acessibilidade e do concurso público, pretendeu, primeiramente, oportunizar a todos iguais chances de disputar cargos e empregos na Administração; depois, obstar o ingresso sem o processo seletivo ou o aproveitamento em cargo de natureza diversa; e, como giza JOSÉ AFONSO DA SILVA6, realizar o princípio do mérito que se apura mediante “investidura” por “concurso público” de provas ou de provas e títulos (art. 37, II).

Preciosa a lição de ADILSON ABREU DALLARI7 a respeito da matéria:
É evidente que se a administração puder criar todos os cargos com provimento em comissão, estará aniquilada a regra do concurso público. Da mesma forma, a simples criação de um único cargo em comissão, sem que isso se justifique, significa uma burla à regra do concurso publico.

Por isso, é inconstitucional a criação de cargos em confiança para o exercício de atividades técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior.

Feitas essas considerações, percebe-se, facilmente, que o Município de Boa Vista das Missões, na criação dos cargos impugnados, desviou-se da finalidade para a qual foi possibilitada, em exceção à regra geral, a criação de cargos em comissão.

A jurisprudência, em casos similares, já se posicionou, frontalmente, contra a criação de cargos em comissão fora das hipóteses constitucionalmente previstas.

Nesse sentido:
AGRAVO INTERNO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ATO NORMATIVO MUNICIPAL. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. OFENSA. INCOMPATIBILIDADE ENTRE O NÚMERO DE SERVIDORES EFETIVOS E EM CARGOS EM COMISSÃO. I - Cabe ao Poder Judiciário verificar a regularidade dos atos normativos e de administração do Poder Público em relação às causas, aos motivos e à finalidade que os ensejam. II - Pelo princípio da proporcionalidade, há que ser guardada correlação entre o número de cargos efetivos e em comissão, de maneira que exista estrutura para atuação do Poder Legislativo local. III - Agravo improvido. (STF- RE 365.368 AgR/SC, rel. Min. Ricardo Lewandoski, Primeira Turma, j. 22.05.2007).(grifamos)
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 11.029/89 DO ESTADO DE GOIÁS. ART. 7º, § 2º E ART. 1º, QUE ALTEROU O ART. 106, VII DA LEI 9.129/81, DO MESMO ESTADO. Os dispositivos em questão, ao criarem cargos em comissão para oficial de justiça e possibilitarem a substituição provisória de um oficial de justiça por outro servidor escolhido pelo diretor do foro ou um particular credenciado pelo Presidente do Tribunal, afrontaram diretamente o art. 37, II da Constituição, na medida em que se buscava contornar a exigência de concurso público para a investidura em cargo ou emprego público, princípio previsto expressamente nesta norma constitucional. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente, nos termos do voto da relatora. (STF – ADI 1.141/GO, rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, j. 29.08.2002).(grifamos)
INCIDENTE. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO COM EXCLUSIVIDADE. FERIMENTO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. DUE PROCESS OF LAW. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.

Ofende a diversos princípios constitucionais consagrados pela Constituição Federal, e mesmo à razoabilidade com que deve agir o legislador, dispositivo de lei municipal que prevê o desempenho de atividades do ente público única e exclusivamente por nomeados para cargos em comissão. (TJ/RS – II n.º 599215027, Tribunal Pleno, rel. Des. Antonio Janyr Dall´agnol Júnior, j. 27.09.97). (grifamos)
De acordo com o Relator deste último aresto, Des. Antônio Janyr Dall’Agnol, transpõe os limites da razoabilidade legislação como a que estamos a examinar, na medida em que ignora, por completo, não só o caráter excepcional da instituição de cargos em comissão, como a idéia de que são incompatíveis com funções de mera execução.

Ora, os cargos de Chefe de Abastecimento e Controle de Materiais, Chefe de Oficina e Supervisor de Viveiro, exatamente por dizerem respeito a tarefas de execução técnicas, burocráticas e operacionais, como descritas no Anexo II da Lei Municipal n.º 753/2006, refogem ao âmbito das funções de chefia, assessoramento ou direção.

De ressaltar-se que, dada à natureza excepcional dessa forma de assunção em cargos públicos, e havendo, no tocante a ditos cargos, requisitos objetivos adrede fixados na Constituição estadual, que os torna passíveis de indicação por confiança, é evidente que não basta, para a adequação constitucional, que o nome deste ou daquele cargo se coadune com a natureza a que alude o dispositivo constitucional.

Os cargos em questão, produtos de elaboração legislativa, em sendo daqueles que dispensam a regra primaz do concurso público, tem que conter, necessariamente, não apenas o nome legal (chefe, assessor ou diretor de determinado mister administrativo), mas, também, as atribuições legais que lhe garantem a constitucionalidade, vale dizer, que permitam se aquilatar a adequação entre o cargo e a norma constitucional.



Em suma, ao dispor sobre os cargos de confiança, no art. 20, § 4º, e no art. 32, caput, não está o Constituinte gaúcho se cingindo à exigência de que esses cargos tenham nomes adequados à espécie. Mais que isso, está impondo, primordialmente, a necessidade de que as atribuições legais do cargo sejam compatíveis com os pressupostos da excepcionalidade. Do contrário, o nomen juris do cargo ganharia primazia sobre as funções desenvolvidas pelo respectivo detentor.

E não se trata de tese nova sobre o tema, visto que esse Egrégio Órgão Especial já concluiu pela inconstitucionalidade de leis que criam cargos de confiança carentes, apesar da denominação, de atribuições de direção, chefia e assessoramento:


AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS MUNICIPAIS. CARGOS EM COMISSÃO. Mostram-se inconstitucionais disposições de Leis Municipais que criam e elevam o número de cargos em comissão, sem definir as respectivas atribuições e sem que constituam, apesar da denominação, cargos de direção, chefia ou assessoramento, para atividades burocráticas e de caráter permanente. Afronta ao art. 32, da Constituição Estadual. Ação julgada procedente. (Ação Direta de Inconstitucionalidade N.º 70008013906, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leo Lima, Julgado em 13/09/2004) (grifamos)
Como corolário dos fundamentos supra expendidos, impõe-se o integral acolhimento do pedido.
4. Ante o exposto, o Ministério Público, reiterando o pleito vertido na inicial, requer:

a) a extinção do feito, sem resolução do mérito, quanto aos cargos de Coordenador de Planejamento e Projetos, Chefe da Equipe de Técnicos em Enfermagem, Supervisor de Parque de Rodeios, Supervisor de Patrulha Agrícola, Supervisor de Serviços Públicos Essenciais Relativos ao Meio Ambiente, Chefe do Departamento de Distribuição, Manutenção e Controle do Sistema de Abastecimento, Supervisor de Obras e Coordenador da Terceira Idade, com fulcro no artigo 267, inciso IV, do Código de Processo Civil, face à perda superveniente de objeto;

b) a procedência integral do pedido quanto aos cargos de Chefe de Abastecimento e Controle de Materiais, Chefe de Oficina e Supervisor de Viveiro, por ofensa ao disposto nos artigos 8º, 20, § 4º, e 32, caput, da Constituição Estadual, combinado com o artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal.
Porto Alegre, 17 de julho de 2009.

Ana Maria Schinestsck,

Procuradora-Geral de Justiça, em exercício.

VLS/MPM


1MEIRELLES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23ed. São Paulo: Malheiros, p.81.

2 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 7ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p.241.

3 DALLARI, Adilson de Abreu. Regime Constitucional dos Servidores Públicos. 2ed. São Paulo: RT, 1992, p.41.

4 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 12ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p.270.

5 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 7ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 243.



6 SILVA, José Afonso da. Manual de Direito Constitucional Positivo. 7ed. São Paulo: Malheiros, p. 614.

7 DALLARI, Adilson de Abreu. Regime Constitucional dos Servidores Públicos. 2ed. São Paulo: RT, 1990, p.41.


SUBJUR N.º 1798/2008




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