Pesquisa de Jurisprudência e Anotações – Perseu Gentil Negrão – 16/07/2003



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Setor de Recursos Extraordinários e Especiais Criminais – Modelo da Tese nº 264

Pesquisa de Jurisprudência e Anotações – Perseu Gentil Negrão – 16/07/2003


OBS: Na jurisprudência citada, sempre que não houver indicação do tribunal, entenda-se que é do Superior Tribunal de Justiça.


Índices

Ementas – ordem alfabética

Ementas – ordem numérica

Índice do “CD”



Tese 264

ENTORPECENTES – TRÁFICO – BENEFÍCIO PREVISTO NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 – INAPLICABILIDADE À CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 14 DA LEI 6.368/76

O benefício previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 é aplicável, tão-somente, aos delitos previstos no “caput” e no § 1º daquele artigo, afastando, portanto, a conduta inserta no artigo 35 da mesma lei, que reproduz a redação do artigo 14 da Lei nº 6.368/76.

(D.O.E., 13/06/2007, p. 48)



OBSERVAÇÃO: Vide Tese 265


EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DA SEÇÃO CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, nos autos da Apelação Criminal nº 01.005.997.3/8-0000-000, Comarca de Ubatuba, em que é apelante HÉLIO BRAGA, vem perante Vossa Excelência, com fundamento no artigo 105, III, alínea “a”, da Constituição da República, artigo 26 da Lei nº 8.038/90 e artigo 541 e § único do Código de Processo Civil, interpor Recurso Especial para o Colendo Superior Tribunal de Justiça, pelos motivos adiante aduzidos:

1 – A HIPÓTESE EM EXAME



HÉLIO BRAGA foi condenado, por infração aos artigos 12 e 14 da Lei nº 6.368/76, e 1º da Lei nº 2.252/54, na forma do artigo 69 do Código Penal a cumprir pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime integralmente fechado, e mais ao pagamento de 110 (cento e dez) dias-multa, no valor unitário mínimo. (r. Sentença de fls. 183/189)

Inconformado, o sentenciado interpôs apelação, buscando modificar parcialmente a r. Decisão, ao argumento de que o contingente probatório não demonstrou a associação para o tráfico e nem a corrupção de menores, razão pela qual deveria ser absolvido por tais condutas (fls. 212/214).

Contrariado o reclamo (fls. 216/221), sobreveio o parecer ministerial de fls. 230/233, no sentido do desprovimento.

Os Eminentes Desembargadores integrantes da Egrégia 14ª Câmara do 7º Grupo da Seção Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferiram a seguinte decisão (fls. 238):



"NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO E, DE OFÍCIO, REDUZIRAM AS PENAS IMPOSTAS, TORNANDO‑AS DEFINITIVAS EM DOIS ANOS DE RECLUSÃO EM REGIME INTEGRALMENTE FECHADO E PAGAMENTO DE TRINTA E TRÊS DIAS‑MULTA, EM APLICAÇÃO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/2006, DIANTE DO PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA, POR INCURSO NOS ARTIGOS 12 E 14 DA LEI N.º 6.368/76 E UM ANO DE RECLUSAO EM REGIME ABERTO E PAGAMENTO DE DEZ DIAS‑MULTA, POR INCURSO NO ARTIGO 1º, DA LEI N.º 2.252/54, MANTENDO, NO MAIS, A RESPEITÁVEL SENTENÇA, POR SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento foi presidido pelo(a) Desembargador(a) VIDAL DE CASTRO e teve a participação dos Desembargadores SERGIO RIBAS, WILSON BARREIRA.

São Paulo, 08 de fevereiro de 2007

ALFREDO FANUCCHI

Relator”
Eis o voto do eminente Relator (fls. 237/245):

Ao relatório da respeitável sentença (fls. 183/189), que ora se adota, acrescenta‑se que Hélio Braga foi condenado como incurso nos artigos 12 e 14, ambos da Lei n.º 6.368/76 e artigo lº, da Lei 2.252/54, na forma do artigo 69 do Código Penal, ao cumprimento das penas de 07 anos de reclusão, em regime integralmente fechado, e pagamento de 110 dias‑multa.



Inconformado com o respeitável decisório, apela o réu, visando a reforma parcial da decisão. Postula o afastamento da condenação por incurso nos artigos 14, da Lei 6.368/76 e 1º, da Lei 2.252/54 e o direito à progressão de regime (fls. 212/214).

O Ministério Público, por seu turno, pugna pela manutenção da respeitável decisão, por seus próprios e jurídicos fundamentos (fls. 216/221).

A douta Procuradoria Geral de justiça opina pelo improvimento do recurso (fls. 230/233).

É o relatório.

O apelante visa, tão-somente, o afastamento das condenações por associação para o tráfico e corrupção de menores.

Improcede o recurso.

Restou sobejamente demonstrado, pela prova coligida, a associação de Hélio com Adalberto e Ricardo para a comercialização de substância entorpecente.

Em seu interrogatório judicial, o apelante admitiu que guardava em sua casa substância entorpecente, para o fim de tráfico, negando, entretanto, associação com os menores (fls. 98/99).

O menor Ricardo Coutinho Oliveira disse que estava na residência para conversar sobre serviço de pedreiro e não sabia que o mesmo vendia drogas (114/116).

O menor Adalberto Felipe do Espírito Santo Paiva não foi ouvido em juízo. Na fase inquisitorial, em depoimento totalmente inverossímil, negou envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes mas disse ter enterrado uma porção de cocaína em um dos cômodos da casa, a pedido do apelante, sem saber do que se tratava. Na mesma mesa em que tomava café quando da entrada dos policiais foram encontrados dez papelotes de cocaína e este negou tê‑los visto antes (fls. 16).

O policial civil Fabiano Henrique Soares Amantea declarou que, antes da expedição do mandado de busca domiciliar que resultou na prisão do apelante, foram realizadas campanas no local, durante as quais compradores de entorpecente chegavam a casa e eram atendidos por um menor, enquanto o outro ficava de "olheiro" na parte superior do sobrado (fls. 145).

O investigador Natanael José da Silva disse não ter participado das campanas feitas no local, mas asseverou que um dos menores indicou o local em que uma das porções de cocaína estava enterrada, sendo que o apelante confessou tê‑lo incumbido de enterrar o entorpecente (fls. 156).

Consigno não vislumbrar qualquer indicio de que tenham tais testemunhas interesse em acusar gratuitamente e de maneira falsa os apelantes. Além disso, não há nos autos elementos que indiquem perseguição policial, valendo lembrar, a propósito, que os policiais, funcionários públicos que são, gozam de fé pública e seus depoimentos devem ser aceitos como verdadeiros, máxime quando encontram eco nos demais elementos trazidos para o bojo do processo.

Ademais, em tema de comércio clandestino de entorpecentes, os agentes policiais não estão proibidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase extrajudicial tenham participado no exercício de suas funções. Assim, o fato de serem as testemunhas funcionários da Policia não basta, por si só, para afastar a credibilidade de seus depoimentos, mormente porque não só a declaração de inidoneidade há de ser especifica e não genérica, não podendo abranger toda uma categoria de pessoas, como também porque, sendo os agentes servidores públicos, têm, no exercício de suas funções, presunção júris tantum de que agem corretamente.

As testemunhas arroladas pela defesa não trouxeram aos autos informação relevante para o deslinde da causa (fls. 164/169).

Com esse quadro, inarredável a mantença da sentença que reconheceu estar o apelante associado aos menores, corrompidos para a prática do delito de tráfico de substância entorpecente.

As penas impostas por infração aos artigos, 12 e 14, da Lei 6.368/76, fixadas no mínimo legal, devem ser reduzidas, na terceira fase da dosimetria, em observância ao parágrafo único, do artigo 2º, do Código Penal.

É que a Lei n.º 11.343/2006 estabeleceu, no § 4º, do artigo 33, a possibilidade de redução das penas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa.

Tendo em vista que o apelante preenche os requisitos enumerados e atento ao princípio da retroatividade da lei mais benéfica, reduzo as penas aplicadas (06 anos de reclusão e 100 dias multa) em dois terços, tornando‑as, assim, definitivas em 02 (dois) ano de reclusão e pagamento de 33 (trinta e três) dias‑multa.

As penas de 01 (um) ano de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias multa, impostas por infração ao artigo 1º, da Lei 2.252/54, ficam mantidas tal qual fixadas.

Por outro lado, registre‑se que é impossível determinar‑se o cumprimento de toda a pena imposta ao apelante em regime integralmente fechado, ainda que reconhecido, corretamente, o concurso material da corrupção de menores com crimes etiquetados como hediondos.

É que, in casu, somente os delitos tipificados na lei de tóxicos são reputados hediondos, de sorte que só a punição impingida a tais crimes é que devem ser cumpridas no regime integralmente fechado, a teor do disposto no artigo 2º, § 1º, da Lei n.º 8.072/90.

Assim, com relação aos crimes dos artigos 12 e 14, da Lei 6.368/76, fica preservado o regime integralmente fechado, em estrita observância com o artigo 2º, § 1º, da Lei n.º 8.072/90, ainda em plena vigência e não declarado, pela via própria, como inconstitucional, valendo ressaltar que a recente decisão do Colendo Supremo Tribunal Federal, em caso levado a julgamento, não se opera erga omnes, já que tratada por controle difuso e incidenter tantum.

Urge obtemperar, a propósito, que tal dispositivo não fere a individualização da pena e não foi derrogado pela Lei n.º 9.455/97, que veio a admitir a progressão do regime prisional nos crimes de tortura (§ 7º) tanto que a Súmula, n.º 698, do Colendo Supremo Tribunal Federal estabelece expressamente que não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura.

O regime prisional para o cumprimento da pena imposta por corrupção de menores, por sua vez, é o aberto.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso e, de ofício, reduzo as penas impostas, tomando‑as definitivas em 02 (dois) anos de reclusão em regime integralmente fechado e pagamento de 33 (trinta e três) dias‑multa, em aplicação do artigo 33, § 4º da Lei n.º 11.343/2006, diante do principio da retroatividade da lei mais benéfica, por incurso nos artigos 12 e 14 da Lei 6.368/76 e 01 (um) ano de reclusão em regime aberto e pagamento de 10 (dez) dias‑multa, por incurso no artigo 1º, da Lei 2.252/54, mantendo, no mais, a respeitável sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

ALFREDO FANUCCHI

Relator

A causa foi decidida por Tribunal Estadual que julgou Apelação, não se tratando de reexame de prova e, sim, de questão estritamente jurídica. O v. acórdão negou vigência ao art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, “que institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – Sisnard; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências”, legitimando, dessarte, a interposição do presente recurso especial, pela alíneas “a” do permissivo constitucional.

2 - nEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 33, § 4º, da lEI Nº 11.343, de 23 de agosto de 2006)


Segundo conhecida lição do saudoso Ministro ALIOMAR BALEEIRO, perfeitamente ajustável à hipótese em exame, “denega-se vigência à lei não só quando se diz que esta não está em vigor, mas também quando se decide em sentido diametralmente oposto ao que nela está expresso” (RTJ 48/788).

A Egrégia Corte Paulista, com lastro no princípio constitucional da retroatividade da lei mais benéfica, optou por aplicar, à conduta do réu, capitulada nos artigos 12, ‘caput’ e 14, ambos da Lei nº 6.368/76, a redução de pena prevista no citado artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com a seguinte redação:



“Artigo 33.

... ... ...

Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

Duas questões logo sobressaem da análise do v. aresto sob exame.



2.a) Em primeiro lugar, não é possível incidir, retroativamente, a causa especial de diminuição de pena, prevista no artigo 33, § 4º, da nova Lei Antidrogas, nas condenações pelo antigo artigo 14 da Lei nº 6.368/76 (atual artigo 35 da Lei nº 11.343/2006).

Com efeito, o § 4º do artigo 33 da Lei Antidrogas é expresso ao prever que a diminuição da pena somente é aplicável nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo.

O artigo 14 da Lei nº 6.368/76 apresenta a seguinte redação:

Art. 14. Associarem-se 2 (duas) ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 12 ou 13 desta Lei:



Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa”

E tal preceito veio reproduzido, de forma idêntica, pela nova Lei de Drogas, em seu artigo 35.

Sob esse prisma, portanto, inaplicável a benesse prevista na nova lei à citada conduta (atualmente prevista no artigo 35), posto que somente vem dirigida aos “delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo” (artigo 33).

Dessa forma, a v. decisão colegiada descumpriu o mandamento contido no já citado § 4º do artigo 33 da nova lei.



2.b) Da mesma forma, ao reduzir a pena imposta pela condenação ao artigo 12 da Lei nº 6.368/76, a douta Câmara também contrariou o disposto no artigo 33, § 4º da novel legislação.

Com efeito, o v. aresto entendeu comprovada a acusação, contra o réu, de que participava de associação com menores para praticar o crime previsto no artigo 12 da Lei n. 6.368/76, conforme o disposto no artigo 14 da citada lei, com a seguinte redação:



“Art. 14. Associarem-se 2 (duas) ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 12 ou 13 desta Lei:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa”

Confira-se, a propósito, o seguinte trecho do v. acórdão:

Com esse quadro, inarredável a mantença da sentença que reconheceu estar o apelante associado aos menores, corrompidos para a prática do delito de tráfico de substância entorpecente.

As penas impostas por infração aos artigos, 12 e 14, da Lei 6.368/76, fixadas no mínimo legal, devem ser reduzidas, na terceira fase da dosimetria, em observância ao parágrafo único, do artigo 2º, do Código Penal.” (fls. 242/243)

Assim, ficou bem claro, para os ilustres julgadores, que o réu “se dedicava às atividades criminosas e integrava organização criminosa”. Portanto, não poderia ter sido beneficiado pela novel legislação acima apontada.

Dessa forma, o v. aresto, de forma inarredável, negou vigência ao artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343, de 23 de novembro de 2006, também devendo ser afastada a aplicação deste último dispositivo pela condenação do artigo 12 da Lei nº 6.368/76.

4. DO PEDIDO DE REFORMA.


Ante o exposto, demonstrando-se, fundamentadamente, a negativa de vigência à lei federal apontada, aguarda o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO seja DEFERIDO o processamento do presente recurso especial por essa Egrégia Presidência, bem como seu ulterior CONHECIMENTO e PROVIMENTO pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, para que seja cassado o v. acórdão recorrido, restabelecendo a primitiva condenação do recorrido.

São Paulo, 19 de março de 2007.


ANDRÉ LUIZ RIERA NEVES

Promotor de Justiça designado


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Compilação: Perseu Gentil Negrão




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