Pesquisa de Jurisprudência e Anotações – Perseu Gentil Negrão – 16/07/2003



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Novos Embargos de Declaração foram opostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, ora para se esclarecer se “a) o cumprimento antecipado da pena restritiva de direitos determinado a fls. 237 será impositivo ou facultativo; b) qual o número de horas semanais que deverão ser cumpridas, no caso de antecipação de seu cumprimento; c) se fica mantida a totalidade de 7 horas semanais, pelo prazo de 2 anos e 8 meses, ainda que o réu decida cumprir a restritiva de direitos em menor tempo” (fls. 240/243).



A Colenda Câmara, contudo, rejeitou os Embargos, mantendo o voto lançado em sede de Embargos de Declaração anterior (fls. 246/248), nos termos dos Votos do Relator Des. FÁBIO PELLEGRINO, ora copiado por imagem:







A causa foi decidida por Tribunal Estadual que julgou apelação e seus respectivos embargos de declaração, não se tratando de reexame de prova e, sim, de questão estritamente jurídica. O v. acórdão negou vigência ao disposto nos arts. 46, § 4º, e 55, ambos do Código Penal, legitimando, dessarte, a interposição do presente recurso especial, pela alínea “a” do permissivo constitucional.

2. CONTRARIEDADE A DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL

Segundo conhecida lição do saudoso Ministro ALIOMAR BALEEIRO, perfeitamente ajustável à hipótese em exame, “denega-se vigência de lei não só quando se diz que esta não está em vigor, mas também quando se decide em sentido diametralmente oposto ao que nela está expresso e claro” (RTJ 48/788).

Aliás, bem cabe, aqui, a advertência sempre atual de CARLOS MAXIMILIANO, segundo a qual na interpretação da lei o hermeneuta deve forrar-se de cautelas, ainda que o seu texto se apresente aparentemente claro: “Em geral, a função do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e compreender; porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças à interpretação larga e hábil; porém não negar a lei, decidir o contrário do que estabelece” (cf. Hermenêutica e Aplacação do Direito, 9ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 79).

No caso concreto, condenado o recorrido à pena de 2 anos e 8 meses de detenção, entendeu a v. Câmara Julgadora caber ao sentenciado “cumprir a prestação de serviços à comunidade, decorrente da conversão da pena privativa de liberdade aplicada, pelo prazo total de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses, ou seja, pela metade do prazo da pena privativa de liberdade convertida (art. 46, § 4º, Código Penal), ressalvada a aplicação dos §§ 4º e 5º, do art. 44, do Código Penal”, segundo os dizeres de fls. 235/236.

Vejamos:

O art. 55 do Código Penal dispõe que “as penas restritivas de direitos referidas nos incs. III, IV, V e VI do art. 43 terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4º do art. 46.”

E diz o art. 46, § 4º, do mesmo codex, que “se a pena substituída for superior a 1 (um) ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.”

Pois bem, o que se entende da conjugação desses dois artigos é que a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos poderá ser inteiramente cumprida em prazo menor, não inferior à metade da pena aplicada. Nesse caso, será necessário maior número de horas semanais para que se cumpra a totalidade da reprimenda aplicada.

Ou, em outras palavras, a pena de detenção de 2 anos e 8 meses, que foi substituída por 7 horas semanais de prestação de serviços à comunidade junto a Pronto Socorro (sentença de fls. 162/166), poderá ser cumprida em ao menos 1 ano e 4 meses. Nesse caso, necessário que se cumpra maior número de horas semanais. De toda sorte, o cumprimento antecipado será sempre faculdade do réu, e não imposição do Juízo, a teor do mencionado art. 46, § 4º, do Código Penal.

Não é outro o entendimento de GUILHERME DE SOUZA NUCCI acerca da matéria, lançado in Código Penal Comentado, 2ª ed. rev. ampl. e atual., São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002, p. 214:

“O condenado pode antecipar a finalização da sua pena, desde que o montante ultrapasse um ano, justamente porque aumentou-se o teto para a substituição para 4 anos. Seria injusto obrigar o condenado a permanecer por 4 anos prestando serviços a alguma entidade, diária ou semanalmente, sem que pudesse antecipar o cumprimento. Para não banalizar a antecipação, entretanto, prescreveu a lei que o término prematuro só possa atingir metade da pena fixada. Ex.: se o condenado recebeu 2 anos de reclusão, substituída por 2 anos de prestação de serviços à comunidade, tem a oportunidade de antecipar um ano. Portanto, durante um ano deverá cumprir a pena, podendo resgatar antecipadamente o outro ano. Destaque-se que a antecipação não pode ser obrigação estabelecida pelo juiz da condenação ou da execução, pois a lei é clara ao mencionar que é facultativa.”

JULIO FABBRINI MIRABETE, em seu Código Penal Interpretado, São Paulo: Atlas, 1999, p. 297, já afirmava:

“O juiz procederá ao desdobramento dos horários (...) não havendo limitação do número mínimo ou máximo de horas por dia de trabalho, desde que respeitado, em princípio, o tempo de duração da pena privativa de liberdade fixada inicialmente. Permite a lei, porém, que o condenado à pena superior a um ano, por sua iniciativa, cumpra a pena em menor tempo, ou seja, prestando serviços por mais de uma hora diária ou mais de sete horas semanais. Não poderá, entretanto, fazê-lo de forma que o tempo se reduza a menos da metade da pena privativa de liberdade fixada.”

Em resumo, a pena restritiva de direitos deverá ser cumprida em sua integralidade, facultando-se ao condenado, apenas, antecipar o seu cumprimento. Não poderá, ao contrário do que fixou a respeitável decisão em comento, ser a própria pena restritiva de direitos reduzida à metade da pena original, posto inexistir essa faculdade no texto legal. Assim decidindo, o v. acórdão violou o disposto nos arts. 46, § 4º, e 55, ambos do Código Penal.

3. RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA

Diante de todo o exposto, demonstrado fundamentadamente o dissenso pretoriano, aguarda o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO que seja deferido o processamento do presente Recurso Especial por essa E. Presidência; e, posteriormente, que seja conhecido e provido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, a fim de cassar o v. acórdão recorrido na parte em que reduziu à metade a pena de prestação de serviços à comunidade, mantendo a reprimenda substitutiva no mesmo índice da pena privativa de liberdade.

São Paulo, 10 de novembro de 2006.
LILIANA MERCADANTE MORTARI

Promotora de Justiça designada




Compilação: Perseu Gentil Negrão


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