Os elementos primitivos estruturantes do instituto de posse na poca moderna



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Os elementos primitivos pelos quais os institutos modernos de posse foram construídos

Tong Io Cheng 1

1. Introdução

2. o possessio no Direito Romano

1. a origem do regime da posse no Direito Romano

2) Os interdictis do Direito Romano

1. 1. Os carácteres do interdictis

2. 2. a modalidade de interdictis

3 A adquisição e perda do Possessio

4. A inflência do regime da posse do Direito Romano em relação à moderna legislação

3. O Gewere do direito germânico

1) a noção do Gewere

2) Os requisitos e as modalidades de Gewere

3) os efeitos do Gewere

4) a influência do regime de Gewere em relação à legislação moderna

4. A generalização da protecçaão possessória e a boa fé de posse no Direito Canónico

1) A Igreja Católica e o Direito Canónico

2) A generalização da protecção possessória

3) A boa fé de posse

4) A influência do regime possessória no Direito Canónico sobre a legislação moderna

5 conclusão




1. Introdução


Um célebre jurista português sublinhou que, “ existe um substrato comum aos sistemas de direitos que pertencem à família romano-germânica” 2 , ou seja, os elementos do direito romano, do direito germânico (germanismo) e do direito canónico (elemento cristão). Ditos que foram fortemente imprimido no fundo do meu coração, como se fosse sempre uma Osa Maior no mar infinito.

Se alargamos um pouco a nossa visão, não seria difícil verificar que os elementos comuns referidos deste autor não se restringem ao âmbito do sistema germânico-romano. Tal como foi afirmado por Harold J. Berman na sua obra “O Direito e a Revolução”, todo o sistema jurídico do mundo ocidental de facto se tem construído acima de uma tradição comum 3. E a composição de tal “tradição” abrange indubitavelmente os elementos referidos.

Dando um passo à frente, à medida que se termina a guerra fria, o processo de globalização vai-se acelerando, tornando-se ténue a linha divisória entre “o oriente” e “ocidente”. A tradição de direito que tem sido conhecida como parte integrante da essência da cultura ocidental, é agora expandido para todo o mundo ( ou pelo menos em boa parte do mundo).

Deve, porém, ter a noção das influências concretas e diversificadas deixadas pelos direitos romano, germânico e canónico nas diferentes jurisdições(tais como a maior influência do direito canónico em relação aos países do sul da Europa e os países americo-latinos), apesar de estes elementos se poderem ser considerados como constituindo os elementos básicos da moderno sistema jurídica globalmente considerado. Além disso, esses elementos têm tido uma influência e peso diferenciados conforme o ramo de direito a que pertence. A título de exemplo, o direito romano tem uma influência maior na matéria de contrato, seguindo-se o direito canónico. Entretanto, em todos os vertentes do institucional da propriedade, a influência dos direitos romano e germânico se cruzam enquanto no direito da família é de maior predominância a influência do direito canónico.

Pelo que, não obstante a asseveração no que diz respeitos a estes 3 elementos estão basicamente correcto, e com função orientadora, todas as vezes que se pretende apurar a influência concreta destes elementos sobre um determinado e concreto ramo de direito, continua a ser indispensável uma pesquisa dura, como a repercussão destes elementos nos diferentes sectores de direito não é uniforme.

Tal como acima ilustra o tema, o objecto do presente estudo é o regime da posse. Assim, de acordo com as orientações acima referidas e baseadas nas afirmações feitas, como é que estes 3 elementos se reflectem nos diversos aspectos do regime da posse? A seguir, vamos tentar a abordagem do tema.


2. o possessio no Direito Romano

1. a origem do regime da posse no Direito Romano


Sobre a origem do regime da posse, a tese mais popularizada é a de Niebuhr 4, segundo o qual a posse deriva da divisão entre o ager publicus e ager privatus na época da República Romana. Mais tarde, Kaser veio a apontá-lo como sendo uma realidade nascida na sequência da impossibilidade de pater familia exercer juridicamente os plenos poderes do direito da propriedade em relação a ager publicus. Chamam-se a estes poderes de pater familia em relação a ager publicus possessio. A possessio ( a posse em relação a ager publicus) tem a natureza semelhante à propriedade, tendo o sentido de dono. Segundo o antigo Direito Romano, o regime da propriedade era aplicável apenas aos terrenos sitos dentro da cidade de Roma. Quanto aos terrenos conquistados e incluidos na ager publicus, que nominalmente pertencem a toda a população da Roma, uma boa parte desses ager publicus, de facto, são entregues a determinado indivíduo para exploração e aproveitamento. 5 Dada a falta de semelhante protecção do dominium constante no ius civile, não se pode recorrer a reivindicatio . Foi nesta circunstância que o julgador criou o mandado de interdicta, baseando no modelo de direito da propriedade. 6 Mais tarde, a aplicação de interdicta é estendida a protecção de móvel.

De facto, muito antes da criação do possessio, já tinha surgido um termo jurídico muito semelhante ao possessio: o usus. Entendia-se por usus o controlo de facto em relação à coisa, sendo requisito necessário para a aquisição do direito de propriedade, segundo o antigo Direito Romano ( Diz as XII Tabuasusus auctoritas fundibiennium coeterarum rerum annus esto).

No entanto, à medida que se ia surgindo o conceito de possessio, o usus ia perdendo a sua relevância jurídica, sendo gradualmente absorvido pela figura de possessio. Portanto, mais tarde o conceito básico de possessio constante nos documentos do Direito Romano era na sua essência o instituto de usus conjugado com o possessio.7

Segundo o ius civile, a aquisição do direito de propriedade tinha de ter “iusta causa traditionis”. Numa altura, a posse com “iusta causa traditionis” era exprimido por usus, pelo que o usus era olhado como condição da adquisição do direito de propriedade e usucapião. Quando o usus foi posteriormente absorvido pelo possessio, o Direito Romano passa a usar o conceito possessio civile ( possessio civile significa a posse nos termos de ius civile) para exprimir a posse com este sentido. (ou seja, o possessio era considerado como tendo legítimas causas nos termos do ius civile, daí podia ser considerado como condição necessário para a adquisição do direito de propriedade ou usucapião.) Aquele que adquiria a posse por “iusta causa traditionis”, tem normalmente a intenção da “adquisição em nome próprio” 8, ou seja, tem a vontade do proprietário.

Por outro lado, o possessio significava etimologicamente a posse do pater familias em relação à ager publicus, sendo a protecção desta posse prosseguida principalmente por interdictas. Por isso, mesmo que o possessio tivesse absorvido a figura de usus , todas as vezes que o termo possessio aparecia isolado, o seu significado será um possessio susceptível de protecção interdictal9( o que se justificou o seu aparecimento por vezes aliado ao termo interdicta: o possessio ad interdicta ). No Direito Romano, são possessores ad interdicta: o proprietário que goze da posse, os que erroneamente acredita como sendo proprietário, a posse do assalto, furto, bem como alguns possuidores em nome alheio (v.g. o credor pignoratício, o depositário do objecto litigioso etc.).

Desde Juliano , os que não correspondem ao possessio civile e ao possessio ad interdicta, mas têm a aparência de controlo em relação à coisa, no Direito Romano são expressos por naturalis possessioem contraste com o civilis possessioe in possessione esse. Na linguagem normal e não jurídica, esta situação é conhecida por tenere ou detinere, sendo exemplo a posse do depositário, comodatário e o empreiteiro , entre outros.10

São vastas a documentação no Direito Romano referentes ao instituto da posse, não faltando contradições entre estes documentos, o que, aliado ao facto de o Justiniano ter introduzidos interpretações diversas ao compilar o Direito Romano clássico, tem tornado o regime da posse bastante complexo, cuja sistematização apenas é possível até ao século XIX com os trabalhos de Savigny e Ihering.

Todavia, o que não impede que as vastas fragmentas do Direito Romano se tornaram como a base repositóra da construção dogmática do regime da posse.

Evidentemente, não é possível no âmbito do presente trabalho reorganizar ou proceder ao estudo detalhado do regime romano da posse, além de ser desnecessário. É, todavia, útil conhecer o regime de interdictis como sendo o ponto da partida em toda a evolução histórica do regime da posse, tendo os interdictis relacionados com a posse certas características próprias para a sistematização. Muitos dos juristas posteriores se deduzem do estudo dos interdictis os requisitos e pressupostos de protecção da posse, dos quais se abstraíram para formular o conceito da posse e para determinar a sua natureza jurídica. Pelo que, a seguir, no nosso estudo partimos da análise do interdictis.

2) Os interdictis do Direito Romano

        1. 1. Os carácteres do interdictis


Segundo apresentou Savigny, no Direito Romano, todas as posses são tuteladas por interdictis, que se difere da acção normalactio”. O essencial do actio traduz no facto de que, o Praetor, tem que nomear previamente, no chamado Edictum, uma pessoa - um Judex – para fazer o julgamento dum caso de litígio. O interdictis é, por sua vez, uma ordem ou mandado emitido pelo Praeto perante casos de emergência. Nesta circunstância, quando lhe é submetido à decisão desses casos, o Praeto diz imediatamente o direito constante no Edictum, sem precisar de recorrer ao Judex 11. Pelo que, alguns autores entendem que “o interdictis tem apenas a natureza adminstrativa, e o praetor não está a emitir uma ordem na qualidade dum orgão judiciária. 12 Se o arguido aceite a decsião, o processo é encerrado, caso contrário, se o arguido não se conforma com a decisão tomada ou quer deduzir excepções, o praetor tem que nomear um judex. Do ponto de vista de resultado, portanto, não se vislumbra grande diferença de substância entre o interdictis e o actio. Daí a afirmação do jurista romano Ulpiano “o interdictis está igualmente incluído no âmbito do actio13.

Não se tratando o interdictis a acção normal, o praetor apenas emitir tal ordem no caso de que os factos são manifestos (ou baseado na sua presunção pessoal ) e dignos de protecção urgente 14. Segundo o sistema descrito pelo Gaius, há três tipos de interdictis: 15

A) interdictum prohibitoria, traduz numa ordem emitida no âmbito dum processo com o fim de proibir uma ou ambas as partes praticar determinado acto, v.g. proibir o arguido a possuir determinada coisa.

B) interdictum restitutoriaordem emitida tendo como objecto a questão da posse, que se divide em 3 tipos segundo o GAIU : a interdictum adipiscendae possessionis, a interdictum retinendae possessionis (mandado inibidor de determinado acto ) e a interdictum recuperandae possessionis. Pela interdictum adipiscendae possessionis se entende o mandado com vista à posse inicial de quem não tem em seu poder a coisa objecto da acção, como sendo o exemplo de quem foi autorizado a possuir a título sucessório uma coisa em poder de outrém. Questiona, entretanto, Savigny a natureza de mandado de posse atribuída a esta figura, pois o autor inicial da acção não é o actual possuidor nem tem posse da coisa objecto do lítigio. Savigny tentou, em vão, recorrer à ficção legal ou à ocupação anterior (o autor da sucessão) como requisitos de protecção da posse para justificar a classificação de GAIUS. Razão por que a tutela da posse tem sempre como pressuposto a posse ou posse anterior, circunstância que é em flagrante contraste com a ausência da posse do autor da acção. A posse que tem como pressuposto a do autor da sucessão não só pouco coaduna com o Direito Romano, mas limita e compromete a tutela do herdeiro. Nestes termos, resta a Savigny concluir que a interdictum adipiscendae possessionis não pertcence a categoria de interdictum ou acção possessória, pois não tem ela nem sequer qualquer ponto comum com os outros dois subtipos de interdictis.16

O 2º tipo de mandado, a interdictum retinendae possessionis, visa proibir os outros a tomar acção perturbadora ao actual possuidor (a secção a seguir vai descrever e classificar a figura de forma mais detalhada ).

O 3º tipo, a interdictum recuperandae possessionis, se trata, por sua vez, dum mandado que se destina a recuperar a posse do seu possuidor violento (a secção a seguir vai descrever e classificar a figura de forma mais detalhada )

C) A interdictum exhibitoria tem como função defender os direitos das pessoas em poder do autor da acção. Geralmente, o praeto emite uma ordem para uma determinada pessoa exibir a coisa escondida.

Dos expostos se pode concluir que o regime de mandado não é instituido unicamente para a tutela da posse, até porque certos mandados há cuja criação esteja manifestamente desconexionado com a posse, sendo o caso da interdictum fraudatorium e da interdictum de liberis exhibendis17 ( “mandado de exibição dos filhos”). Desde que sejam preenchidas os requisitos da emissão do mandado e haja uma modalidade adequada, o praeto pode emitir a respectiva interdictum, sendo certo que todas as acções possessórias são decorridas com a emissão dum interdictum.18


        1. 2. a modalidade de interdictis


Tal como foi acima mencionado, no Direito Romano, segundo GAIUS, os interdictis referentes à posse podem ser divididas em 3 modalidades: a interdictum adipiscendae possessionis, a interdictum retinendae possessionis e a interdictum recuperandae possessionis. Antes de Savigny, a maioria dos juristas seguiam esta divisão de GAIUS na sua construção dogmática do conceito de posse. Desde a sua binónima interdictum retinendae possessionis e interdictum recuperandae possessionis19, preconizado por Savigny , a maioria dos juristas modernas propendam para aceitar o novo entendimento de Savigny, não incluindo a interdictum adipiscendae possessionis nem nas medidas da tutela da posse nem nas modalidades das interdictis da posse. 20

Do fundamento por detrás da acção, é de destacar que o rei vindicatio é diferente do regime de interdictis da posse, tendo aquele como base o direito de propriedade, e este, o facto de possuir ( é evidente que este critério não se aplica a posse adquisitória ). Segue-se a apresentação suscinta destas duas modalidades de interdictis e seus subtipos.

A interdictum retinendae possessionis21 : tendo como objectivo proibir a perturbação ou quasquer actos tidos de inconventes praticadas por um terceiro, contra uma posse não violenta, não oculta e não precária (nec vi, nec clam, nec precario, sendo seu congénere na acção da tutela da propriedade o actio negatorio. A diferença entre esta interdictum e o actio negatorio resta na carácter proviória da primeira.

Pertence a esta modalidade:

A) a interdictum uti possidetis , que visa proteger a posse actual dos imóveis ( fundus, aedes ou locus), afastando a acto de perturbação actual ou futura. Para obter a tutela, a posse tem de ser não violenta, não oculta e não precária.

B) a interdictum utrubi , visa proteger a posse do móvel, à semelhança da modalidade acima referida. Para obter a tutela, é igualmente necessária que a posse seja não violenta, não oculta e não precária.

A interdictum recuperandae possessionis, por sua vez, tem como objecto a restituição da posse, correspondendo a mecanismo de tutela de rei vindicatio no âmbito da direito de propriedade. Conforme o tipo de esbulho, pode ser dividido em seguintes modalidades

a)A interdictum de precário, que tem lugar quando um determinado sujeito cedeu provisoriamente o gozo da coisa a outrém, e este lha recusa a restituir.

b)A interdictum de vi quotidiana visa situações de esbulho violento ou visa fazer restituir a posse do seu esbulhador violento. A restituição não só visa a coisa objecto da posse, mas também seus frutos e as acessões, para além da indemnização devida no caso de dano causado ao esbulhado.

c)A interdictum de vi armata é semelhante à modalidade de mandado anterior, mas com violência de grau muito superior, tendo o esbulhador recorrido à arma.

Podemos afirmar, sem exagero, que as diversas modalidades de interdictis são os elementos estruturantes do moderna regime e mecanismo da tutela da posse, sendo certo que muitos manuais de ensino nos estrangeiros continuam hoje em dia a adoptar as figuras de interdictis para servir de ponto de partida para explicar a tutela da posse.22



3 A adquisição e perda do Possessio


Desde muito cedo, o jurista romano Paulus já tem dedicado ao pormenorizado estudo do regime da posse. No volume 54 de “Edictum”, a adquisição da posse tem de ser munida cumulativamente dos elementos de corpus e animus, não se considerando preenchido o pressuposto da adquisição da posse quando falta um destes elementos.”

O animus da posse no Direito Romano refere-se essencialmente à capacidade do seu adquirente (critério de aferição da capacidade necessária à adquisição da posse é mais baixa do normal). Nesse sentido, o menor, o psicopata, a pessoa colectiva e a herança jacente não podem possuir. No entanto, diferentes são os pontos de vista quanto aos menores sujeitos à tutela.

Desde a época de Hadrian, no Direito Romano já aceito a adquisição da posse pelos representantes.

No que diz respeito ao elemento corpus da posse, no Direito Romano é descrito como é feita a posse dos diferentes objectos23. Tanto a posse destinada à adqusição originária como a tradição tendente à adquisição derivada, são descrita de forma sistematica no Direito Romano24.

Por outro lado, se bem que no Direito Romano se destacasse o elemento corpus, é , todavia bem visível já a figura de constitutum possessorium nas obras da época clássica25.

Consistituido por ambos os elementos, corpus e animus, a posse perderia caso venha a desaparecer qualquer desses elementos.



4. A inflência do regime da posse do Direito Romano em relação à moderna legislação


É profunda a influência do regime da posse do Direito Romano em relação à moderna legislação, chegando ao ponto de poder afirmar que os actuais conceitos, classificação, regimes da tutela, da adquisição e perda, mesmo a usucapião, têm desenvolvimento derivado do sucessivos estudo e discussão do Direito Romano. Uns princípios e regras jurídicas abstraidos e derivados do Direito Romano modelou o actual regime de posse constante nos muitos códigos modernos.

Comparando com outros elementos estruturantes, podemos considerar como basilar o Direito Romano, sendo o Direito Germânico e o Direito Canónico simplesmente um complemento útil.





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