Objectivos de Aprendizagem



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Objectivos de Aprendizagem

Reconhecimento de conceitos como:

  • Estadualismo [1]:

  • Pluralismo 

[1] Para esclarecer estes conceitos, ou confrontar noções anteriormente lecionadas ou consultar enciclopédias (v.g. www.wikipedia.com ) e motores de busca da web (v.g., www.google.com )



Compreensão

  • Do modo como o direito – como expressão que é de uma cultura – é condicionado por dados culturais (históricos, políticos, etc.) mesmo nas suas soluções aparentemente mais técnicas);

  • Da consequente dificuldade das “transferência jurídicas” (legal transfers);

  • Do funcionamento efetivo do direito em sociedade, ou seja, do modo como o direito se realiza na prática (do direito e da justiça) e se molda e transforma no seio das práticas comunicacionais e económicas;

  • Descobrir, assim, que o direito - como norma reguladora das ações humanas em sociedade - se revela em muitos lugares e de muitas formas; o que constitui, justamente, a razão de ser do pluralismo jurídico das nossas sociedades;

  • Entender as origens da ligação entre Estado e Direito e a razão pela qual essa ligação se foi deteriorando;

  • Nomeadamente, desligar a ideia de direito da ideia tradicional de um “Estado-Nação”.

Atitudes

  • Adaptar a esta nova situação os fundamentos da teoria (dogmática < raiz latina doc, ensinar, conduzir) do direito;

  • Capacidade de refletir (teorica e dogmaticamente) sobre formas não estaduais de manifestação do direito;

  • Capacidade de aprofundar a compreensão do natureza “local do saber jurídico”.

Conhecimentos

Familiaridade com conceitos como:



  • Estadualismo, anti-estadualismo;

  • Pluralismo jurídico;

  • Racionalismo jurídico;

  • Naturalismo jurídico;

  • Voluntarismo jurídico (ou decisionismo);

  • Normativismo;

  • Casuísmo;

  • Prudentia;

  • judicial review.

 
Temário

I

O conteúdo e modelo de pensar o direito dependem do que se entender por direito.

Uma ilustração: A situação financeira mundial e o direito dos negócios:

Que direito rege a decisão de conceder crédito, de fixar os juros, de exigir garantias aos devedores ?

As agências e firmas de auditoria que avaliam o risco agem, nas suas avaliações, segundo o direito ?

Os “paraísos fiscais” que permitem operações financeiras cumprem regras de que direito ?



  • O direito como conjunto de regras que regulam os contratos bancários de concessão de crédito (à habitação, ao consumo) e a transmissão de posições contratuais;

  • O direito como isto mais as regras provindas das entidades reguladoras (Bancos centrais –v. http://pt.wikipedia.org/wiki/Banco_central), entidades reguladoras das operações de títulos mobiliários, CMVM [Comissão do Mercado de Valores Mobiliários])

  • O direito como o conjunto das “regras de mercado” (nomeadamente, como regras que legitimam qualquer “oportunidade de negócio”, “janela de oportunidade”, que não ofenda abertamente a ética negocial estabelecida, seja ela qual for);

  • O direito como um conjunto de “boas práticas” que correspondendo às expectativas gerais, são um fator de estabilização generalizada dos negócios jurídicos (proteção dos acionistas, proteção de terceiros, proteção da fiabilidade dos mercados, proteção dos contribuintes, gestão prudente, gestão estratégica).

Outras ilustrações:

  • Normas técnicas (internet, distribuição de energia, regulação das telecomunicações, práticas médicas), práticas bancárias ou de setores para-cartelizados ou fortemente corporativo (combustíveis, transporte aéreo, seguros, mundo da grande advocacia, da medicina, das escolas [sobretudo das de direito …]);

  • Normas de fixação automática dos preços;

  • Normas do mundo do desporto (que afastem, por exemplo, normas de direito penal, civil, laboral);

  • Normas de organizações supra nacionais não pactícias (G8, G20, Green Peace. Mo Ibrahim Foundation [http://site.moibrahimfoundation.org/the-index.asp], etc.);

  • Práticas de grande dinamismo e mobilidade (na indústria, no comércio);

  • Normas de grupos com uma forte identidade cultural ou religiosa (imigrantes, minorias [ou maiorias] étnicas ou religiosas);

  • Normas do mundo doméstico.

Valem estas normas paralelamente ou mesmo contra o direito (maxime, contra a constituição dos Estados) ?



Quais são os problemas que a existência de normas jurídicas não estaduais levanta ?

O problema do monopólio do direito pelo Estado (da identificação entre Estado e Direito → o “problema da soberania”).

O problema da legitimidade democrática do direito.

Problemas de igualdade perante o direito.

Problemas de previsibilidade e de segurança do direito.

Problemas de convivialidade social.

Problemas de unidade do Estado.

II

A partir da Revolução francesa, o princípio que se tornou dominante na Europa foi o de que o direito é a manifestação da vontade do povo, expressa pelos seus representantes (princípio democrático, soberania nacional), escolhidos estes pela forma que o próprio povo estabeleceu nas constituições dos Estados. Dar vida a este princípio era a missão do jurista



1. Observando o processo de criar direito estabelecido no momento constituinte.

2. Garantindo os direitos fundamentais estabelecidos no momento constituinte;

3. Validando como direito a vontade normativa expressa subsequentemente pelos representantes do povo, de acordo com o processo estabelecido no momento constituinte.

Outras tradições jurídicas – nomeadamente, a norte-americana – combinam, num equilíbrio diverso, o princípio democrático com o da garantia de direitos



Cf. Constituição dos EUA. 14º Acto Adicional (amendment): “1. All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws” (1866-1868, inicialmente pensado para a garantia dos direitos dos ex-escravos, depois da Guerra Civil)

Embora a origem democrática do direito também esteja no centro da cultura jurídica norte-americana, logo desde o seu início:

Virgínia, Bill of Rights, 1776: “Sect. 2. That all power is vested in, and consequently derived from, the people; that magistrates are their trustees and servants, and at all times amenable to them”; “SEC. 7. That all power of suspending laws, or the execution of laws, by any authority, without consent of the representatives of the people, is injurious to their rights, and ought not to be exercised”; Constituição dos EUA, 1778, art. III, sect. 2: “1. The judicial power shall extend to all cases, in law and equity, arising under this constitution, the laws of the United States, and treaties made, or which shall be made under their authority;  [...] “.

 

Uma ilustração do modo como as questões “técnicas” do direito estão ligadas a fundamentos culturais peculiares é constituída pela dificuldade da importação para a Europa da conceção norte-americana de direitos anteriores à Constituição. Para um jurista europeu: é muito menos claro definir o elenco e prioridade relativa dos direitos fundamentais sem o recurso àquilo que as constituições e as leis do Estado efetivamente consignaram (ou incorporaram na ordem jurídica de cada país).

 

A intenção deste primeiro capítulo é, justamente,  destacar que a maior parte daquilo que se costuma explicar nas comuns introduções ao direito é o resultado de um modelo de pensar o direito e os saberes jurídicos que se estabeleceu na Europa, há cerca de 200 anos, quando a generalidade dos juristas pensavam que o direito tinha que ser uma criação do Estado, um reflexo da sua soberania, um resultado da sua vontade (“estadualismo jurídico”).

III


A identificação entre Estado e Direito é, fundamentalmente, uma consequência

  • ou da doutrina da soberania popular (v. ates>);

  • ou da doutrina do direito público alemão da segunda metade do sec. XIX, para a qual competiria ao Estado (ao soberano) a tarefa de assegurar a ordem política, estabelecendo quais os direitos pré-políticos dos súbditos que poderiam permanecer na “sociedade política” (cf. Gilberto Bercovici, Soberania e constituição. Para uma crítica do constitucionalismo, São Paulo, Editora Quartier Latin do Brasil, 2008). Ou seja reduzindo o caos da sociedade natural ao cosmos da sociedade política. Nestes termos, ao Estado caberia racionalizar e arbitrar as pretensões dos indivíduos e dos grupos, impor o interesse geral aos interesses individuais e corporativos, garantir a estabilidade e certeza do direito, monopolizar a força e garantir o primado do direito, mesmo que por meio do uso dessa força.

IV

Apesar da diferença dos seus pontos de partida, ambas as conceções chegam a consequências práticas semelhantes:



    1. Estadualidade do direito: definição das suas fontes pelo Estado.

    2. Unidade do direito, seja ela obtida pela sistematicidade lógica-normativa do ordenamento jurídico, primado ou papel dirigente da Constituição,

    3. Univocidade da interpretação do direito.

    4. Distinção nítida entre vigência fáctica (sein), legitimidade jurídica (= legalidade) (sollen) e conveniência (política, ética) (müssen) das normas sociais.

    5. Separação entre direito, sociedade (ou política).

V

Esta modelo de pensar a relação entre Direito e Estado está a evoluir para a oposta, devido a fatores de crise do estadualismo que se explicam neste capítulo:

  • O contributo anti-estadualista da reação anti-autoritária do pós-guerra; 

  • Desencanto (hoje a ser superado, em face dos dramáticos resultados da desregulação e do capitalismo selvagem ou, segundo alguns, apenas à ganância, imoralidade e imprudência de alguns gestores financeiros) a função racionalizadora e propulsora (redistribuidora, de engenharia social, promotora do progresso) do Estado; 

  • A insuficiência da informação de uma só fonte para regular fenómenos sociais muito mais complexos, diferenciados  e vastos;

  • Tomada de consciência das imperfeições da democracia representativa e partidocrática; 

  • Revalorização dos elementos não estatais do direito - a doutrina dos juristas, o costume, as “boas práticas” ou “regras prudenciais” e as formas espontâneas e dinâmicas de regular que surgiam da vida de todos os dias; 

  • Nova tomada de consciência e revalorização do "pluralismo jurídico”, embora com sentidos político-ideológicos por vezes opostos;

  • A unificação europeia, a globalização e a subalternização do Estado-Nação. 

 

Observações:

 

Note a dupla genealogia da ideia de separação entre Estado e Direito (fatores teóricos e fatores empíricos).



Sobre os primeiros, veja algum dos filmes reunidos em nos "Documentos" desta UA, onde dois grandes filósofos contemporâneos (Michel Foucault e Noam Chomsky) falam dos múltiplos modos por meio dos quais a sociedade nos condiciona, sobre nós exerce poder, um poder subtil, "doce" e difuso, quase não localizável, muito diferente do poder visível e coercivo do Estado [1].

[1] Sophia de Mello Breyner falou de um poder que se exercia "de formas tão subtis e tão peritas, que não podem sequer ser bem descritas".
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