O regime processual experimental e o garantismo processual



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LUIS CORREIA de MENDONÇA

Vírus autoritário e processo civil *
«Não se pode admitir a publicização daquilo que é privado – o litígio das partes. Tal convolação implicaria uma expropriação de direitos subjectivos que é, como é fácil de ver, inadmissível. A interferência do Estado, enquanto poder judicial, nos assuntos privados deve restringir- -se àquilo que os seus titulares lhe pedem. O dispositivo deve continuar a ser o princípio essencial do processo civil»

Mariana França Gouveia ,



Regime Processual Experimental
Sumário: - 1.- Introdução.- 2. A evolução da moderna disciplina processual civil. - 3. O garantismo processual. - 4. O direito processual civil português: a) Raízes ideológicas; b) Concretizações processuais. - 5. A cooperação intersubjectiva e o juiz colaborante: um modelo alternativo de processo? - 6. Conclusão.

1. Introdução - No final do século XIX um vírus infectou o processo civil. Nem todos os processos sucumbiram, mas todos foram, de alguma forma, por ele afectados. A comunidade científica deu-lhe o nome de «vírus autoritário».
Segundo as investigações, esse vírus apareceu pela primeira vez na casa do imperador da Áustria e rei da Hungria, Francisco José (1830-1916), transmitido pelo Dr. Franz Klein (1854-1926).
O vírus propagou-se por toda a Europa. Atacada a própria Áustria, em 18951, a epidemia alastrou pela Hungria, em 19112. Em 1923, depois de ter sofrido uma mutação, o vírus afectou a Rússia bolchevique3. Em 1926, contaminou o processo civil português4. Em 1933, foi a Alemanha nacional-socialista a atingida5. Em 1939, atravessou o Atlântico e chegou ao Brasil6. Em 1940, disseminou-se na Itália fascista7.

Depois da segunda guerra mundial, o vírus reapareceu no centro da Europa por influência da estirpe que entretanto se tinha desenvolvido na União Soviética. Apesar de se ter considerado, durante anos, que a epidemia tinha sido controlada, o vírus acabou por reaparecer, de forma benigna embora, primeiro em França, em 19758, e depois, em 1998, na Inglaterra9, apesar de ambas as sociedades terem desenvolvido ao longo de sucessivas gerações consideráveis anticorpos.


O vírus provocava sintomas curiosos entre as suas vítimas. Estas começavam por afirmar que o processo servia não para tutelar os direitos subjectivos e interesses legítimos dos particulares, mas para restaurar a norma material e o direito objectivo; acrescentavam, consequentemente, que o processo não servia as partes, mas pelo contrário eram estas que o serviam; os juízes sentiam-se ungidos por uma força estranha que os impelia não tanto a dirimir os concretos conflitos entre os seus concidadãos, mas a querer fazer justiça entre os homens.
No caso das viroses mais persistentes e insidiosas surgiam mesmo frequentes episódios de esquizofrenia. Em algumas manifestações da patologia, aqueles dos infectados que com veemência defendiam o mercado e as liberdades de iniciativa e de circulação como melhores instrumentos de regulação da vida económica, quando entravam em litígio, eram os primeiros a depositar no altar da jurisdição a sua liberdade, para que o Estado, através dos seus órgãos jurisdicionais, a administrasse e defendesse.
Por outro lado, em matéria de direito penal, em que estão em causa interesses públicos, defendiam com vigor o acusatório. Mas já no cível, estando em causa direitos disponíveis dos particulares, defendiam assertivamente o inquisitório e o reforço dos poderes do juiz. Mais ainda: tão depressa promoviam a inquisitoriedade e o direito jurisprudencial, como preconizavam a desjudiciliazação e a «privatização» da justiça.
Todas as crises da justiça civil no final do século XX e início do século XXI se articulam com os impasses provocados por esta síndroma.
Quando a liberdade e a razão acabaram finalmente por se impor, mesmo os exemplos mais exuberantes de autoritarismo processual desapareceram das sociedades contemporâneas. Todos os Estados democráticos arrepiaram caminho e substituíram o motor (artificial) do anterior processo civil – o juiz com os seus ritmos burocráticos – pelo motor natural, representado pela ânsia de justiça das partes10.
Porque acredito que o futuro pertence ao garantismo, estou convicto que vai ser esta a história que daqui a alguns anos será contada, com ou sem metáforas, sobre a evolução do processo civil.
Encerrado há muito o período do processo liberal e implantado o processo social, o século XXI será da liberdade e do garantismo no processo civil, não do autoritarismo.
É a partir desta perspectiva que analiso, nos números seguintes, a evolução da moderna disciplina processual civil e procedo ao enquadramento do modelo com que os profissionais do foro portugueses lidam há oitenta anos.
2. A evolução da moderna disciplina processual civil - A evolução da moderna disciplina processual, tal como foi ensinada a várias gerações de juristas, pode resumir-se nos seguintes tópicos11.
O processo sofre a influência das concepções políticas fundamentais, da mutação dos valores e dos movimentos e deslocações operados na economia e na sociedade.
O processo do século XIX – processo liberal – é uma síntese histórica de três concepções fundamentais: individualismo económico, liberalismo político e positivismo jurídico.
O processo civil estava enformado pelo mesmo princípio da liberdade e da autonomia da vontade das partes que dominava o direito substantivo. O direito de acção era concebido como direito subjectivo material elevado à segunda potência ou «em pé de guerra»; o fim do processo visava a tutela do direito da parte que, segundo os meios típicos de prova que oferecesse, mostrasse ter razão.
Dessa ideia jusprivatística derivavam uma série de consequências: ao juiz estava vedado o impulso da acção, quer o inicial (ne procedat judex ex officio), quer o suces­sivo; o juiz só podia tomar para base da decisão os factos alegados pelas partes; estava- -lhe proibido atender a factos não alegados, mas que porventura surgissem no desenvol­vimento da acção, aos factos notórios e bem assim recorrer ao seu conhecimento pri­vado; era-lhe também interdito intrometer-se de ofício no domínio das provas (secundum allegata et probata judex judicare debet), envolver na causa terceiros estranhos à relação jurídica processual, conhecer ou condenar em mais ou coisa diferente do pedido (ne eat judex extra vel ultra petita partium); as partes eram as donas do processo, enquanto melhores juízes dos seus próprios interesses, podendo pôr-lhe termo quando o desejassem, através de confissão, desistência ou transacção; o juiz era um «convidado de pedra», que actuava no estrito respeito pelas formas e que não devia deixar qualquer marca pessoal no desenrolar do processo, para além do proferimento da sentença, com a qual decidia a causa com recurso aos princípios formais da prova legal.
O processo do século XX – processo social – é, por sua vez, fruto da combinação de uma concepção social da ordem jurídica, de uma ideia intervencionista do Estado e de uma noção holística das relações entre o indivíduo e a sociedade.
A acção cinde-se do processo e a este é atribuído um fim publicístico, de actuação da lei, ainda que se resolva, em última análise, na satisfação de um interesse privado.
A parte que age em juízo deixa de ser vista como portadora de um interesse próprio, a fazer valer em tribunal, para passar a ser olhada como um agente de satisfação do interesse colectivo. Quer isto dizer que, de particular, a parte se converte num civicus; a acção é um direito público subjectivo e o exercício da acção o exercício privado de uma função pública.
Erige-se a norma material como o próprio objecto do juízo, quando dantes era um mero critério desse mesmo juízo, o qual tinha por objecto a existência do direito subjectivo da parte. Por outras palavras: ao passo que dantes se entendia que através do exercício do direito de acção se tendia para a afirmação ou declaração do direito subjectivo, que se postulava garantido por uma norma material, agora passa a entender-se que o exercício da acção tende à declaração do direito como norma, ainda que referida ao caso ocorrente12.
Esta concepção objectiva da jurisdição conduz, por exemplo, Carnelutti a adoptar a ideia, que todos nós já vimos reproduzida dezenas de vezes, de que não é o processo que serve as partes, mas, pelo contrário, são as partes que servem o processo13.
Desta ideia publicística do processo derivam uma série de consequências: mantendo-se embora o princípio da disponibilidade privada, quer no que tange ao impulso inicial do processo, quer no que se refere aos negócios jurídicos processuais, conferem- -se ao juiz amplos poderes de impulso (sucessivo) e de gestão processual, na fixação dos prazos e na faculdade de ouvir as partes sempre que o entender, com correlativa diminuição dos poderes dos advogados; permite-se a consideração pelo juiz dos factos notórios; dá-se preferência à verdade «verdadeira»; consagra-se a oralidade, com os seus corolários (concentração, imediação e apreciação diferida dos recursos das decisões interlocutórias); conferem-se ao juiz poderes de cognição de factos não alegados e ampliam-se os poderes de ofício em matéria probatória; generalizam-se os procedimentos conciliatórios nas relações inter partes; generalizam-se também os juízos de equidade e o recurso aos tribunais arbitrais; o elemento preponderante e centro de gravidade da relação processual passa a ser o juiz, o qual, de árbitro, passa a envergar o fato de treinador, de «engenheiro» ou «arquitecto»...social, como se queira.
Em contraste com o processo social surgiu recentemente uma outra corrente que se pode designar garantista e que pretende, não reatar a tradição liberal do século XIX – ninguém, que eu saiba, preconiza o regresso a um processo escrito, mediato e não concentrado – mas reagir contra os abusos da publicização do processo e, sobretudo, lançar as bases de um processo civil equitativo adequado às novas exigências do século XXI.
3. O garantismo processual - A corrente garantista propõe uma visão alternativa para o moderno processo civil. Parte da ideia de que o Estado democrático baseia a sua legitimidade no reconhecimento, na defesa e na garantia das liberdades e dos direitos dos particulares e não na prossecução de fins próprios. Tal é válido para todos os poderes do Estado e, em particular, para o poder judicial.
Se a função jurisdicional encontra a sua razão de ser na tutela dos direitos e interesses legítimos dos cidadãos, e se a função do juiz no caso concreto consiste em ser o garante último desses direitos e interesses, não é aceitável que essa tutela se faça sem recurso ao processo, o qual, na perspectiva do juiz, é garantia de acerto e, na das partes, motivo de segurança e de previsibilidade. O processo é, deste modo, por um lado, o instrumento único para o exercício do poder jurisdicional, e, por outro, o instrumento único de exercício do direito de acção.
Como consequência da crise sofrida pelas instituições do Estado, no final do século XIX / início do século XX, surgiram por toda a Europa movimentos ideológicos de exaltação da autoridade, que acabaram por considerar que era o indivíduo que estava ao serviço dos fins do Estado e não o inverso. Foi essa alteração na concepção das relações entre o indivíduo e o Estado que esteve na base da chamada «publicização» do processo civil.
Se, no século XX, o processo civil foi regulado, em muitos países, a partir da consideração da primazia dos interesses públicos sobre os privados, o século XXI deve ser o século do processo civil como garantia das situações subjectivas dos particulares.
Uma concepção garantista do processo implica a superação da ideia objectiva e juspublicista da jurisdição. Esta não deve encontrar justificação em fins alheios a si mesma, antes na tutela dos direitos e interesses dos particulares, a cargo de um juiz independente, terceiro e imparcial.
A independência do juiz não constitui por si um objectivo, antes supõe a subordinação exclusiva à lei.
A condição do juiz como terceiro (terzietá), isto é, como sujeito «à parte», estranho aos factos e ao objecto do processo, é incompatível com a possibilidade de assumir funções que são próprias das partes (iniciar o processo, determinar ou alterar o seu objecto, tomar em consideração factos não alegados, decidir a produção de prova dos factos alegados, etc.).
A imparcialidade, que é algo diverso da condição de terceiro ainda que dela complementar, pressupõe que as decisões do juiz sejam determinadas apenas pelo correcto exercício da sua função de tutela dos direitos e interesses das partes, e não por qualquer outra inaceitável razão (preconceitos pessoais, força, dinheiro, estatuto social das partes, etc.).
O Estado democrático deve garantir que todas as pessoas possam iniciar e desenvolver um processo em condições de igualdade. Para esse efeito, adoptará as medidas consideradas necessárias, como a assistência judiciária gratuita a cargo do próprio Estado, mas não poderá o juiz de um processo concreto, enquanto terceiro e imparcial, assumir funções ou deveres de promoção dessa igualdade «substancial».
Para esta corrente, a disciplina do processo deve partir da consideração de que ela é para os particulares a garantia da prossecução do que estimam ser o seu direito ou interesse legítimo e deve desenvolver-se com sujeição estrita a essa lei reguladora.
O desenvolvimento dos processos concretos não pode esquecer que, se importa, e muito, o conteúdo da decisão judicial, também importa, e não menos, a via pela qual se chega a esse resultado, pois o fim não justifica o desvio da legalidade processual.
O resultado e a qualidade e natureza das formas e das modalidades através das quais aquele se atinge estão indissociavelmente ligados, de tal modo que, se se der primazia ao primeiro em relação às segundas, se torna inadmissível o próprio resultado, dado que a ele se chegou sem respeitar as garantias para tal previstas.
Se é preciso evitar que as formas processuais sejam um obstáculo à tutela efectiva dos direitos das partes e impedir que um formalismo cego e inútil sufoque a substância do direito, não se pode esquecer que aquelas formas respondem a uma necessidade de ordem, de certeza e de eficiência e que a sua observância representa uma garantia de respeito pelos referidos direitos.
No desenvolvimento de cada concreto processo o juiz deve respeitar o contraditório e a igualdade das partes. Quando, num processo, houver um interesse público a tutelar, a condição do juiz como terceiro deve manter-se e por isso a defesa em juízo desse interesse será confiada ao Ministério Público, ao qual se atribuirá legitimidade para actuar nesse processo como parte. Na sua actuação, o Ministério Público não pode ter um tratamento privilegiado no processo, seja ele qual for.
A norma processual deve ampliar as hipóteses de legitimidade, que devem abranger, por um lado, os interesses dos particulares e, por outro, os interesses colectivos ou difusos.
Através do processo procura-se reconstruir, dentro do humano e legalmente possível, os factos do passado, com base nos quais se tutelam as posições jurídicas que deles derivam.
O respeito pelo caso julgado é corolário da certeza do direito, realidade conceptual e jurídica muito distinta da chamada verdade material.
No processo entendido como instrumento de garantia, os advogados têm um papel específico e fundamental, devendo assumir a defesa dos direitos e interesses legítimos do seu cliente com todas as forças da sua inteligência e capacidade e utilizando todos os meios que a lei regule e permita.
Estas, em resumo, as ideias-chave desta nova corrente14.
4. O direito processual civil português: a) Raízes ideológicas - Apesar de ser relativamente fácil demonstrar o carácter publicístico e autoritário do nosso Código de Processo Civil, a verdade é que pairam sobre esta matéria alguns equívocos e muita ambiguidade.

Não deixa de surpreender, por exemplo, que um processualista da craveira de João de Castro Mendes tenha podido sustentar, em pleno Estado Novo, que «algumas estranhezas que o nosso processo civil ainda causa resultam da circunstância de o nosso



processo civil ser ainda fundamentalmente um processo de tipo liberal, quando a tendência geral da ordem jurídica é para se afastar deste liberalismo»15.
Entendamo-nos sobre este putativo liberalismo, começando pelos «pais fundadores» Manuel Rodrigues Júnior e José Alberto dos Reis.
Um dos princípios democráticos postula que a sociedade é o produto da vontade dos indivíduos em se associar. Ao indivíduo é reconhecido um estatuto ontológico próprio e autónomo, distinto da sociedade e superior a ela; a consideração do homem como um fim em si mesmo, o que vale dizer da sua autêntica qualidade e dignidade de pessoa humana, pressupõe, numa situação de pluralidade de seres humanos em relação uns com os outros, que qualquer um deva reconhecer tal qualidade e dignidade ao outro e, por conseguinte, renunciar a tratá-lo como um simples meio.
Para Manuel Rodrigues, ao invés, o indivíduo «é um instrumento social»16, o indivíduo isolado um ser sem realidade e sem verdade17, sendo o Estado o que dá valor ao homem18.
Numa concepção democrática, o Estado é constituído na base do contrato. Manuel Rodrigues concebe-o como uma entidade meta-histórica, como «uma organização superior engendrada pela natureza e pela tradição»19. Como refere, «o Estado é o primeiro facto social, condição de todos os outros, e não pode, por isso, a sua existência deixar de ser a primeira existência, a sua vida a primeira vida, e o seu lugar o primeiro, num problema de valores sociais»20.
Rejeitando a teoria da separação dos poderes – «abandonemos esta ficção e admitamos antes uma hierarquização de poderes, que não exclui a fiscalização recíproca e mantém a unidade»21 – Manuel Rodrigues confere primazia ao poder executivo, por ser um poder contínuo «composto por um pequeno número de indivíduos, o que torna mais fácil e eficaz a direcção», e constituído «por pessoas de maior categoria intelectual do que a generalidade das assembleias»22.
Desde que pague os seu impostos (e cumpra, quando exista, o serviço militar obrigatório), o Estado democrático reconhece ao cidadão o direito de se desinteressar completamente da vida pública e de ser o guardião mais adequado dos seus próprios interesses.

Para Manuel Rodrigues, «a posição individual está subordinada ao Estado e, por isso, por ele há-de ser modelada»23. O modelo de Estado da sua preferência não está imune à tentação totalitária: aquela recai sobre um Estado com uma concepção totalitária da vida, modelo que, na sua óptica, era o do Estado Novo português24. Estado cujo regime constitucional aquele autor não hesitava em classificar de autoritário25.


O Estado omnipotente não lhe repugna, mas parece-lhe mais desejável a instalação de mecanismos de conformação e controle da vida social tendentes a invadir o espaço da vida privada, com consequente eliminação da linha que a separa da esfera pública.
Como consequência deste pensamento sobre o Estado, surge uma nova concepção do processo, na base da qual é colocado, na linha de Klein, «o valor social do litígio».
De forma incisiva o nosso professor esclarece : «Aproveitou o Estado o protesto individual como forma de conhecimento da infracção em juízo, mas essa faculdade de protestar deixou de ser considerada um direito privado para ser considerada um direito público e a relação processual a que a acção dá origem uma relação jurídica de direito público. Uma vez integrada a relação processual no direito público o domínio das partes sobre ela atenuou-se.

Chamado o Estado a realizar a justiça é intuitivo que deve intervir para efectivar a verdadeira justiça, porque só esta realiza a paz social devendo, consequentemente, aproximar-se a justiça formal da justiça real, mesmo quando um dos litigantes não esteja em condições de o fazer por si. Este objectivo só pode atingir-se pela concessão ao juiz de largos poderes sobre as formalidades processuais e sobre a instrução do processo. Esta é a orientação do direito processual moderno, que inteiramente o afasta da base individualista para lhe dar uma base social»26.


Ideia já expressa nas Lições de Direito Processual Civil, elaboradas no ano lectivo de 1940/1941: «O Código pretende que se realize uma justiça real e não uma justiça formal. Uma justiça em harmonia com os factos verdadeiros e o direito aplicável e não uma justiça que apenas respeite a aparência. Por isso integra-se na corrente autoritária, ao contrário do anterior que era todo inspirado pelo individualismo»27.
Quanto às ideias de José Alberto dos Reis, já em diferentes ocasiões demonstrei que estava longe de ser um liberal ou um democrata. Pelo contrário, era um conservador, um homem do regime, antiliberal, antiparlamentar e antidemocrático, defensor, na ordem política, do nacionalismo autoritário e orgânico28.
Na sua extensa obra destaca-se um único texto – A formação social do inglês e do alemão e a educação portuguesa, Coimbra, 1919 – onde, sobretudo inspirado no trabalho do sociólogo francês Edmond Demolins, À quoi tient la supériorité des anglo-saxons?29, defende o particularismo, na área específica da educação, mostrando preferência pela experiência britânica como melhor modelo de formação de futuros homens independentes, autónomos e empreendedores, por contraposição à educação comunitarista, de tipo germânico, em que a educação das crianças é superprotegida.
Se transpostas para o domínio do processo, tais ideias sobre a educação dos portugueses conduziriam a reforçar o princípio da responsabilidade pessoal das partes e confeririam maior espaço à liberdade e autonomia aos particulares, o que, como se sabe, sem surpresa, não aconteceu.
Alberto dos Reis foi um defensor incansável do juspublicismo do processo e da acção, ergo do reforço do papel e poderes do juiz, como representante jurisdicional do Estado. Surpreendente teria sido o oposto e é melhor que quem o afirma o demonstre cabalmente.
b) Concretizações processuais - O juiz é, sempre foi e será uma figura de autoridade30. Ele decide sobre a liberdade e o património dos seus concidadãos e isso confere-lhe um poder enorme.
Não é esse poder que se questiona quando se critica o autoritarismo processual, que convém não confundir com autoridade, concebida como «o facto de obter uma obediência voluntária, sem coerção física e sem que seja preciso abrir a discussão ou justificar as suas exigências»31.
O autoritarismo de que falo também não se confunde com a excessiva severidade, nem com certas manifestações abusivas de autoridade na condução das diligências por parte de alguns magistrados. A autoridade que os juízes exercem é tanto mais frágil quanto mais visível for. Como refere Christophe Mincke quanto menos ela se vê, mais perfeita é32. Não é este sentido vulgar do termo que está aqui em discussão, embora não seja indiferente que o processo decorra «sem ruído nem rumor».
O autoritarismo a que me refiro e interessa agora considerar é aquele que faz com que o momento de autoridade no processo, por oposição ao da liberdade, seja predominante. E porque no processo o Estado é representado pelo juiz, o princípio autoritário significa logicamente reforço dos poderes deste, designadamente os discricionários, em detrimento dos das partes.
Pode, talvez, compreender-se esta matemática, sabendo muito bem que a justiça não é propriamente um bem escasso, chamando a atenção para que quando os poderes processuais das partes deixam de derivar da lei, para passarem a depender do poder discricionário do juiz, acabam por não ser mais poderes; quando se põe a cargo do juiz a hetero-gestão ou a co-gestão dos interesses feitos valer no processo pelos particulares, não é apenas de um novo tipo de regulação que se trata; trata-se de substituir a auto- -regulação por uma espécie de processo «intervencionado» pelo Estado, sem motivo razoável para isso (porque indemonstrada a redução de funcionalidade do anterior regime).
O processo português é claramente de tipo autoritário. Quem poderá conceber que dois professores de direito competentíssimos, hierarcas do regime, com a ideologia que sabemos já qual era, desempenhando um deles inclusivamente as funções de Ministro da Justiça, numa ditadura forte e consolidada, tenham alguma vez elaborado um Código de Processo que não correspondesse às ideias que sempre perfilharam? Quem, no seu perfeito juízo, poderia esperar da autoria de José Alberto dos Reis e de Manuel Rodrigues Júnior um Código enformado por valores liberais e democráticos?
Esta pergunta não mereceria, em princípio, resposta. Contudo, para alguns espíritos, a resposta não parece óbvia33. É preciso então acrescentar que ninguém com bom senso sustenta que qualquer lei que surja, dimanada de um regime autoritário, tem inexoravelmente a marca ideológica do regime. Mesmo sob o pior totalitarismo a água continua a ser composta de hidrogénio e de oxigénio, os corpos pesados a cair quando se largam e a água do mar a ser salgada. Mas, por outro lado, como dizia Hegel, «só a pedra que cai é inocente»; o homem não é essa pedra. O mais complexo e estimulante consiste, por conseguinte, não em pôr em evidência os vínculos existentes entre uma lei estruturante e o regime que teve condições para a aprovar e aplicar, mas em explicar as razões que impediram que determinado regime autoritário (como a Espanha de Franco, por exemplo) não tivesse podido moldar o ordenamento processual em conformidade com as suas ideias. E essas razões são, bem entendido, de uma extrema diversidade (políticas, técnicas, culturais, económicas, etc.).
Não se esqueça, por outro lado, que a generalidade dos regimes autoritários, inimigos da divisão dos poderes, sempre atentaram contra a independência do poder judicial, através dos mais variados mecanismos.
Peter Böhm descreve como o nacional-socialismo alemão, apesar de exaltar os juízes e a sua posição, contrariava a independência judicial, através de directivas sobre a política da justiça, cujo veículo de difusão era constituído por circulares (as chamadas cartas aos juízes do ministro da justiça do Reich), com as quais procurava controlar a actividade judiciária e subordiná-la ao espírito do Führer34.
Na URSS, apesar da proclamação solene da independência do poder judicial, os juízes estavam sob controle permanente do Estado-Partido. Estava institucionalizado o chamado «direito de telefone», directivas telefónicas através das quais os dignitários do regime interferiam no trabalho dos magistrados35.
Também em Portugal, quer o governo da Ditadura Militar quer o do Estado Novo interferiram reiteradamente, como puderam, na independência do poder judicial.
O Estado Novo pôs, neste particular, em prática, um método muito simples. Para as «classes perigosas» criam-se regimes especiais; na «lana-caprina» arregimentam-se, na medida do possível, os tribunais.
Em 1933, ano em que é aprovada a Constituição corporativa e criados a Polícia de Vigilância do Estado (antecessora da PIDE e da DGS), o Secretariado de Propaganda Nacional e os Tribunais Militares Especiais, é promulgado o Estatuto do Trabalho Nacional (Decreto-Lei n.º 23.048, de 23 de Setembro de 1933). As questões de trabalho e relativas à previdência social passam a ser julgadas por magistrados especiais (artigo 50.º), nomeados para tribunais do trabalho administrativamente dependentes do Instituto Nacional do Trabalho e Previdência (artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 23.053, de 23 de Setembro de 1933).
Em 1945, a par da Polícia Internacional de Defesa do Estado (PIDE) foi criado, pelo Decreto-Lei n.º 35.004, de 20 de Outubro, o Plenário do Tribunal Criminal, constituído pelo desembargador presidente e pelos dois juízes mais antigos dos respectivos juízos criminais, com competência, entre outras, para o julgamento dos crimes contra a segurança exterior e interior do Estado e para os crimes de imprensa36.
Por outro lado, pôs-se, desde cedo, cobro a qualquer veleidade de auto-governo (ou co-gestão) por parte da magistratura. De acordo com o artigo 14.º do Estatuto Judiciário, aprovado pelo Decreto n.º 13.808, de 22 de Junho de 1927, «a independência da magistratura judicial consiste no direito de, por intermédio do Conselho Superior Judiciário, escolher os seus membros para os diversos cargos judiciais, e no de exercer livremente as respectivas funções, sem sujeição a outros ditames que não sejam os que as leis impõem e a consciência inspira».
A institucionalização do Conselho Superior Judiciário, unicamente composto de magistrados, «como organismo superior hierárquico do Poder Judicial em matéria administrativa e disciplinar», poderia ser entendida como um instrumento suficientemente capaz de assegurar a independência das magistraturas.
A verdade é que, para lá das aparências, não era salvaguardado o princípio da independência orgânica do poder judicial: num total de 5 membros com direito a voto, o presidente do Conselho era, por direito próprio, o presidente do Supremo Tribunal de Justiça, livremente escolhido pelo governo, dois vogais eram directamente nomeados pelo governo, e os restantes dois eleitos pela magistratura judicial, uns e outros de entre juízes conselheiros igualmente nomeados pelo governo.
Esta tendência para a governamentalização da magistratura acentuou-se nos anos seguintes (Decretos n.º 16.563, de 5 de Março de 1929, n.º 17.955, de 12 de Fevereiro de 1930) até culminar com o Decreto n.º 21.485, de 20 de Julho de 1932, a partir do qual todos os vogais do Conselho Superior Judiciário passaram a ser nomeados pelo Ministro da Justiça, regime que perdurou até 1974.
Não causa qualquer surpresa esta evolução. O regime construiu um código de processo à imagem do juiz, não do cidadão que procura justiça, mas esse juiz devia ser, segundo o estereótipo dominante, um misto de sacerdote e de miliciano do poder, como ainda em 1955, com toda a clareza, defendia o então Ministro da Justiça Antunes Varela37. Ministro que não se coibia de convocar os magistrados ao seu gabinete para que «reponderassem» decisões que afectavam «gente importante», como aconteceu com o Conselheiro Almeida Borges, um dos presidentes do STJ no pós 25 de Abril, na altura na primeira instância, conforme narra em entrevista dada a Fernanda Infante e Luís Eloy. Creio, pois, que vai sendo altura de começarmos a rejeitar o mito de que o Estado Novo respeitava o poder judicial e a sua independência.
Debruçando-me agora sobre a disciplina processual, vejamos como nela se concretizou a ideia autoritária.
Nas palavras de José Alberto dos Reis, «pretendeu-se que o órgão jurisdicional tivesse não só a direcção formal, senão também a direcção real e efectiva do litígio; e não se hesitou em pôr na mão do magistrado os poderes indispensáveis para esse desideratum»38.
Aquele professor agrupava os poderes conferidos ao juiz pelos artigos 264.º e 266.º 39 em três categorias: poder de instrução – «mandar proceder às diligências e actos necessários para a descoberta da verdade» –, poder de disciplina – «recusar o que for impertinente ou meramente dilatório» –, poder de impulsão – «ordenar o que for necessário para o seguimento do processo»40.
Visto que a justiça deve ser pronta, isto é, desenvolver-se regularmente dentro dos termos e prazos legais, sem incidentes que entorpeçam o processo nem dilações que o paralisem41, «não pode tolerar-se que as partes frustrem, com o seu procedimento, os desígnios do legislador, sobrecarregando o processo com actos inúteis, levantando obstáculos ao seu andamento regular, ou provocando, pela sua inércia, a paralisação da causa»42. Por isso se atribuíram ao juiz poderes de impulsão e de disciplina.
Partindo da convicção de que as partes pecam frequentemente, umas vezes por defeito e outras por excesso, cumpre ao juiz coordenar e disciplinar os movimentos daquelas, «estimulando-os quando são deficientes, reprimindo-os quando são excessivos»43.
Esta ideia de evitar o que se entendia ser, numa óptica publicística, o dispêndio inútil de actividade judicial, justificava o dever de o juiz jugular a acção à nascença (artigo 481.º), como se o exercício do direito de acção fosse uma súplica dirigida por um súbdito ao juiz, a fim de ser emitida uma decisão de mérito, e não, como deve ser, uma manifestação da autonomia e liberdade individuais, como se o destinatário directo e imediato da petição fosse o tribunal e só mediatamente o réu, contra o qual a acção é na realidade proposta (tendo em vista a constituição do contraditório)44.
Mas justificava ainda outros poderes, tais como o de recusar a junção de documentos impertinentes ou desnecessários e ordenar o desentranhamento daqueles que estivessem nessas condições (artigo 556.º), o de indeferir o pedido de exame ou vistoria (artigo 585.º), o de recusar a expedição de cartas (artigo 266.º), etc.
Para reprimir as «demasias» das partes, pretendeu-se tornar efectiva e real a responsabilidade emergente da má fé no litígio (artigo 465.º), que no domínio do Código anterior tinha sido quase letra morta.
É, porém, na fase de instrução onde mais se faz sentir o peso do inquisitório, onde mais se fazem sentir as infiltrações do processo criminal.
O legislador processual português construiu o Código a partir de três certezas:

a) a certeza de que a realidade empírica existe e de que o intelecto humano tem capacidade para conhecer os factos reais de forma objectiva e racional;

b) a certeza de que o processo deve ser orientado para a descoberta da verdade, como condição necessária para a justa composição do litígio;

c) a certeza, por fim, de que o juiz pode dispor de instrumentos processuais, de tempo e de liberdade de averiguação suficientes para alcançar aquela verdade45.


Contrapor a estas certezas que a teoria da correspondência, na modalidade pressuposta pela primeira proposição, é própria de um realismo ingénuo46, que no processo não se introduzem factos puros, mas enunciados de dados, de facto e de direito (consuetudinário, local e estrangeiro – artigo 348.º c.c.)47, que a procura da verdade absoluta pode ser interpretada como a tentativa de colocar o juiz, ergo o Estado, já não do ponto de vista do homem finito, mas do ponto de vista de Deus -«From Whom No Secrets are Hid»48, que sucede com a verdade judiciária o mesmo que com todas as outras – enganamo-nos mais ou menos49, que já Carnelutti, em 1915, advertia que «verdade só pode ser uma, de tal modo que ou a verdade formal ou jurídica coincide com a verdade material, e não é mais do que verdade, ou diverge dela, e não é senão uma não verdade»50, que o postulado da procura da verdade material choca com o princípio que proíbe o uso da ciência privada do juiz51, que a justiça do caso concreto só poderá ser considerada como fim do processo se aceitarmos que esta justiça é aquela que as partes aceitarem52, que o processo serve para a declaração dos direitos e interesses legítimos dos particulares e para isso o juiz precisa naturalmente de verificar a existência dos factos ocorridos, de que, segundo a lei, resultam aqueles direitos e interesses, através da respectiva prova em juízo e não através de um pretenso acertamento da realidade em absoluto53, são apenas algumas das muitas objecções que suscita a referida opção ideológica do legislador.
De tal opção deriva a faculdade de o tribunal se socorrer dos factos notórios, não excluindo a notoriedade judicial (artigo 518.º), e mesmo de factos instrumentais não alegados pelas partes54.
Convicto que é da controvérsia, do confronto entre «verdades» contrapostas, que se reconstrói a verdade «material», o Código de 39 estabeleceu o ónus de contestação e de impugnação especificada (artigos 488.º e 494.º), ligando à revelia rigorosos efeitos cominatórios (artigos 488.º, 511.º, 783.º e 798.º), em vez de impor à parte que alega os factos o encargo de os provar.
A consciência clara da finalidade publicística do processo levou ainda o legislador a, sob a epígrafe dever de cooperação para averiguação da verdade, formular o princípio «de que todas as pessoas – partes ou terceiros – têm o dever de prestar a sua cooperação para a descoberta da verdade e a boa administração da justiça» (artigo 524.º)55.
Esta fórmula foi inspirada em Carnelutti, o qual, no seu projecto de 26, tinha já colocado o sacrifício dos interesse das partes e mesmo de qualquer pessoa estranha à causa num quadro de relações que têm a sua expressão típica na figura da requisição civil ou na da prestação do serviço militar56.
Não surpreende que o Código de Processo Civil italiano de 1940 tenha adoptado este princípio. Segundo o artigo 117.º o juiz pode ordenar, em qualquer estado ou grau do processo, a comparência pessoal das partes para, em contraditório, as interrogar livremente sobre os factos da causa. Por outro lado, nos termos do artigo 118.º, o juiz pode ordenar que as partes e terceiros consintam sobre a sua própria pessoa, ou sobre as coisas na sua posse, as inspecções que sejam indispensáveis para o conhecimento dos factos da causa.
Grandi, na Relazione al re, explicava que estes poderes correspondiam às mesmas considerações de solidariedade social e de cooperação dos cidadãos para o melhor funcionamento da justiça em que se baseia o dever público de testemunhar: «como o cidadão é obrigado a depor com verdade em juízo, da mesma forma, quando o interesse da justiça o reclamar, deve ser obrigado a pôr à disposição desta as suas coisas e também, em certos casos, excepcionalíssimos, a sua própria pessoa».
E acrescentava:«Tudo isto está em perfeita harmonia com a concepção fascista e corporativa da jurisdição e do processo que se exprime neste Código»57.
Alberto dos Reis achava muito natural este sacrifício do interesse particular aos fins superiores do exercício de uma função pública. Mais ainda: regozijava-se por nenhum Código, nem mesmo o italiano, ter estabelecido tal dever de cooperação em termos tão expressos e categóricos como o fez o português58.
César Abranches, discípulo de Alberto dos Reis, ia mais longe e prognosticava «que algum dia a lide venha a ser aberta a todos, a todos incumbindo o dever de espontânea cooperação.

A acção seria anunciada oficialmente; e a quem quer que tivesse conhecimento de factos respeitantes à causa ou detivesse documentos pertinentes, correria o dever de fazer saber às autoridades públicas, dentro de prazo marcado, que punha a sua colaboração à disposição do Tribunal.

Provado que alguém se absteve ilegitimamente, apesar de lhe ter chegado, a tempo, notícia da convocação pública – funcionariam sanções penais violentas»59.
Felizmente, a orientação publicística em matéria processual não atingiu as suas últimas consequências... mas manteve-se incólume, mesmo depois da instauração da democracia e da aprovação da constituição de 76, apesar de muita da sua feição policial. .

A referida orientação manifestou-se ainda no poder conferido ao juiz de lançar mão de um amplo leque de meios de prova e de instrumentos para a sua recolha, tais como o poder de requisitar, mesmo a terceiros alheios à causa, documentos, informações e pareceres (artigo 555.º); de ordenar oficiosamente quer o primeiro, quer o segundo arbitramento (artigos 586.º, 612.º e 613.º); de proceder de ofício à inspecção judicial (artigo 616.º); de ouvir as partes e pessoas que não tenham sido oferecidas como testemunhas (artigo 646.º), de determinar que uma testemunha de fora da comarca deponha perante o tribunal colectivo (artigo 630.º), etc..


Hoje em dia, após a queda do muro de Berlim, existe memória e informação suficientes para compreender que o dirigismo processual tem tudo a ver com um certo modelo de «Estado social» e com a suposta superioridade do dirigismo económico.
O «Estado Providência» atingiu, em cada país, estádios diferentes de desenvolvimento. Em Portugal, é habitual falar-se em «sociedade providência» para caracterizar uma situação em que a sociedade civil compensa a debilidade funcional e a fraqueza desse Estado.
No nosso país, a insistência nas soluções de processo civil características do Welfare State surge paradoxalmente num momento em que por todo lado se constata a crise desse sistema60. Teria sido mais sensato que, em vez de forçar a marcha na tentativa ilusória de se transitar finalmente do Estado de direito para o Estado social, o legislador se tivesse preocupado em corroborar e reforçar as conquistas do primeiro.
Todavia, o poder das ideias mantém-se: como a maior parte dos cidadãos aceita de boa vontade que os seus impostos sirvam para pagar a burocratas e políticos para lhes dizerem como devem gerir a sua própria vida (em matéria de saúde, de educação, de segurança social, etc.) não é de estranhar que, na área da justiça civil, se preserve o cesarismo judiciário e o paternalismo, mais ou menos moralista, e que o princípio da auto-responsabilidade das partes não seja assumido por inteiro.
A reforma de 95/96 manteve praticamente intocados os anteriores poderes do juiz. Dos acima indicados apenas tocou na intervenção liminar do juiz, reduzindo-a, maleabilizou o ónus de impugnação especificada e pôs termo às cominações plenas.
Mas não se ficou por aqui: reforçou (ainda mais) o inquisitório e a discricionariedade dos poderes do juiz.
O Código mantém, depois da reforma, como não podia deixar de ser perante o quadro constitucional existente, a doutrina do nemo judex sine actore (artigos 3.º, n.º 1 e 265.º, 1ª parte). Porém, no que respeita ao impulso sucessivo, dando cabal acolhimento às críticas do socialista Menger ao processo liberal – de ser como um relógio velho e meio escangalhado ao qual era preciso dar constantemente corda para andar mais algum tempo e voltar de novo a parar – ampliou os poderes de impulsão do processo pelo juiz, apenas limitado quando existir um «ónus de impulso especialmente imposto por lei às partes».
«Significa isto que, no silêncio da lei de processo, o impulso que conduz à normal e regular tramitação da causa está implícito na propositura da acção ou na dedução oportuna da defesa, não carecendo de ser sucessivamente reiterado através da apresentação de requerimentos em que a parte se limita a solicitar o cumprimento de actos ou formalidades que integram estritamente a normal e típica marcha de uma acção daquela natureza»61.
O significado mais relevante desta alteração não reside, porém, aqui; reside na plena assunção, ainda que não explicitada, de que o motor natural do processo não são as partes, as quais, como lembra Franco Cipriani62, quando julgam ter razão e meios de a provar, têm pressa, muito mais pressa do que qualquer juiz do mundo, mas é, ao invés, o juiz.
Compreende-se que defenda esta solução quem, preocupado em alcançar os interesses superiores e «sociais» que elege como escopo do processo, coloca nos ombros do magistrado a incumbência de marcar a cadência da causa, conduzindo-a, em marcha forçada, se necessário, até ao fim; quem, partindo de uma concepção publicística do processo, não pode admitir a selecção natural das causas, isto é, que algumas durmam, se for esse o interesse das partes, dando mais espaço às restantes para que avancem mais depressa, solução que, de resto, no actual quadro estrutural de progressiva morosidade da justiça, traria mais vantagens do que inconvenientes.
Como refere Giampero Balena, «quando o legislador pretende que todas as causas avancem à mesma velocidade, o efeito inevitável é que daí resulte um pouco de atraso para todas, e sejam particularmente penalizadas justamente aquelas que são mais simples ou que alguma das partes tenha maior pressa em ver decididas»63.
Com o artigo 279.º, n.º 4, que consagra, como se sabe, uma nova modalidade de suspensão da instância – por vontade das partes, ao lado da suspensão legal e judicial – o legislador deu um passo no bom sentido. Mas o passo foi tão tímido que o limite temporal de seis meses acaba por anular o efeito prático da medida.
Por outro lado, passou-se a acolher amplamente e com naturalidade a existência de «articulados judicialmente estimulados» (artigo 508.º, n.º 1, alínea b) e n.º 3); ao tribunal foi conferido o poder de, por iniciativa própria, investigar factos instrumentais, durante a instrução e discussão da causa (artigo 264.º, n.º 2); atribuiu-se ao magistrado o poder de providenciar pelo suprimento da falta de pressupostos processuais susceptíveis de sanação (artigo 265.º, n.º 2); alargaram-se, ainda mais, os poderes instrutórios, de natureza oficiosa, do tribunal, v.g. com a incumbência de o juiz investigar os factos alegados pelas partes (artigo 265.º, n.º 3), com o poder de iniciativa do juiz, em sede de depoimento de parte (artigo 552.º, n.º 1), com a faculdade de o tribunal inquirir oficiosamente as testemunhas prescindidas pela parte que as ofereceu (artigo 619.º, n.º 2), com a ampliação dos casos em que é permitida a inquirição oficiosa de testemunhas não oferecidas pelas partes (artigo 645.º, n.º 1), com a desconsideração de determinados sigilos e confidencialidades legalmente reconhecidos, sempre que deva prevalecer a verdade material (artigos 519.º e 519.º-A), etc..
Não ficam por aqui as manifestações da publicização do processo acolhidas na reforma de 95/96.
Lembro, por exemplo, que, para espanto, entre outros, de Tarzia64, se estabelece a tutela criminal das providências cautelares decretadas (artigo 391.º) – para prestigiar a justiça...em matéria de cognição sumária, mas já não na plena – se permite que o juiz convole a providência requerida para aquela que considere adequada à prevenção do dano receado (artigo 392.º, n.º 3), com preterição do princípio do artigo 661.º, e se restringe a liberdade de participação contraditória ao ampliar o dever de litigância de boa fé (artigos 266.º-A e 456.º, n.ºs. 2 e 3), passando a má fé a poder fundar-se, não apenas em comportamentos dolosos, mas também em comportamentos gravemente culposos, designadamente quando a parte omitir com negligência grave factos desfavoráveis (artigo 456.º, n.º 2.º, alínea b)), e, ainda, na omissão grave de deveres de cooperação.

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