O profissional que queria ser consumidor



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O profissional que queria ser consumidor



O profissional que queria ser consumidor

Breve reflexão em torno da alínea ab) do art. 8.º do Decreto-Lei n.º 57/2008

Disciplina: Direito do Consumo

Docente: Professor Jorge Morais Carvalho

Aluno: Rafael Diogo Vitorino Teles (n.º 1373)

Ano lectivo: 2011/2012

Índice




Índice 2

Introdução 3

A noção de profissional 5

Acção vs. Omissão 6

Fundamentos: paradoxo 9

Conclusão 12




Introdução


O Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de Março, vem estabelecer o regime aplicável às práticas comerciais desleais, procedendo à transposição da Directiva n.º 2005/29/CE. Na alínea ab) do art. 8.º – correspondente ao ponto 22 do Anexo I da Directiva –, conjugada com os arts. 4.º e 6.º/c, prevê-se como enganosa em qualquer circunstância, e por isso desleal e proibida, a prática consistente na criação de um engano quanto à qualidade de profissional.

A criação desse engano provirá de um comportamento declarativo do profissional, expresso (“alegar falsamente que (…) não está a agir para fins relacionados com a sua actividade” ou “apresentar-se falsamente como consumidor”, na letra da lei) ou tácito (“dar a impressão”), de acordo com os critérios do art.217º do Código Civil. Isto, partindo do pressuposto que as qualidades do sujeito constituem um requisito essencial de qualquer proposta contratual (conforme atesta, por exemplo, a consagração do regime do erro sobre a pessoa, no art. 251.º CC), tanto mais que a simples intervenção do profissional transforma a relação contratual numa relação de consumo, cujo regime é substancialmente diverso.

Respeita, assim, aos casos em que o profissional, por exemplo, empresário vendedor de automóveis usados propõe a outrem a compra de um veículo, apresentando-se como particular, como não profissional, que procura apenas livrar-se do carro rapidamente. Assim, uma relação jurídica de consumo torna-se numa mera relação civil, com a disparidade de regimes aplicáveis que se verifica entre ambas.

Contrariamente ao que sucede com a generalidade das práticas comerciais desleais1, neste caso, a deslealdade da prática não carece de ser aferida por referência ao consumidor médio (v. art. 5.º), pois a desconformidade com a diligência profissional, conducente à distorção da decisão negocial do consumidor, se crê existir em qualquer circunstância, não podendo o profissional provar o contrário. Logo, a norma aqui em crise funciona como uma presunção juris et de jure2 de que existindo engano quanto à qualidade de profissional, a prática comercial é sempre desleal, e, por isso, proibida.




A noção de profissional


Em primeiro lugar, note-se que o legislador procurou fazer coincidir a noção de profissional, para efeitos da norma em causa, com a definição patente na alínea b) do art. 3.º. Todavia, num segundo momento, reparamos que “profissional”, na acepção do art. 3.º/b, é quem actue no âmbito da sua actividade (comercial, industrial, artesanal ou profissional), ao passo que, para efeitos do art. 8.º/ab, será quem actue para fins relacionados com a sua actividade, seja qual for a sua natureza.

Ou seja, verifica-se que o legislador alargou o critério no art. 8.º/ab, pois os fins relacionados com uma dada actividade podem nem sempre reconduzir-se ao âmbito da mesma, isto é, existem casos em que esses fins podem extravasar o âmbito da actividade com que se relacionam. Veja-se o exemplo das chamadas vendas directas, i.e. vendas realizadas pelo produtor directamente ao consumidor, onde o profissional/produtor actua fora do âmbito da sua actividade, que é a produção e venda grossista dos seus produtos, mas ainda assim actua para fins relacionados com essa mesma actividade, como seja, por exemplo, o escoamento desses produtos, recorrendo então à venda a retalho, a qual não se inscreve naquele âmbito.

Dir-se-ia, à primeira vista, que tal solução, além de não abonar em favor da congruência interna do próprio diploma, se verifica numa norma que, pela sua imperatividade, se desejaria de formulação fechada. Ao invés, o legislador recorre a um outro conceito indeterminado – “fins relacionados” – quando, em princípio, se deveria ter cingido ao conceito, também ele já algo indeterminado, formulado na alínea b) do art. 3.º - “âmbito”. Em suma, veio-se acrescentar mais incerteza a uma norma que se pretendia de concretização simples, tendo em vista o potencial prejuízo para o profissional resultante da sua aplicação. Não obstante ser o contraente mais forte, o profissional sempre merecerá tutela jurídica, como qualquer sujeito.

No entanto, salvo melhor opinião, andou bem o legislador em estabelecer um critério mais lato, o qual tem o mérito de abranger, v.g., feirantes, pescadores e produtores. Retomando o exemplo anterior, a consagração do critério do âmbito da actividade profissional significaria abrir as portas a que, no âmbito das vendas directas (independentemente da sua permissão ou proibição no nosso ordenamento jurídico), o profissional/produtor não estivesse sujeito à proibição de criação de engano quanto à sua qualidade. O mesmo se diria, por exemplo, dos pescadores que vendem o peixe directamente aos consumidores, na lota ou na praia.


Acção vs. Omissão


Conforme resulta da leitura do preceito em crise, a deslealdade desta prática comercial pressupõe uma acção, um comportamento activo do profissional. Com efeito, o profissional deve “apresentar-se falsamente ”, “alegar falsamente” ou, pelo menos, “dar a impressão”, para que a prática seja considerada enganosa em qualquer circunstância.

A lei não se basta, portanto, com a simples omissão dessa informação, pois ainda que tal pudesse resultar numa prática comercial enganosa, o art. 9.º enumera alguns requisitos de cuja observância depende a proibição do comportamento omissivo do profissional. Ou seja, em caso de mera omissão da qualidade de profissional, o legislador fixou um regime menos desvantajoso para o vendedor/prestador, reconhecendo que as consequências são mais gravosas para quem mente do que para quem se descuida.

Contudo, traçar a fronteira entre o que seja acção e o que seja omissão, para este efeito, não se afigura tarefa simples, nomeadamente quando o comportamento activo se consubstancie em “dar a impressão”, pois, como vimos, tal consiste numa declaração tácita, situando-se ao nível da vontade do declarante, sendo sabido que o Direito sanciona apenas a exteriorização dessa vontade.

Daí que, salvo melhor opinião, a diferença de regimes a que estão sujeitos o profissional que se apresenta como não profissional e o profissional que omite essa sua qualidade é desprovida de sentido. Além da dificuldade aludida atrás, estes dois comportamentos do profissional, que a lei diferencia, têm o mesmo efeito, ou seja, nos dois casos, o consumidor não toma conhecimento de que está a celebrar um contrato de consumo, com prejuízo para o exercício dos direitos que daí lhe advêm.

A isto se deve ainda somar o facto de a omissão constituir uma desconformidade com a diligência profissional, de carácter absolutamente grosseiro, sempre que respeitante à menção da qualidade de profissional do vendedor/prestador. Com efeito, um profissional que, durante a formação e celebração de um contrato de consumo, não informe o consumidor com quem contrata de que actua para fins relacionados com uma dada actividade profissional, ainda que por mera omissão da sua parte, incorre numa falta gritante ao seu dever de diligência.

Assim, a meu ver, a desconformidade com essa diligência existe em qualquer circunstância, isto é, sempre que haja omissão concernente à qualidade de profissional, há uma distorção do comportamento negocial do consumidor, pelo que se justificaria a submissão ao regime do engano quanto à qualidade de profissional, patente na norma em análise.

Propõe-se, em suma, não a supressão do art. 9.º do diploma, mas antes a integração na alínea ab) do art. 8.º - e consequente sujeição ao respectivo regime – dos casos em que se verifique um comportamento omissivo do profissional, referente à sua qualidade. Portanto, a alínea ab) consideraria desleal em qualquer circunstância tal prática omissiva, equiparando-a às práticas activas que já prevê.

A última palavra pertenceria ao consumidor, de acordo com o n.º 1 do art. 14.º, o qual, caso entendesse a omissão como justificável – afinal, um profissional descuidado ou distraído não é o mesmo do que um profissional mentiroso –, bastar-lhe-ia nada fazer, pois só ele tem legitimidade para arguir a anulabilidade do contrato. Isto, sem prejuízo de o regime sancionatório3, respeitante à omissão da referência à qualidade de profissional, poder, nesse caso, ser francamente atenuado ou mesmo suprimido.

Mas, quer pela correspondência de efeitos constituídos na esfera jurídica das partes, quer pela dificuldade em decidir os casos limítrofes, quer ainda por força de uma interpretação pro consumidor, seria vantajoso que o art. 8.º/ab passasse a abranger as situações em que o desconhecimento quanto à qualidade de profissional, por parte do consumidor, resultasse de uma omissão do profissional.


Fundamentos: paradoxo


Resta, por fim, enxergar a ratio da norma contida na alínea ab) do art. 8.º do Decreto-Lei n.º 57/2008. Tal como já foi exposto, a dita norma insere-se numa longa lista de práticas comerciais, as quais o legislador reputa enganosas, logo proibidas, em qualquer circunstância. Ora, isto significa que a prática comercial consistente na criação de um engano quanto à qualidade de profissional é susceptível de interferir, sem mais, no processo de formação da vontade negocial do consumidor, independentemente de este decidir celebrar o contrato ou não.

Portanto, o legislador considera – em minha opinião, bem – que o engano quanto à qualidade de profissional é desleal, pois, se o profissional se apresentasse como tal, o consumidor não teria tomado a decisão negocial. E isto é assim porque, em virtude, por exemplo, de más experiências anteriores na contratação com profissionais, tendencialmente, o consumidor prefere adquirir bens ou serviços a não profissionais. Outras explicações possíveis podem residir no facto de o consumidor encontrar, em tais contratos, maior comodidade e informalidade ou preços mais baixos, embora o argumento decisivo me pareça ser a confiança depositada num não profissional, comparativamente ao que aconteceria com um profissional.

Com efeito, a confiança que o consumidor nutre por um não profissional será substancialmente maior, uma vez que com ele se identificará mais facilmente; com um não profissional, o consumidor desenvolverá uma maior e mais rápida afinidade, quando comparado com a sua relação com um profissional, face ao qual desconfiará necessariamente, muito por força da posição de superioridade de que este se arroga, naturalmente, nas relações comerciais. É inerente ao ser humano aproximar-se dos seus semelhantes e suspeitar de tudo o que seja diferente. Pois bem, o consumidor também é humano.

E como humano que é, o consumidor erra. E erra a um nível quase paradoxal. Senão vejamos: o consumidor prefere contratar com um não profissional, oferecendo menor resistência à informação que este lhe transmite, mas não toma em consideração que está, dessa forma, redondamente desprotegido. Isto, porque o contrato que celebra com o não profissional não lhe confere o mesmo leque de direitos e garantias de que gozaria num contrato de consumo. Esse contrato, na realidade, amputa substancialmente a esfera de protecção que o legislador reservou ao consumidor, reduzindo-a a quase nada, pois o contrato com o não profissional insere-se numa lógica de igualdade das partes, onde a sua autonomia privada não sai beliscada pela posição da contraparte. Ora, contratar com um profissional travestido de não profissional é algo que não se enquadra em tal lógica de ordenação contratual, dado que a contraparte continua a dispor da experiência técnica que lhe permite exercer um ascendente sobre a autonomia privada do consumidor.

Ou seja, o consumidor, de modo absolutamente irracional, foge à contratação com profissionais, furtando-se assim à disciplina dos contratos de consumo e consequente conjunto de direitos daí decorrentes para si, optando por adquirir bens e serviços a não profissionais – contratos cujo regime (da compra e venda e da prestação de serviços, plasmados no Código Civil) lhe é nitidamente desfavorável.

Ora, o profissional, sabendo isto, procura que o consumidor não se aperceba dessa sua qualidade, pois, assim, convencê-lo-á a contratar, com maior facilidade e frequência. O paradoxo reside, precisamente, no facto de o consumidor se mostrar menos resistente a uma prática que lhe é claramente desvantajosa e, em simultâneo, intolerante à prática que lhe seria mais favorável, quando deveria ser exactamente o oposto.

O profissional, além de poder auferir maiores lucros, pode ainda subtrair-se à observância dos direitos do consumidor (por exemplo, o direito de arrependimento ou o direito à garantia), bem como à obrigatoriedade de liquidação de IVA, que só existirá no âmbito de relações de consumo4. De resto, a evasão fiscal possibilita a redução dos preços, na medida em que a inexistência de repercussão fiscal do IVA no preço de venda permite a redução do mesmo, ao mesmo tempo que torna possível que o profissional incremente a sua margem de lucro. Isto, sem olvidar ainda a potencial subversão da concorrência que anuncia a adopção da prática estudada.

Em suma, a norma do art. 8.º/ab apresenta um âmbito de protecção mais vasto do que, à partida, seria expectável. Assim, para além de acautelar os interesses dos consumidores, a lei vem também proteger, ainda que de forma indirecta, os concorrentes do profissional que adopte tal prática (logo, salvaguarda também a concorrência do mercado em questão) e a própria Administração Fiscal, na medida em que a sua previsão constitui um forte desincentivo à evasão fiscal.




Conclusão


Para efeitos de conclusão desta breve análise – na qual ainda muito fica por dizer –, seria interessante conhecer o relatório de execução do diploma, elaborado pela Direcção-Geral do Consumo, a que se refere o art. 25.º. No entanto, não há indicações de que o mesmo já tenha sido realizado, com prejuízo para o efectivo conhecimento desta realidade.

Em todo o caso, diga-se que o impedimento do recurso a esta prática, pelos profissionais, dependerá não apenas da sensibilização dos consumidores quanto aos seus direitos ou da fiscalização pelas autoridades administrativas competentes, mas também passará muito pelas associações de profissionais, as quais devem adoptar políticas de formação dos seus associados, no sentido da erradicação das práticas comerciais desleais.



1 Embora sempre se diga que, em face das exaustivas listas de práticas comerciais desleais em qualquer circunstância, constantes dos arts. 8.º e 12.º do diploma, pouco sobra para o funcionamento do regime geral.

2 No mesmo sentido, Assunção Cristas, “Concorrência desleal e protecção do consumidor: a propósito da Directiva 2005/29/CE” in “Professor Inocêncio Galvão Telles: 90 Anos – Homenagem da Faculdade de Direito de Lisboa”, Almedina, Coimbra, 2007, p.147

3 Capítulo III do D.L. n.º 57/2008

4 Vide arts. 1.º, n.º1/c e art. 2.º, n.º 1/a CIVA. Em princípio, os não profissionais não exercem qualquer actividade com carácter de habitualidade, pois os contratos ditos civis não constituirão uma prática reiterada, ao passo que isso sucede efectivamente nos contratos de consumo, quanto aos profissionais, o que significa que, quando exista um engano quanto à qualidade de profissional, este possa incorrer na prática do crime de fraude fiscal, nos termos do art. 103.º RGIT.

Direito do Consumo – Rafael Diogo Vitorino Teles




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