O desenho institucional e o diálogo institucional do caso Raposa Serra do Sol



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A Prática Institucional e a representação argumentativa no caso Raposa Serra do Sol

Observatório da Justiça Brasileira1

Resumo

O estudo objetiva proceder à análise do julgamento do caso da demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol pelo Supremo Tribunal Federal. Para tanto, estabeleceu-se a compreensão do problema em duas partes. Uma foi direcionada a uma delimitação teórica na qual ficaram firmadas as variáveis analíticas e metodológicas da contextualização do processo democrático no Brasil, a perspectiva da representação argumentativa para legitimar as decisões do Supremo Tribunal Federal e a concepção de desenho institucional. O outro segmento do estudo sublinhou o caso concreto do processo judicial que questionou a demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol. Além da aplicação das variáveis teóricas e metodológicas mencionadas, houve a preocupação de examinar o caso pela perspectiva do caráter objetivo que vem sendo conferido aos julgados do Supremo Tribunal Federal brasileiro. Esses instrumentos adotados possibilitaram pontuar a prática institucional da Corte em materializar com a decisão em exame o denominado estatuto demarcatório das terras indígenas.


Palavras-chave: Supremo Tribunal Federal, Representação Argumentativa, Desenho Institucional, Diversidade Cultural.

Abstract

The study aims to analyze the trial of the demarcation of the Raposa Serra do Sol in the Brazilian Supreme Court. For that, it was established the comprehension of the problem in two parts. One was directed at a theoretical division in which were fastened the analytical and methodological contents variables of the democratic process in Brazil, the perspective of the representative argumentation to legitimize the decisions of the Supreme Court and the conception of institutional model. The other segment of the study highlighted the factual case of the lawsuit that did not accept the demarcation of the Indigene Land Raposa Serra do Sol. Beyond the application of theoretical and methodological variables mentioned, there was the concern in to examine the case from the perspective of the objective character that has been given to the trials of the Brazilian Federal Supreme Court. These instruments that were adopted allowed the punctuation of the institutional practice of the Court to materialize the so-called Statute of Indigenous Lands Demarcation with the decision under examination.



SUMÁRIO


1 AS TEORIAS DIALÓGICAS E A DEMOCRACIA DELIBERATIVA DIANTE DA REPRESENTAÇÃO ARGUMENTATIVA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 5

1.1 Pontuando o quadro democrático na Constituição Federal 5

1.2 A perspectiva da democracia formal e a jurisdição constitucional no Brasil 6

1.3. Aspectos orientadores do marco teórico das concepções dos diálogos institucionais ou constitucionais 10

1.4 Democracia deliberativa x representação argumentativa: desenhos opostos ou complementares? 14

1.5. Parâmetros a respeito da aplicação da categoria democracia 16

2 REPRESENTAÇÃO ARGUMENTATIVA: FATOR RETÓRICO OU MECANISMO DE LEGITIMAÇÃO DA ATUAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL? 17

2.1 Delimitando a questão da representação argumentativa 17

2.2 Conceito de representação argumentativa na teoria de Robert Alexy 18

2.3. A apropriação institucional da representação argumentativa pelo Supremo Tribunal Federal. 20

2.4 Sobre os limites da representação argumentativa no STF: quem tem o direito à última palavra? 22

2.5 Representação argumentativa e participação política: devem ser os argumentos dos sujeitos processuais apreciados pelo Supremo Tribunal Federal? 26

3 TEORIA DOS DESENHOS INSTITUCIONAIS E DIREITO 30

3.1. A Virada Institucionalista no âmbito das Ciências Sociais 30

3.1.1.Velho Institucionalismo Jurídico 32

3.1.2. Novo Institucionalismo Jurídico 35

3.2. Aplicando a perspectiva do institucionalismo à análise do Supremo Tribunal Federal. 36

4 Estudo do Caso Raposa Serra do Sol 39

4.1 Pontos Centrais 39

4.2 A presença da discussão processual quanto à representatividade dos atores institucionais e sociais. 46

4.3 A abstrativização 50

4.4 As configurações da posse indígena, o conceito de terra indígena e o marco temporal. 55

4.5 A Força da argumentação e o perfil da decisão 66

5 Conclusões 71




PARTE I

1 AS TEORIAS DIALÓGICAS E A DEMOCRACIA DELIBERATIVA DIANTE DA REPRESENTAÇÃO ARGUMENTATIVA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

1.1 Pontuando o quadro democrático na Constituição Federal


Um dos pontos centrais para compreender o Supremo Tribunal Federal atualmente situa-se na análise do universo metodológico e teórico sobre: a) o desenho institucional; b) as teorias e as formas como ocorrem o diálogo institucional; c) a representação argumentativa; d) o modelo de democracia esboçado pela Constituição Federal de 1988.

A prática constitucional exige a reflexão não só acerca da efetividade dos direitos nela positivados, mas, ainda, sobre qual a articulação existente entre os atores políticos e a estrutura institucional, principalmente a relacionada ao Poder Judiciário. Neste particular é oportuno perquirir sobre a necessidade de ampliação do espectro de legitimidade desse poder.

Primeiramente, convém pontuar que um dos resultados práticos desse universo foi a denominada “judicialização da política”, como concebida por Tate & Vallinder (1997). A análise avança no sentido de que, em decorrência do marco democrático estabelecido pelo Texto Maior, há necessidade de se adotar instrumentos investigativos tais como os das teorias do diálogo institucional (Cf. DIXON, 2009) e os relativos ao modelo de democracia deliberativa defendida por Jeremy Waldron (1999).

Esses balizamentos descritivos servem para avaliar se o modelo formal do sistema democrático brasileiro contido na expressão do Poder Constituinte originário de 1987/1988 está sendo suficiente tanto para efetivar direitos quanto para assegurar um processo político estável e menos ativista por parte de um dos poderes constitucionais.

Com esse fim, o estudo ressalta a imperiosidade de incorporar a noção de representação argumentativa para delimitar a postura institucional do Supremo Tribunal Federal, contida no pensamento de Robert Alexy2.

Todo esse esforço é resultado das atividades desenvolvidas no espaço do Observatório da Justiça Brasileira, um núcleo de pesquisa vinculado à Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ3. Evidencia-se que a contribuição do quadro metodológico e teórico delineado sublinha a relevância em se compreender a concepção do modelo institucional utilizado pelo Supremo Tribunal Federal e os impactos decorrentes de suas decisões em nossa sociedade no atual momento histórico4.

Ao balizamento descritivo sobre as interfaces da democracia, agregam-se materializadas mais duas variáveis. Uma, de caráter analítico e a outra, de natureza metodológica, constante da investigação a respeito do presente papel institucional do Supremo Tribunal Federal. Assim, o aspecto analítico refere-se ao direcionamento para proceder se a uma reflexão e um embasamento sobre o marco da representação argumentativa com maior precisão a respeito da aplicação de sua configuração em decisões emanadas pela Suprema Corte brasileira.

A outra contribuição é no sentido de adensar uma maior percepção com relação à teoria dos desenhos institucionais, para oferecer subsídios ao delineamento em torno da democracia no sistema institucional brasileiro atualmente.


1.2 A perspectiva da democracia formal e a jurisdição constitucional no Brasil


Após a redemocratização levada a termo na metade da década de oitenta e a mudança ocorrida no panorama jurídico-institucional então em vigor no Brasil, com a edição da atual Constituição Federal, foi instaurado um estado democrático de direito. Seus direcionamentos formais são os princípios democráticos e o da separação dos poderes, disciplinados nos dispositivos dos artigos 1º, parágrafo único, e 2º, respectivamente, da Lei Maior.

No Estado brasileiro prevalecem esses princípios. Com algumas exceções constitucionalmente previstas, cada Poder, dentro de sua esfera de competência e atribuições – as quais são especificamente previstas no corpo constitucional -, deve atuar sem qualquer intervenção dos demais, porquanto qualquer ingerência indevida fatalmente acarretar-lhe-á lesão. Nesse sentido: “o poder parlamentar tem representatividade democrática para tomar decisões; e o respeito a essas decisões é um elemento necessário ao princípio da separação dos poderes” (ÁVILA, 2001).

Assim, e conforme asseverado inicialmente, o quadro das inovações trazidas pela vigente ordem constitucional possibilitou, mesmo diante de uma estrutura normativa formalista, o exercício ampliado da cidadania. Houve condições sociais e políticas para o deslocamento da arena tradicional de debates, ocasionado pelo maior acesso dos cidadãos ao Poder Judiciário, a fim de buscar a concretização dos muitos direitos estabelecidos naquele texto.

Logo, diante da pretendida efetividade de direitos, grande parcela dos indivíduos tem se valido da instância judicial para buscar a definição de questões relevantes para toda a sociedade brasileira. Por conseguinte, verifica-se a consolidação um novo locus de soluções de conflitos5.

Essa conduta redundou em um processo político-institucional, cunhado pela expressão “judicialização da política” (VIANNA, 1999; VALLE, 2009; GARRIDO et al, 2008), cujo resultado tem sido a prevalência de provimentos jurisdicionais provindos do Supremo Tribunal Federal, a quem está afeto o exercício da jurisdição constitucional no Brasil, de acordo com o artigo 102, caput da Constituição Federal.

Isto acarreta, dentro da atual conformação institucional da jurisdição constitucional brasileira, na atribuição de proferir a última palavra quando a controvérsia lhe é submetida, diante de uma decisão para a qual seja necessário fazer o enfrentamento ou escrutínio de escolhas políticas efetuadas anteriormente por membros dos Poderes Legislativo e Executivo6.

O próprio princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5º, XXXV, do Texto Constitucional determina que o Poder Judiciário decida, mesmo não possuindo o instrumental técnico adequado e legitimidade para tanto. Mas, em certa medida, a abertura da Corte Suprema à sociedade civil, por meio da realização das audiências públicas pode ser uma tentativa de ouvir os segmentos sociais interessados na demanda posta em julgamento e um mecanismo apto a conferir maior legitimidade às suas decisões.

Mesmo assim, a atuação de um tribunal constitucional em temas cuja decisão está afeta aos demais poderes encontra severas críticas. A principal delas consiste na assertiva de que esse órgão não é legitimado democraticamente para enfrentar tais questões (SUNSTEIN, 2005, p.31), tendo em vista que seus membros não são escolhidos de forma democrática e, consequentemente, não estão submetidos a um controle social mais rígido7.

Deve ser ressaltado que a postura ativista dos juízes constitucionais pode ser conveniente aos demais poderes, pois estes, diante de assuntos polêmicos e conflitantes, não se vêem obrigados a arcar com os respectivos ônus políticos. Em contrapartida, considerando que em nosso país os ministros dos tribunais superiores não são escolhidos pelo voto direto, decisões eventualmente impopulares não os atingem pessoalmente, apesar de, por vezes, ser percebido algum resquício de impopularidade sobre a imagem institucional do Poder Judiciário8.

Convém analisar, por conseguinte, o atual delineamento do cenário brasileiro, motivado pela situação paradoxal em que se encontram as instituições componentes do sistema. Isto porque, diante da apontada supremacia do Judiciário, urge questionar como se forja esse tipo de decisão no âmbito judicial e ainda, como deveria ocorrer, sendo premente a formulação de um modelo ideal, a correção ou uma perspectiva preceptiva.

Tal questionamento parte da constatação de uma possível vulneração do princípio democrático, com relação à judicialização da política, considerando as dificuldades inerentes aos limites da atuação dos juízes em razão de sua posição contramajoritária, pois seus integrantes, ao contrário dos componentes dos ramos Executivo e Legislativo, não são eleitos; fator desencadeador da dúvida sobre a legitimidade desse proceder.

Levando em conta a imbricação da atividade judicial de controle de constitucionalidade, com a democracia deliberativa cumpre verificar se existe uma tentativa de os membros do Supremo Tribunal Federal contribuírem para o estabelecimento de um novo desenho institucional.

É relevante destacar se, porventura, dentro desse esforço está inserido o uso de um modelo de argumentação jurídica que possibilite afirmá-lo como superador do apontado déficit democrático, bem como se este estaria ou não configurado dentro dos padrões teóricos estabelecidos por Robert Alexy (2008).

Em consonância com o exposto, a partir de uma análise perfunctória de algumas decisões proferidas pela Suprema Corte, especialmente nos chamados casos difíceis (GARRIDO et al, 2008, p.20), é possível perceber a postura francamente ativista por parte de alguns de seus integrantes em determinados casos específicos, visando a garantir direitos previstos na Constituição, mas ainda não concretizados, conforme se depreende de excerto do voto do Ministro Celso de Mello na ADPF 45.9

O cenário contemporâneo evidencia ser premente a discussão acadêmica e reflexão doutrinária não apenas quanto à separação dos poderes, a qual, para alguns estudiosos não mais vigora no Brasil (VIANNA, 2009), mas, conforme referido e constitui objeto deste estudo, quanto ao próprio princípio democrático e à legitimidade do Supremo Tribunal Federal para incidir em esferas que atingem a divisão de funções dentro do sistema tripartite.

Disto decorre, naturalmente, um aumento da tensão entre os poderes, com a mitigação dos tradicionais postulados kelsenianos no tocante à visão do órgão encarregado da jurisdição constitucional como legislador negativo, do princípio da separação dos poderes e da suposição de “neutralidade” política dos juízes, principalmente dos integrantes da corte encarregada da jurisdição constitucional ou, como no caso brasileiro, em sede de controle incidental de constitucionalidade.

Em um ambiente onde os conflitos são complexos, evidencia-se que a Corte Suprema brasileira tem à sua frente a necessidade de efetuar uma escolha a respeito de um desenho institucional (GOODIN, 1996). Conforme Boaventura de Sousa Santos, estar-se-ia diante de um momento de “bifurcação na justiça” (2009).

Esse processo político acarreta, por decorrência, uma reformulação do padrão institucional clássico (GOODIN, 1996), em termos comparativos, assumido pelo constitucionalismo decorrente do sistema de revisão judicial relativa aos atos dos demais poderes, configurando o chamado judicial review de matriz americana. Ou ainda, de acordo com a figura preconizada como “legislador negativo”, idealizada por Hans Kelsen nos anos 20 do século passado, propagada nos países europeus e neles aperfeiçoada pelas mudanças ocorridas no período pós-45.

Outra opção para superar os impasses existentes, consoante explicitado, seria a adoção de uma postura mais cooperativa por parte dos ministros componentes da Corte Suprema brasileira. Esta ótica decorre da formulação de Cass Sunstein (2001), de que a interpretação da constituição deve ser compreendida como um produto de contribuições de diferentes atores e perspectivas teóricas que, em muitos casos, pode conduzir a uma postura de autocontenção por parte dos magistrados em situações controversas.

Esse posicionamento, minimalista e menos ambicioso, não necessariamente implica uma afirmação em termos de estabelecer quem detém a última palavra, mas de propugnar a realização de um processo dialógico complexo, construído em universos deliberativos a partir dos vários influxos provenientes da sociedade civil, de órgãos legitimados por seu conhecimento técnico e dos representantes democraticamente eleitos.

Impende verificar, pois, se existe e como ocorre o diálogo institucional entre os Poderes, bem como se há interação entre seus atores. E ainda, se esta conduta tem por objetivo promover a construção de um constitucionalismo propenso a um modelo cooperativo.

1.3. Aspectos orientadores do marco teórico das concepções dos diálogos institucionais ou constitucionais


A reflexão sobre as denominadas teorias do diálogo institucional ou constitucional remete para uma questão central: a relação entre política e direito. Esta articulação revela-se com toda força no processo interativo dos atores envolvidos quanto ao procedimento referido às decisões judiciais. Esse traço de completude é decorrente do próprio universo dialógico, em oposição a um modelo de strong judicial review. Assim, seguindo a lição de Rosalind Dixon (2007, p.391-418), o comportamento menos ativo do Poder Judiciário, com base num modelo de diálogos institucionais, é importante para efetivar direitos.

Nessa primeira década do século XXI, conforme exposto anteriormente, tem, contudo, prevalecido, principalmente pela postura do Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Gilmar Ferreira Mendes, a pretensão de aplicar o modelo proposto por Robert Alexy, segundo o qual “a representação do povo por um tribunal constitucional [...] somente pode ser uma representação argumentativa” (2008, p.11).

Numa conjuntura institucional onde predomine a supremacia do Judiciário, Jeremy Waldron (2009, p.2-24) estabeleceu como parâmetro para um modelo constitucional legítimo, a necessidade de maior presença do Poder Legislativo, pois este teria condições de atender, no procedimento legislativo, aos critérios de moralidade existentes no contexto social.

Por sua natureza essencialmente política, e por abranger os respectivos setores participantes, as teorias dialógicas colocam-se naturalmente opostas aos princípios da supremacia do Judiciário e de uma leitura tendente a conferir maior peso ao papel do Poder Legislativo na configuração política, quer em razão do esgotamento da oposição contramajoritária, exposta por Alexander Bickel (1986), quer pela insuficiência de atendimento à proposta de abertura da interpretação à comunidade de intérpretes.

Entretanto, o campo dessas teorias é perpassado por dois eixos: um de sentido vertical, que aglutina preocupações no sentido de efetivar direitos; de se levar em conta o caráter majoritário, do critério de um processo deliberativo genuíno e, por último, de se contrapor ao ativismo judicial. O outro, de tratamento horizontal refere-se à forma de conceber as teorias dialógicas, uma vez que se preocupa com relação à sistematização ou adoção de uma dinâmica conceitualista.

Não pode ser esquecida a descrição do modelo canadense, como exposta por Peter Hogg (HOGG; BUSHELL, 1997, p.75-124) e Kent Roach (2006, p.347-370), o qual referenda a funcionalidade do contexto institucional da Carta de Direitos do Canadá de 1982, com mecanismos de limitação de direitos fundamentais e do sistema que possibilita alterar, a posteriori, as decisões da Corte Suprema.

Rosalind Dixon (2007, p.391-418), por sua vez, apresenta-se no debate destacando o fato de que as denominadas teorias dos diálogos constitucionais consistem, na verdade, uma outra modalidade de constitucionalismo cooperativo. Considera sua ocorrência pelas seguintes formas: conversação, departamentalismo e minimalismo.

Vale observar, ainda, que ela traça, conforme o desenho proposto, um diferenciador das teorias dos diálogos institucionais ou constitucionais aos desdobramentos do constitucionalismo cooperativo, revelando-se no desiderato de concretizar, em especial, os direitos fundamentais. Sua opção pelos diálogos, portanto, deve-se à consideração de que a natureza jurídico-institucional, diante do conjunto do constitucionalismo cooperativo, ressalta a possibilidade de concretização dos direitos econômicos, sociais e culturais10.

Tendente à proposta de sistematização, encontra-se a contribuição original de Christiane Bateup (2006), ao distinguir em grupos diferenciados as teorias dialógicas, destacando entre estas, a de Barry Friedman. Contudo, Bateup, ao pretender formular uma teoria dialógica própria, não se afasta, igualmente, de uma orientação voltada à concretização de direitos pela via judicial.

Numa vertente diferenciada, consistente em uma configuração em que a política se apresenta de forma mais densa e destacando a importância de como o caráter majoritário interage no processo decisório em âmbito judicial, Mark Tushnet (1962, p.355-378) observará que, em contraposição ao modelo de supremacia do Judiciário, que renega a presença de outros atores institucionais, há, sim, um modelo dialógico, percebido por meio da “conversação”, presentes “o povo, legislatura, executivo e as cortes”.

O citado autor acrescenta que Robert Dahl, em 1957, e, mais recentemente, Barry Friedman, entre outros, destacam o modelo de atuação da Suprema Corte americana, que seguiu uma linha com perspectivas quanto à interpretação da constituição mantida pela coalizão política sustentada interna corporis durante um determinado período de tempo, assentando-se esta conforme a posição de uma maioria jacente na sociedade americana.

O outro modelo dialógico, sistematizado por Mark Tushnet, apresenta como artífices Robert Post e Reva Siegel, os quais asseveram que os movimentos sociais acabam sobressaindo, em decorrência de sua posição majoritária em relação a uma decisão judicial11. Cumpre asseverar que o modelo do constitucionalismo popular dentro de um processo dialético traria a interação entre os atores políticos no tocante às decisões judiciais em relação à prevalência da maioria12.

A abordagem de Tushnet conduz a duas posições. A primeira, no sentido de reforçar a conclusão de Rosalind Dixon sobre as teorias dialógicas, pois a citada autora realça que um dos seus modelos é a “conversação”. E a segunda, advém de sua própria argumentação, ao afirmar que as teorias dialógicas, em suas várias modalidades, flexibilizam a noção da supremacia do Judiciário. Porém, os defensores dessa tese, nos termos já mencionados, mesmo reconhecendo a existência do aspecto político, como preconiza Bickel (1986), por exemplo, acabam por assumir um “desconhecimento” das interações políticas próprias às referidas teorias dialógicas.

Todavia, convém realçar que o reforço conferido hoje ao debate sobre tais marcos teóricos configura o resgate da leitura política por parte da teoria constitucional. Um ponto interessante a ser observado quando se adota essa postura dialogal é como se diferenciaria cada sociedade, em termos comparativos. Serão enfatizados alguns estudos sob essa perspectiva metodológica de cotejamento, destacando-se, em especial, a experiência canadense.

A análise efetuada por Gal Dor registra que “a cadeia de um diálogo é sem fim e cada ligação é essencial”. Acrescenta, todavia, que a mera existência de leituras constitucionais e a existência de instituições aptas a ampliarem o significado e a concretização do diálogo entre as cortes e outras instituições estatais, não significa que tais diálogos serão materializados. Estes dependem da cultura política e legal, considerando, por exemplo, o rule of law, o papel da corte, a soberania parlamentar e a estrutura política de uma dada sociedade (2006, tradução livre).

Dor distingue as experiências canadenses e israelenses pelos aspectos “substantivos” e “formais”, pois, nesse universo comparativo, diante dessa distinção, vê-se que a autora se preocupa em conduzir a leitura das teorias dialógicas para uma lógica condicionada à efetivação de direitos. Desta forma, o modelo canadense, apesar de seus traços institucionais formais contidos no dispositivo 1º no tocante à imposição de limites aos direitos fundamentais e no 33º da sua Carta de Direitos (1982), contempla preceitos substantivos, relativos à concretização dos direitos nela previstos.

Seguindo a mesma linha encontra-se o posicionamento de Jeremy Webber (2009). Este não se preocupa, essencialmente, com o aspecto institucional, pois sua análise transcorre no tocante ao aspecto da cultura política, isto é, assevera que em sociedades com fortes tradições de concretização de direitos, um direcionamento dialogístico é naturalmente voltado para a efetividade dos preceitos normativos.

Por outro lado, ao criticar o sistema canadense, Luc Trembley (2005, p.617-648) contempla mais um ponto de atenção, consistente na falta de efetividade dos mecanismos contidos na Carta de Direitos de 1982, como a do limite e a do override13. Isto porque caracteriza realidade canadense como mais próxima de uma “conversação”. Logo, para a existência de um genuíno sistema dialógico, defende uma concepção da imperiosidade do aspecto deliberativo para o estabelecimento de uma teoria dialógica, sendo categórico ao sustentar que, sem deliberação, não se pode tipificar como dialógicas as relações entre os poderes.

Jean Leclair (2003, p.377-420), por seu turno, releva que essas teorias dialógicas são estimuladoras do ativismo judicial. Sua contribuição teórica é importante para a realidade brasileira ao alertar para o risco de que, viabilizando as perspectivas dialógicas, não se estaria abrindo para um reforço do ativismo judicial?

Amparada por essa narrativa, e ressaltando preocupação com a efetivação de direitos e a prevalência da maioria, pode ser anteposta a seguinte linha conclusiva para compreender a interface quer da democracia deliberativa quer das teorias dialógicas em relação à sociedade brasileira. Nesta, reafirma-se, está contemplada a supremacia do Poder Judiciário, conforme demonstrado, com a fundamentação baseada na representação argumentativa.

A questão ora apresentada, portanto, consiste em perquirir se, com os instrumentais teóricos relativos ao princípio democrático e os institucionais, revelados na trajetória desse trabalho, o impasse quanto à atual formatação do desenho institucional, vivenciado no Brasil, poderia ser enfrentado.

1.4 Democracia deliberativa x representação argumentativa: desenhos opostos ou complementares?


Após destacar a importância das teorias enfocadas, é oportuno examinar a obra de Jeremy Waldron (1999)14, para quem a democracia deliberativa não é apenas o processo necessariamente conducente a um resultado decorrente da unanimidade. Ao contrário, sendo as leis o produto de assembléias amplas e polifônicas, estas “son el producto de um complejo proceso deliberativo que toma em serio el desacuedo, y tienen pretensión de autoridad, sin intentar ocultar por ello la controvérsia y la division que envuelve su aprobación” (2005, p.25).

Em sua concepção, uma assembléia legislativa tem a função de representar os principais segmentos sociais ao elaborar as leis, levando em consideração as diferenças existentes entre eles, ao invés de pretender minimizá-las ou negar sua existência. Desta forma, caberia ao Poder Legislativo o papel de representar o povo e debater de forma plural e democrática sobre qual a melhor resposta aos problemas enfrentados pela sociedade. Esse processo é necessário para conferir legitimidade às leis.

Mesmo havendo muita discussão sobre o processo legislativo nas sociedades democráticas, a decisão majoritária do parlamento ainda é o critério utilizado para decidir quais valores serão juridicamente protegidos ou não pelo ordenamento jurídico15. Porém, por mais precisa que seja a norma jurídica do ponto de vista textual, sempre haverá um núcleo de palavras cuja interpretação não poderá ser formalmente definida, dando margem à indeterminação de sentidos, a requerer do intérprete uma escolha de significado, chamada por Herbert Hart de textura aberta (1986, p.148).

A Constituição Federal determina a fundamentação de todas as decisões judiciais (art. 93, IX), demonstrando uma tentativa de controle sobre a escolha de significação, por meio da exposição dos argumentos utilizados para fundamentar a escolha de uma opção. Somente pela análise dos argumentos será possível constatar se o tribunal respeitou os valores escolhidos democraticamente pelo Poder Legislativo. Entretanto, apenas a fundamentação não confere legitimidade à decisão, de acordo com o alerta de Humberto Ávila16.

Segundo a teoria de Robert Alexy, incorporada em certos julgados do Supremo Tribunal Federal para justificar seu ativismo, o tribunal constitucional, embora não seja composto democraticamente pelo voto popular, seria legítimo para escolher quais valores devem ser acolhidos em suas manifestações, desde que o faça por meio da representação argumentativa.

É conveniente observar que na proposta original de Robert Alexy essa representação ocorreria por meio da aplicação de regras e formas de argumentação jurídica que possibilitariam a escolha racional e, consequentemente, o controle das decisões17.

Contudo, pela análise preliminar de alguns provimentos jurisdicionais da Suprema Corte brasileira, é possível perceber que esta, na orientação propugnada principalmente pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes, embora sustente sua legitimidade por meio da aplicação da teoria da representação argumentativa, não adota o modelo proposto por Robert Alexy em sua integralidade. Isto porque opta, muitas vezes, numa análise prima facie, em utilizar outros procedimentos, tais como a realização de audiências públicas e a permissão de ingresso no processo do amicus curiae para tentar conferir legitimidade aos seus provimentos jurisdicionais.

1.5. Parâmetros a respeito da aplicação da categoria democracia


À apresentação das teorias dialógicas e da questão do papel do Poder Legislativo neste capítulo, partindo do cenário das sociedades onde elas são adotadas, impõe delimitar qual o modelo mais adequado para o estudo de casos de decisões judiciais em nosso país.

Acredita-se, de forma categórica, e com fundamento na teoria de Luc Tremblay, que as teorias dialógicas só produzem efeitos em razão de sua natureza deliberativa, pois é nesse procedimento que está pautada a força da concretização de direitos. Em solo brasileiro, o processo deliberativo pelo Poder Legislativo deve ser considerado, diante da propalada supremacia do órgão judicante.

Os modelos dialógicos destacados partem de um balizamento fundado na posição contramajoritária e na mencionada supremacia, a qual ainda é ainda muito forte, por exemplo, na tradição institucional americana.

Sublinhe-se que a posição teórica brasileira, em especial do Supremo Tribunal Federal, está escorada, numa dinâmica política implícita, na representatividade argumentativa. Deve ser agregado a essa preocupação deliberativa, o fato de que as teorias dialógicas, se fossem aplicadas em nossa sociedade, significariam um compartilhamento de poder.

Desta forma, ao proceder ao estudo de casos de decisões judiciais da Suprema Corte brasileira deve-se indagar se elas foram pautadas previamente por um tratamento deliberativo e se traduzem um compartilhamento de poder.

Para finalizar deve ser realçada a importância da leitura da nota elaborada em 13 de abril de 2009 por Henrique Motta Pinto e André Janjácomo Rosilho sob o título “Jurisdição Constitucional – Qual é a função das audiências públicas do STF: legitimidade democrática ou a legitimidade técnica?”18, onde os autores mostram o caráter discricionário na convocação das audiências públicas. Isso se dá pelo fato de o artigo 9º, parágrafo 1º, da Lei nº 9.868/99, regente da matéria, não estabelecer de forma nítida os critérios para a oitiva dos segmentos da sociedade.

Tal constatação reforça a existência de limites na concepção de representatividade argumentativa almejada pelo Supremo Tribunal Federal. Corrobora, assim, a tese defendida ao longo deste texto, no sentido de ser preciso buscar caminhos explicitamente democráticos e interativos entre os Poderes da República.



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