Notas sobre a garantia constitucional do acesso à justiça: o princípio do direito de ação ou da inafastabilidade do Poder Judi

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“Littera enim occidit spiritus autem vivificat”

DIREITO À INAFASTABILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO

Fredie Didier Jr.
Mestre em Direito (UFBA). Professor de Processo Civil da Universidade Salvador (UNIFACS). Professor Coordenador da Pós-graduação em Processo Civil da Faculdade Jorge Amado/Curso JusPodivm Centro de Preparação para a Carreira Jurídica (BA). Professor convidado dos Cursos de Pós-Graduação das Faculdades de Direito da Universidade Federal de Pernambuco (UFPE) e de Vitória-ES (FDV). Sócio efetivo do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Advogado na Bahia e em Pernambuco.

Prescreve o inciso XXXV do art. 5^º da Constituição Federal do Brasil: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão A direito”. Trata-se, o dispositivo, da consagração, em sede constitucional, do direito fundamental de ação, de acesso ao Poder Judiciário, sem peias, condicionamentos ou quejandos, conquista histórica que surgiu a partir do momento em que, estando proibida a autotutela privada, assumiu o Estado o monopólio da jurisdição. Ao criar um direito, estabelece-se o dever —que é do Estado: prestar a jurisdição. Ação e jurisdição são institutos que nasceram um para o outro.^¹

Este dispositivo merece algumas considerações, para que seja mais bem interpretado/aplicado, pois os seus reflexos no campo do direito constitucional e do direito processual são tantos e tamanhos, que, para a solução das questões postas em exame, a delimitação do seu conteúdo e do seu alcance torna-se imperiosa.

Quando a Constituição fala de exclusão de lesão ou ameaça de lesão do Poder Judiciário quer referir-se, na verdade, à impossibilidade de exclusão de alegação de lesão ou ameaça, tendo em vista que o direito de ação (provocar a atividade jurisdicional) não se vincula à efetiva procedência do quanto alegado; ele existe independentemente da circunstância de ter o autor razão naquilo que pleiteia; é direito abstrato.^² O direito de ação é o direito à decisão judicial tout court.

Este princípio não se dirige apenas ao Legislativo —impedido de suprimir ou restringir o direito à apreciação jurisdicional—, mas também a todos quantos desejem assim proceder, pois, “se a lei não pode, nenhum ato ou autoridade de menor hierarquia poderá” excluir algo da apreciação do Poder Judiciário.^³ Ressalve-se a situação da arbitragem, na qual os próprios contendores optam por retirar do Poder Judiciário o poder de solucionar os conflitos que advenham de determinado negócio jurídico.

A Constituição é peremptória:^⁴ não há matéria que possa ser excluída da apreciação do Poder Judiciário —ressalvadas raríssimas exceções por ela mesma postas, como a do processamento e julgamento de certas autoridades em certas hipóteses (art. 52, I e II, CF/88).

Houve época em nossa história recente, de triste memória, que se tentou excluir do exame do Poder Judiciário a apreciação dos atos administrativos baseados nos atos institucionais do Golpe Militar de 1964. Esta proibição surgiu com emendas à constituição manifestamente inconstitucionais, porquanto, como regras de competência, e não de potência,^⁵ não poderiam violar uma garantia fundamental (direito de ação), valor superior estruturante do Poder Constituinte. Com efeito, o Ato Institucional n.º 05/1968 estipulou, em seu art. 11, esta exclusão. Embora este dispositivo violasse frontalmente a Constituição de 1967 (art. 150, §4^o), pela Emenda Constitucional 01/69 —para alguns, outra Constituição—, o AI 05 foi constitucionalizado, pois seus arts. 181^⁶ e 182 determinavam que se excluíssem da apreciação do Poder Judiciário todos os atos praticados pelo comando da revolução de 1964.

Nada obstante os arts. 181 e 182 da CF de 1969 mencionarem a exclusão de apreciação, pelo Poder Judiciário, de atos praticados com fundamento no AI 5 e demais atos institucionais, complementares e adicionais praticados pelo comando da revolução, estas duas normas eram inconstitucionais. Isso porque ilegítimas, já que outorgadas por quem não tinha competência para modificar a constituição, estavam em contradição com normas constitucionais de grau superior (direitos e garantias individuais), infringiam direito supralegal positivado no texto constitucional (direito de ação).^⁷

Também não há exigência de esgotamento de outras instâncias, administrativas ou não, para que se busque a guarida jurisdicional. Quando assim o deseja, a própria Constituição impõe este requisito, como ocorre em relação às questões esportivas, que devem ser resolvidas inicialmente perante a justiça desportiva para que, após o esgotamento das possibilidades, possam ser remetidas ao exame do Poder Judiciário.^⁸ É a única exceção constitucional. Única.

A Constituição passada permitia, ainda, que, em relação a algumas matérias, se impusesse o esgotamento obrigatório das instâncias administrativas antes do ingresso no Judiciário —art. 153, §4^o, da CF/69, quefuncionava como uma espécie de condição de procedibilidade.^⁹ A CF/88 não repetiu a ressalva. A mudança na redação dos dispositivos, entretanto, afasta qualquer interpretação no sentido de que esta imposição perdure nos dias atuais. Repita-se: a única imposição de esgotamento de vias extrajudiciais é em relação às questões desportivas. E só. Não se admite mais a chamada jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado.^¹⁰

Nosso sistema jurídico adota a jurisdição una.^¹¹ Diferentemente do que ocorre em França, por exemplo, não há uma jurisdição administrativa para o conhecimento de causas originárias de atos da administração —talvez seja pela influência do direito administrativo francês que pululem concepções reticentes quanto ao controle judicial dos atos da Administração Púbica. Qualquer que seja a espécie de lide, em nosso sistema, poderá ser examinada pelo Poder Judiciário. “Os Tribunais Administrativos, acaso existam nos países que adotam semelhante sistema, não proferem decisões definitivas e conclusivas”.^¹²

O ordenamento constitucional anterior falava apenas em proteção a direito individual. Não há mais esta limitação, pois a própria Constituição de 1988 consagrou, em diversos dispositivos, a tutela dos direitos essencialmente coletivos (difusos e coletivos em sentido estrito).

Com inclusão da tutela jurisdicional da ameaça —inexistente na ordem anterior—, constitucionalizou-se a tutela preventiva, a tutela de urgência, a tutela contra o perigo, legitimando ainda mais a concessão de provimentos antecipatórios e cautelares. A Constituição é clara ao prescrever a tutela reparatória e a tutela preventiva. Grande evolução.^¹³

Interessante questão, que deriva desta inovação constitucional, diz respeito às leis que proíbem ou limitam a concessão de medidas de urgência —notadamente contra o Poder Público (LF n. 4.348/64, 5.021/66, 8.437/92 e 9.494/97). No julgamento da medida cautelar na ADIN 223-DF (o inteiro teor deste acórdão é leitura obrigatória), o Supremo Tribunal Federal considerou constitucionais tais restrições, o que não impede, contudo, que o magistrado, no caso concreto que lhe for submetido, aprecie a constitucionalidade/razoabilidade da restrição.^¹⁴ A lei que restringe não é inconstitucional em tese, mas pode revelar-se com o vício supremo quando concretizada.

O direito de ação —já visto como incondicionado— pertence a todos quantos aleguem ter sido lesados em seus direitos ou que estejam em vias de. Não apenas os indivíduos, mas também as pessoas jurídicas e algumas entidades despersonalizadas, como órgãos administrativos (PROCON, p. ex.) ou as chamadas pessoas formais (condomínio, massa falida, espólio etc.) têm o direito de formular pretensão perante o Poder Judiciário.

O conteúdo desta garantia era entendido, durante muito tempo, apenas como a estipulação do direito de ação e do juiz natural. Sucede que a mera afirmação destes direitos em nada garante a sua efetiva concretização. É necessário ir-se além. Surge, assim, a noção de tutela jurisdicional qualificada. Não basta a simples garantia formal do dever do Estado de prestar a Justiça; é necessário adjetivar esta prestação estatal, que há de ser rápida, efetiva e adequada. Esta última característica é que aqui nos interessa: atualmente, fala-se em tutela jurisdicional adequada. O que significa?

O princípio da inafastabilidade garante uma tutela jurisdicional adequada à realidade da situação jurídico-substancial que lhe é trazida para solução. Ou seja, garante o procedimento, a espécie de cognição, a natureza do provimento e os meios executórios adequados às peculiaridades da situação de direito material.^¹⁵ É de onde se extrai, também, a garantia do devido processo legal.^¹⁶ E daí se retira o princípio da adequação do procedimento, que nada mais é do que um subproduto do princípio da adequação da tutela jurisdicional.^¹⁷

O cidadão, para obter aquilo que realmente tem direito de obter, precisa de uma série de medidas estabelecidas pelo legislador, dentre as quais avulta a criação de um procedimento adequado às particularidades de seu direito.^¹⁸ As medidas hão de estar previstas expressamente pois a previsibilidade e a anterioridade do procedimento é que conferem à decisão judicial os penhores de legalidade e legitimidade, sendo dele requisitos inafastáveis.^¹⁹ A importância deste princípio na criação legislativa é, pois, fundamental.^²⁰

São estes os principais aspectos a ser ressaltados na caracterização ´da garantia da inafastabilidade do Poder Judiciário. São os elementos necessários para a compreensão de vários problemas que dela decorrem, por exemplo: a) o controle jurisdicional das decisões administrativas, inclusive as proferidas por agências reguladoras (CADE, CVM etc.); b) a constitucionalidade da exigência de conciliação prévia para a instauração do processo trabalhista (manifesta inconstitucionalidade); c) arbitragem compulsória por força de lei (não confundir com a arbitragem convencional permitida (LF 9.307/96), mas não imposta, pela lei).

1 “Desde que o Estado proibiu a justiça de mão própria e chamou a si, com exclusividade, a tarefa de assegurar o império da ordem jurídica, assumiu para com todos e cada um de nós o grave compromisso de tornar realidade a disciplina das relações intersubjetivas prevista nas normas por ele mesmo editadas.” (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Tutela Sancionatória e Tutela Preventiva. Temas de Direito Processual. 2^ª série. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 21) Diante desta norma (referia-se ao art. 141, §4^º, da CF/46), afirmava Seabra Fagundes: “se tornam intoleráveis as vias oblíquas, de que se queira valer o Congresso para subtrair certas controvérsias à análise e dirimição judicial. (...) Onde se possa identificar um expediente para impedir, ou adiar indefinidamente, a formulação de pretensão jurídica perante a Justiça, aí haverá, não apenas um atentado ao espírito do regime, senão a violação flagrante e frontal do preceito”. (Revista Forense 173/109)

2 Sobre o assunto, eis excerto de trabalho que publicamos sobre o tema: “A existência do instituto ‘condição da ação’ dependerá do que se entenda, em nível de direito positivo, por ação e jurisdição. Nosso Código seguiu a doutrina do direito de ação abstrato e autônomo, bem como considerou que o provimento judicial “terminativo” pusesse fim ao processo, sendo induvidosamente jurisdição. Nessas condições, acreditamos ser absolutamente incabível a aplicação in totum da teoria de LIEBMAN em nosso ordenamento, que, conquanto a tenha acariciado em vários pontos, tratou de rejeitá-la em tantos outros, fulcrais para a sua validade —crítica também já feita por BARBI, muito embora sem polemizar sobre o instituto. É, portanto, nitidamente incoerente./A concepção de um direito de ação condicionado apenas se justifica para aqueles que o entendam como direito a um provimento sobre o mérito, e a jurisdição, como a prestação jurisdicional que componha a lide. Não seguimos essa linha de raciocínio. A sentença (sim, é sentença!) que declara inadmissível o exame do mérito (análise puramente processual) é tão sentença (jurisdição) quanto aquela que declara inexistente o direito material invocado. Dizer que a atividade do magistrado, neste caso, não é jurisdição nos parece absurdo e arbitrário, mesmo que mentes brilhantes já o tenham feito —queremos crer que hoje não mais paire controvérsia a respeito do tema. Dizer, por outro lado, que, quando o juiz extingue o processo sem julgamento de mérito, por reconhecer inexistente uma das ditas condições da ação, não houve exercício do direito de ação, na lúcida observação de CALMON DE PASSOS, é uma arbitrariedade. Ora, quem foi que disse que, ao dizer o direito (“juris dicere”, “jurisdizer”, jurisdição), o juiz apenas aplica o direito material? Onde isso está escrito? No Decálogo, Corão ou Talmud? Como podemos chegar a essa conclusão? Para os conceitos de administração da justiça, prestação jurisdicional e jurisdição apenas entra a aplicação do direito objetivo material? Impossível fugirmos da citação de Pontes de Miranda, ao defender que a ação rescisória protege também o direito processual, para, com a sua autoridade, ajudar-nos: “Primeiro, porque o direito processual é tanto direito quanto o material, e fora arbitrário distingui-los, considerando-se, a um, digno de vigilância e de retomada da prestação jurisdicional, ao outro, não. É falso que o processo só tenha por fim realizar o direito material; ele procura realizar o direito objetivo, material ou formal.” Limitar o direito de ação apenas à declaração de cabimento ou não de determinada fattispecie prevista na lei material (“si riferisce ad una fattispecie determinata ed esattamente individuata”), fazendo pouco caso do próprio direito objetivo formal, é, também, violentamente e sem autorização, restringir o conceito de jurisdição, que se tornaria mera aplicação do direito material, ou considerar que o direito objetivo formal não é, nem nunca foi, digno de aplicação —o que é em si mesmo algo esconso e paradoxal. É mera opinião pessoal do doutrinador; não se trata de ciência. Desprezam-se conceitos básicos da ciência processual; há nítida incoerência, pois não explicaria a existência, nestes casos, de jurisdição e processo (que efetivamente existem; inclusive, é assim que o Código trata desses fenômenos), sem ação, pois são conceitos correlatos. “A aceitar-se integralmente a doutrina de LIEBMAN, ter-se-ia processo sem ação, muito embora não iniciado de ofício.” Enfim, consideramos construção teórica de fundamentação dogmática bastante frágil, inaplicável em nosso ordenamento, por mais que as meras palavras da lei digam o contrário. Lembremos de SÃO PAULO, na segunda epístola aos Coríntios, 3:6: “Littera enim occidit spiritus autem vivificat” (“porque a letra mata, mas o espírito vivifica”). Quando LIEBMAN, criticando a teoria concretista de Wach (Rechtsschutzanspruch), afirma que ela não explica os casos em que a ação é julgada improcedente (sic), arma a sua própria arapuca, pois é patente que seguindo as suas convicções não explicaríamos: a) qual a natureza jurídica do ato que extingue o processo por carência de ação? b) se não houve ação, porque o Estado se manifestou para aplicar o direito objetivo e impedir o curso regular do processo? c) o que justificaria, então, já que não houve ação, a movimentação do aparelho jurisdicional, como pergunta BARBI? Entre outras perguntas que permeiam toda a discussão que ora travamos. LIEBMAN não esclareceu essas questões. Seu silêncio, lembra Calmon de passos, autorizou a severa e letal crítica que lhe fez Guillén, que, além de alguns dos questionamentos que já fizemos, assevera, com pena de ouro, que se naqueles casos não há processo “impunha-se duplicar a teoria geral em duas (para processos com ação e para processos sem ação); com a circunstância, entretanto, de que, no início de todos eles, não se podendo saber (segundo LIEBMAN) se a ação existe ou não, a pertinência de um determinado processo a uma ou outra teoria geral somente seria determinável a posteriori.” O mais grave, contudo, na concepção eclética da ação, é a sua roupagem de modernidade; autoproclama-se abstrata, mantendo, entretanto, íntima relação com o concretismo. Já apontado por CALMON DE PASSOS, o ecletismo da teoria liebmaniana voltou à tona com a contundente crítica formulada por OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA — corroborada por LUIZ GUILHERME MARINONI—, quando o considera o maior problema do pensamento do mestre italiano. Lembra o Professor da Escola de Curitiba, que LIEBMAN defende que as condições da ação não resultam da simples alegação do autor, mas da verdadeira situação trazida a julgamento, podendo a análise de sua verificação ocorrer durante a instrução do processo, pouco importando o momento procedimental —“é suficiente que as condições da ação, eventualmente inexistentes no momento da propositura desta, sobrevenham no curso do processo e estejam presentes no momento em que a causa é decidida”. Lembra-nos, ainda, “o verdadeiro pânico que toma conta dos operadores jurídicos quando se defrontam com casos como o da ação reivindicatória, na qual o juiz, após a instrução, verifica que o autor não é proprietário.” O que deveria o magistrado, nestas situações, fazer? Extinguir o processo sem julgamento do mérito, por ilegitimidade, ou julgá-lo improcedente, porque o autor não tem o direito material vindicado? Perguntamos nós: será que o autor, realmente, não tinha ação? O Estado teria gastado toda aquela energia para nada? Terá sido um mero favor estatal? “Podemos dizer, sem medo de errar, que a teoria que aceita que o caso é de carência de ação está muito mais perto do concretismo do que pode imaginar.” (DIDIER Jr., Fredie. Um réquiem às condições da ação. Estudo analítico sobre a existência do instituto. Revista Forense 351/69-71)

3 ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. O Estado de direito e o direito de ação (a extensão do seu exercício), p. 73, apud MARINONI, Novas Linhas do Processo Civil. Malheiros: 1999, p. 202.

4 Sobre as exceções a este princípio encontradas ao longo da experiência republicana, cf. KAZUO WATANABE, Controle jurisdiciona (princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional no sistema jurídico brasileiro) e mandado de segurança contra atos judiciais. São Paulo: RT, 1980, p. 39-41.

5 Sobre o assunto, com bastante proveito, o livro do Prof. Dr. Edvaldo Brito, Limites da Revisão Constitucional. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1993, passim.

6 Analisando este dispositivo, Paulino Jacques afirma que ele equivale ao act of indemnity do Direito inglês, ‘verdadeira anistia concedida pelo legislador constituinte ao governo, após crise política”. (apud, WATANABE, ob. cit., p. 40)

7 NERY JR., Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 4ª ed. São Paulo: RT, 1997, p. 90

8 Art. 217, §1^º, da CF/88: “O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, reguladas em lei.”

9 Art. 153, §4^º, da CF/67, com a redação da EC n.º 07/1977: “A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual. O ingresso em juízo poderá ser condicionado a que se exauram previamente as vias administrativas, desde que não exigida garantia de instância, nem ultrapassado o prazo de 180 dias para a decisão sobre o pedido.”

10 NERY JR., Princípios..., ob. cit., p. 96-97. Também neste sentido, posiciona-se o jovem jurista capixaba Marcelo Abelha Rodrigues: “Questão já pacificada diz respeito à desnecessidade de esgotamento da via administrativa para o ingresso na via jurisdicional. Ainda que exista recurso ou instância administrativa não está obrigado o administrado a esgotá-la, podendo ingressar com ação para o Poder Judiciário, em respeito ao princípio constitucional do direito de ação e livre e pleno acesso à justiça.” (RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil. 2^ª ed. São Paulo: RT, 2000, p. 58.)

11 Durante a Colônia e o Império, o Brasil esteve filiado ao sistema da jurisdição dúplice, com freqüente uso do contencioso administrativo. O sistema da jurisdição foi implantado com a Constituição de 1891.

12 WATANABE, Kazuo. Controle Jurisdicional (princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional no sistema jurídico brasileiro) e mandado de segurança contra atos judiciais. São Paulo: RT, 1980, p. 24.

13 Neste sentido, Marinoni, ob. cit., p. 203. Donaldo Armelin, já em relação à Constituição passada, entendeu que se poderia interpretar o dispositivo constitucional da época de modo a dele retirar a tutela cautelar e outras que não pressupõem a lesão. (Tutela Jurisdicional Cautelar. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo 23/118).

14 Eis excerto do voto de Sepúlveda Pertence, nesta ADIN: “Assim, creio que a solução estará no manejo do sistema difuso, porque nele, em cada caso concreto, nenhuma medida provisória pode subtrair ao juiz da causa um exame da constitucionalidade, inclusive sob o prisma da razoabilidade, das restrições impostas ao seu poder cautelar, para, se entender abusiva essa restrição, se a entender inconstitucional, conceder a liminar, deixando de dar aplicação, no caso concreto, à medida provisória, na medida em que, em relação àquele caso, a julgue inconstitucional, porque abusiva”.

15 MARINONI, ob. cit., p. 204.

16 WATANABE, ob. cit., p. 30 e segs.

17 “Este princípio pode ser visualizado, de acordo com a doutrina, em dois momentos: a) o pré-jurídico, legislativo, como informador da produção legislativa do procedimento em abstrato; b) o processual, permitindo ao juiz, no caso concreto, adaptar o procedimento de modo a melhor afeiçoá-lo às peculiaridades da causa. Quiçá, para fins didáticos, devêssemos nomeá-lo apenas no primeiro momento de princípio da adequação, enquanto, no segundo, de princípio da adaptabilidade; um, abstrato e prévio, outro, concreto e reparador. É a terminologia que adotamos. Inicialmente, a própria construção do procedimento deve ser feita tendo-se em vista a natureza e as idiossincrasias do objeto do processo a que servirá; o legislador deve atentar para estas circunstâncias, pois um procedimento inadequado ao direito material pode importar verdadeira negação da tutela jurisdicional.O princípio da adequação não se refere apenas ao procedimento. A tutela jurisdicional há de ser adequada; o procedimento é apenas uma forma de se encarar este fenômeno.(...) A adequação do processo (a partir da adequação do procedimento) apresenta-se, segundo Galeno Lacerda, sob os aspectos subjetivo, objetivo e teleológico, que não se excluem, antes se inter-relacionam. A adequação subjetiva do processo se opera em razão dos litigantes. São exemplos: a) intervenção obrigatória do Ministério Público nas ações de incapazes (art. 82, I, CPC); b) diferenciação de regras de competência (alimentando, art. 100, II, CPC; entes públicos federais, art. 109, I, CF/88); c) incapacidade processual para litigar em certos procedimentos (art. 8^º, LF 9.099/95); d) prazos especiais (art. 188, CPC) etc. (...) Há adequação teleológica também quando o procedimento é adaptado aos valores preponderantes em cada caso (sobre os valores do processo, v. nota 04). Assim, por exemplo, o procedimento dos Juizados Especiais é adequado aos valores celeridade e efetividade, que presidiram a sua criação. Três são, basicamente, os critérios objetivos de que se vale o legislador para adequar a tutela jurisdicional pelo procedimento: um, a natureza do direito material, cuja importância e relevância impõem uma modalidade de tutela mais efetiva; o segundo, a forma como se apresenta o direito material no processo; o terceiro, a situação processual da urgência. São exemplos do primeiro critério as possessórias, os alimentos, a busca e apreensão em alienação fiduciária, a liminar em ação civil pública etc. Do segundo critério, exsurgem o mandado de segurança, ação monitória e a tutela antecipada genérica do art. 273, CPC, recentemente implementada no direito brasileiro. São exemplos de tutela de urgência os procedimentos especiais de alimentos, mandado de segurança preventivo etc. Imaginar, por exemplo, que o procedimento ordinário seria capaz de resolver os ingentes problemas da tutela dos direitos difusos é, no mínimo, demonstração de ingenuidade. O nosso código foi concebido para a tutela de direitos individuais (´Tício versus Caio´, segundo expressão de Mancuso) e patrimoniais, tendo pouca utilidade para a tutela de direitos personalíssimos ou coletivos. Não por outro motivo que pulularam —e pululam— procedimentos especiais e alterações no rito comum, de modo a que melhor se declarem e efetivem estes direitos, antigamente órfãos da tutela adequada. A indisponibilidade do direito é fator muito levado em consideração para a diferenciação procedimental. (...) Quando a diferenciação do procedimento se dá pela apresentação processual do direito, temos a proteção daquilo que foi muito bem denominado de tutela da evidência ou tutela do direito evidente: tutela-se energicamente o direito em razão da evidência (aparência) com que se mostra nos autos. Não releva, a princípio, a natureza do direito material posto em litígio. Privilegia-se, sem dúvida, a comprovação do direito alegado: direito líquido e certo (provado documentalmente, conforme conceituação atual; a liquidez e certeza indicam como o direito é apresentado em juízo, ou seja, se é ou não passível de comprovação de plano; Sérgio Ferraz, Celso Barbi, em suas monografias clássicas sobre o tema, bem como o recente artigo do Ministro Adhemar Ferreira Maciel) e prova escrita, em se tratando de ação monitória. A antecipação genérica da tutela, fundada em prova inequívoca —que não precisa ser, necessariamente, documental—, agora permite a tutela de qualquer, repita-se, qualquer direito evidente. Estamos diante do mais alto grau de abstração na previsão normativa de um provimento de urgência. Alterou-se o procedimento comum para adequá-lo aos direitos evidentes. Com a nova redação do princípio da inafastabilidade, feita pela Constituição de 1988, com a inclusão da tutela da ameaça —inexistente na ordem anterior—, constitucionalizou a tutela preventiva, a tutela de urgência, a tutela contra o perigo, legitimando ainda mais a concessão de provimentos antecipatórios e cautelares. A Constituição é clara ao prescrever a tutela reparatória e a tutela preventiva. Grande evolução. A proliferação das ‘cautelares satisfativas’ —medidas urgentes de mérito concedidas mediante o procedimento cautelar— é a demonstração prática da necessidade de adequação às situações de urgência; é a resposta da comunidade jurídica à ausência legislativa de uma medida adequada à tutela dos direitos em estado de periclitação. De fato, não raro se verifica no cotidiano forense a existência destas malsinadas medidas —é exemplo clássico a medida de sustação de protesto. Essa utilização desvirtuada do procedimento cautelar deu-se em virtude da inexistência de norma que autorizasse a concessão de provimentos urgentes de mérito; isso até ocaso do ano de 1994, quando se instituiu a antecipação dos efeitos da tutela para a generalidade dos direitos, com a nova redação dada ao artigo 273 do Código de Processo Civil. Ora, diante de situações fáticas que exigiam um provimento judicial célere, aliado ao fato de que ao Judiciário incumbe prestar a tutela de maneira efetiva, não houve alternativa para os operadores do direito senão desnaturar o conceito de tutela cautelar — elastecendo-o — para, assim, não deixar ao largo legítimos interesses vindicados em juízo. A cautelar satisfativa —hoje apenas figura de museu, pois não há justificativa para ainda viver— é um exemplo de adequação jurisprudencial da tutela jurisdicional”. (DIDIER Jr., Fredie. Sobre dois importantes,e esquecidos, princípios do processo: adequação e adaptabilidade do procedimento. Gênesis Revista de Direito Processual Civil, Curitiba, 2001, 21/531-535).

18 Marinoni, ob. cit., p. 214.

19 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo, p. 129. LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo Procedimento. Brasília: UNB, 1980.

20 Favoráveis, que somos, a uma teoria geral do processo, a incluir o legislativo e o administrativo, além do jurisdicional, não poderíamos deixar de mencionar as manifestações deste princípio nestas outras searas processuais, de modo a, tanto mais, realçar a sua importância. Dois exemplos: a) a diversidade de procedimentos licitatórios previstos na legislação, criados conforme o objeto do certame; b) a diferenciação procedimental para as emendas constitucionais, a pôr em destaque a relevância das matérias que serão por elas tratadas. Pela unidade da teoria geral do processo, eis a lição de José Albuquerque Rocha: “O que prevalece hoje, após os estudos mais recentes, é o conhecimento de que o processo é um conceito da Teoria Geral do Direito e não só do Direito Judiciário. De modo que uma Teoria Geral do Processo, no sentido preciso do termo, ou seja, que queira ser verdadeiramente geral, deve abranger o estudo dos conceitos fundamentais não só do direito processual jurisdicional, mas, igualmente, do direito processual legislativo, administrativo e até negocial (este último respeitante ao processo desenvolvido pelos particulares na realização dos chamados negócios jurídicos).” (ROCHA, José Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 5^a. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p.22-23). Também neste sentido, CALMON DE PASSOS, Comentários ao Código de Processo Civil. 7^a. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 4.