No actual contexto da exploração digital em rede das obras intelectuais, a capacidade e a facilidade das utilizações não conse



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De par-em-par, pois então?! * -

a partilha de obras protegidas pelo Direito de Autor através da Internet
Cláudia Trabuco **
Introdução

O presente texto, que parte de algumas conclusões já esboçadas anteriormente, é publicado num momento em que se discute entre nós, pela primeira vez face a um caso concreto, o enquadramento jurídico da tecnologia peer-to-peer (ponto-a-ponto ou, num sentido literal, igual-a-igual), ou simplesmente P2P, graças a um modo de funcionamento que consiste exactamente no contacto directo entre pontos diferentes de rede ou utilizadores.

Embora não tenha servido de mote a este estudo, o bloqueio pela primeira vez no ordenamento jurídico português do acesso a sítios da Internet que utilizavam esta tecnologia confere nova actualidade à questão da licitude do intercâmbio de ficheiros contendo obras protegidas por direitos de autor e/ou direitos conexos e, bem assim, da actividade dos prestadores de serviços que disponibilizam programas que permitem ou facilitam a partilha de conteúdos através de programas P2P.

O tratamento jurídico do fenómeno do intercâmbio de ficheiros na Internet pode ser olhado de dois ângulos distintos, consoante o sujeito cujo comportamento observemos.

Não existindo ainda, no direito português, jurisprudência que se tenha especificamente dedicado à análise deste fenómeno, mas ciente da polémica que rodeou situações idênticas ou semelhantes no contexto de direitos estrangeiros, considerei que a questão poderia ser melhor colocada se, partindo da análise dos factos em casos célebres da jurisprudência estadunidense, procurasse estudá-los à luz dos princípios e regras do nosso ordenamento jurídico de forma a concluir se, conquanto seguindo eventualmente caminhos diversos, tal análise poderia – ou, se quisermos, deveria – chegar a resultados paralelos.



Com este texto, debruçando-me de forma mais atenta sobre aquele fenómeno, procuro de alguma forma dar também resposta a uma das questões que, ao longo dos últimos três anos, em que leccionei a disciplina de Direito de Autor na Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, mais interessou os estudantes do curso de licenciatura, porque mais próxima do universo que compreendem, por que se interessam e, compreensivelmente, questionam. Simultaneamente, numa publicação que se pretende festiva, exprimo também o meu reconhecimento pela escola que me acolheu e que me habituei a considerar a minha casa.
1. Potencialidades e riscos das redes telemáticas de comunicação

O actual paradigma tecnológico aparece claramente associado a uma “lógica de rede” possibilitada pela convergência a que se assiste nos sectores da informática, das telecomunicações e do audiovisual1. Referirmo-nos hoje ao ambiente digital significa muito mais do que aludir à redução de conteúdos a um código ou formato digital, na medida em que ao manuseamento desse formato se junta, de forma indelével, a transmissão por meios de comunicação rápida da obra digital ou digitalizada.

A palavra digitalização é muitas vezes tomada como expressão ou sinónimo de “desmaterialização”, ou, de forma que me parece mais correcta, como “virtualização” da informação. Isto porque o registo digital não é propriamente imaterial, apenas sendo mais fluido ou mais volátil que os suportes físicos ou tangíveis. Ou seja, “no seio das redes digitais, a informação está evidentemente situada fisicamente em algum sítio, num dado suporte, mas ela está também virtualmente presente em cada ponto da rede onde a solicitarmos”2.

A codificação digital, isto é, a tradução de todos os sinais, todas as formas de informação – palavras, números, sons, imagens fixas ou em movimento – num código binário, constituído por sequências de zeros e uns, permite a redução de todas as obras a uma forma digital comum. É esta tecnologia, que pode ser resumidamente definida pelos seus atributos essenciais de fidelidade, compressão e maleabilidade3, que possibilita o armazenamento de diferentes tipos de obras num mesmo formato, a sua comunicação através das mesmas vias e, ainda, a sua fácil manipulação.

A compressão da informação através da utilização do código binário digital permite a transmissão dos mais diversos conteúdos por via das redes informáticas com enorme facilidade e rapidez. São inegáveis as vantagens resultantes de tal potencialidade deste formato. Contudo, em simultâneo com estas vantagens, o advento da digitalização trouxe a lume problemas graves no que respeita à efectividade da aplicação dos direitos sobre os conteúdos disponibilizados em rede.



No Direito de Autor, à medida que a qualidade da tecnologia utilizada e a celeridade das comunicações aumentaram e que o papel dos utilizadores finais de obras literárias e artísticas passou de simplesmente passivo a progressivamente mais activo na produção e circulação de cópias das obras, avolumaram-se os problemas relacionados com a aplicação efectiva dos direitos exclusivos de autor.

Um dos mercados que mais rapidamente foi afectado foi o das obras musicais. Numa primeira fase, teve lugar a divulgação, no final da década de 1980, dos chamados gravadores áudio digitais (digital audiotape recorders)4, que ofereciam não apenas grande facilidade de reprodução destas obras, o que sucedia já com as gravações analógicas, mas também uma qualidade de som extraordinária e a possibilidade de reprodução sucessiva e inesgotável a partir das próprias cópias sem perda de qualidade5.

Mais tarde, deu-se a introdução nas redes do formato MP3, correspondente a um mecanismo de compressão de dados que possibilitou que formatos originais com uma grande dimensão, como é o caso dos ficheiros que contêm música, fossem condensados em pequenos ficheiros, ocupando um muito menor espaço na memória computacional6.

Estes processos – que entretanto deram já lugar a novos e mais apurados formatos, como o MP4 (abreviatura de MPEG-4, um formato criado com o propósito de ser tocado em leitores de áudio e vídeo portáteis) – tornaram possível um fácil carregamento ascendente (upload) e descendente (download) das obras e a transmissão através da Internet de ficheiros compactados, vindo revolucionar por completo os processos de difusão das obras musicais, literárias e audiovisuais.

2. Direitos patrimoniais potencialmente envolvidos

A protecção conferida pelo direito de autor tem início com a exteriorização das criações intelectuais numa forma apreensível, directa ou indirectamente, pelos sentidos humanos7. A única condição imposta à exteriorização é a perceptibilidade das obras a partir dessa exteriorização, e não a materialidade de tal manifestação exterior8. Importa, pois, que exista a possibilidade de percepção da obra por pessoas distintas do seu autor através da objectivação da criação intelectual, isto é, que esta criação adquira “uma expressão comunicativa reconhecível, através de uma forma sensorialmente apreensível”9.

Conquanto a forma, qualquer que seja a sua natureza ou espécie, consista na “organização de uma substância”, não é indispensável que essa substância seja material10. A exteriorização, enquanto momento de juridicização, pode ainda ser imaterial, bastando que seja feita de um modo que possa ser considerado perceptível aos sentidos humanos.

Ora, apesar de o objecto do direito de autor (o objecto mediato, entenda-se)11 ser em si mesmo uma coisa imaterial, a expressão ou exteriorização material ou imaterial das obras (consoante a comunicação das mesmas opere ou não através de um suporte tangível) tem sido utilizada como critério de determinação das regras aplicáveis, nomeadamente no que respeita à modalidade de exploração económica da obra.

Tradicionalmente, operava-se, segundo este critério, a separação dos modos de exploração económica que têm por base os exemplares protegidos (exploração corpórea), incluindo a reprodução e a distribuição desses exemplares, e os modos de exploração da obra que prescindem da existência de suportes materiais, nomeadamente as diversas modalidades do chamado direito de comunicação ao público (exploração incorpórea). No entanto, uma das grandes questões colocadas pelo fenómeno “desmaterializador” prende-se precisamente com a própria essencialidade da existência de suportes materiais. Os avanços da digitalização suprimem-nos em muitas situações, pelo que o critério que presidia à distinção entre os vários modos de exploração das obras que integram o direito de autor é, também ele, questionado12.

Por um lado, a combinação entre a digitalização e a utilização da informática das telecomunicações resulta numa convergência dos instrumentos utilizados para a reprodução da obra e dos meios empregues na comunicação desta. A reprodução é simultaneamente uma forma de comunicação, do mesmo modo que a comunicação das obras em rede implica sempre reprodução, pelo menos em sentido técnico, a tal ponto que, em relação a alguns actos, a qualificação como reprodução ou distribuição, de um lado, ou como acto de comunicação ao público, de outro lado, é difícil de traçar.

Por outro lado, a fusão das formas das diversas categorias de obras num único formato digital, passível de ser manobrado, reproduzido e comunicado pelos mesmos meios, coincide, lógica e cronologicamente, com uma confluência dos diversos modos de comunicação ao público – desde a radiodifusão digital, designadamente por meio de webcasting, aos diversos serviços “a pedido” (on demand) ou “quase a pedido” (nearly on demand), passando pela vulgar colocação da obra à disposição do público através das redes telemáticas. O código binário digital impõe, assim, uma uniformidade que tende a mesclar as modalidades que são em geral enquadráveis sob o denominador comum da comunicação ao público.

Finalmente, pode considerar-se que a distinção entre a utilização económica da obra e o seu gozo adquiriu contornos muito difusos, pois que a própria produção de cópias materiais, entendidas enquanto objectivações da obra em suportes materiais autónomos, deixou aparentemente de ser essencial à fruição da obra. Com efeito, são múltiplas as vias que permitem ao utilizador chegar à fruição estética ou intelectual da obra. Este pode, não apenas fazer uma cópia pessoal daquela em qualquer suporte electrónico, como imprimir a obra ou fruí-la a partir do écran do computador ou procedendo à audição do ficheiro de som em que a mesma se encontra armazenada. Contudo, quer o acesso quer o gozo da obra encontram-se sujeitos, pelo menos de um ponto de vista técnico, a uma necessidade de execução de actos de reprodução, o que torna mais premente a questão do apuramento da relevância jurídica desses actos e, bem assim, da respectiva qualificação para efeitos da determinação do regime jurídico que lhes deve ser aplicado.



Feitas estas considerações, ficam explicadas as dificuldades que podemos encontrar na determinação exacta de que direitos patrimoniais do autor estão envolvidos numa vulgar transmissão de uma obra intelectual através das redes digitais. É preciso para tal analisar cautelosamente o processo que se inicia com a disponibilização desse conteúdo em determinado ponto da rede e finaliza com o momento em que um utilizador, desde o local e no momento por ele escolhido, acede ao conteúdo em causa e o utiliza.

A análise que empreendo nesta sede, porque é esse o objectivo a que me propus, é feita no contexto do intercâmbio de ficheiros entre utilizadores da rede, tornado possível por programas informáticos concebidos e disponibilizados especialmente para este efeito – os chamados programas peer-to-peer (ponto-a-ponto), ou simplesmente P2P, graças ao modo de funcionamento consistente exactamente no contacto directo entre pontos diferentes de rede ou utilizadores13.

O primeiro passo da colocação à disposição do público em linha consiste no chamado carregamento ascendente (upload) da obra ou da prestação. O carregamento é feito a partir de um determinado ponto da rede no disco rígido de um servidor, sendo associado àquela obra ou prestação um determinado endereço identificador ou URL (Uniform Resource Locator).

Este acto de exploração de materiais protegidos tem sido qualificado pela maioria da doutrina como acto de reprodução14, devendo ser por isso reservado ao autor ou titular de um direito conexo. Está, pois, em causa uma exploração económica das obras literárias e artísticas protegidas pelo Direito mediante a reserva ao seu titular do controlo exclusivo sobre as diversas possibilidades de, mediante a sua incorporação num qualquer suporte material, por qualquer meio e sob qualquer forma, tornar exequível a produção de exemplares que autorizem a terceiros a percepção, directa ou indirecta, dos traços essenciais identificadores da obra15.

Nos casos em que a obra ou prestação se dirige a um número indeterminado de pessoas, tem-se considerado que aquela reprodução precede cronologicamente a disponibilização da obra ao público, que se produz apenas com a atribuição do URL16. Este último é já, porém, um acto de distinta natureza, enquadrável, pelo menos dogmaticamente, num conceito abrangente de comunicação da obra ao público.

Com efeito, a possibilidade de transmissão de conteúdos através das redes digitais trouxe consigo a necessidade de estudo e tratamento jurídico destas transmissões quando as mesmas tivessem por conteúdo obras ou prestações protegidas pelo Direito de Autor ou por Direitos Conexos. A qualificação não se apresentou pacífica, tendo sido ensaiadas várias vias de solução, que podem ser reconduzidas quer à integração destas utilizações na protecção conferida pelos direitos patrimoniais já reconhecidos pela lei quer à criação de um novo direito, justificado pelas especialidades que as caracterizam17. O desfecho deste esforço de enquadramento é diferente consoante os ordenamentos jurídicos a que façamos referência, sendo interessante, por exemplo, confrontar a solução defendida no direito estadunidense – que optou por um alargamento do âmbito do direito de distribuição de forma a incluir também as transmissões electrónicas18 – com a via seguida pelo legislador comunitário europeu na Directiva n.º 2001/29/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Maio de 2001, relativa à harmonização de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informação.

Aproveitando a posição neutra adoptada pelos Tratados da Organização Mundial da Propriedade Intelectual de 1996, e no cumprimento das obrigações que estes impunham às Partes Contratantes, a Comunidade Europeia inclinou-se para a consagração de um novo direito patrimonial, ainda que tenha permanecido dúbia – diremos mesmo propositadamente dúbia – a integração deste último entre as modalidades de comunicação da obra ao público.



Como forma de distanciamento em relação ao tradicional direito de comunicação ao público – ou, pelo menos, no quadro da caracterização deste como um mero direito-quadro para efeitos do posicionamento das transmissões electrónicas – são realçadas, nomeadamente, as diferenças dos actos técnicos envolvidos na transmissão interactiva em relação aos pressupostos do direito geral de comunicação. A definição do novo direito, consagrado especificamente para a colocação à disposição do público nas redes digitais, parece caracteriza-se quer pelo comportamento activo exigido da parte dos utilizadores da rede no acesso aos conteúdos, quer pelo novo conceito de público que impõe. Este direito cobre, assim, os actos de colocação das obras e outras prestações protegidas à disposição de várias pessoas não unidas por uma relação pessoal em redes interactivas, de forma a tornar aquelas obras e prestações acessíveis a qualquer destas pessoas a partir do local e no momento por elas escolhido, ou seja, a partir de pontos na rede distintos e em momentos dissociados no tempo.

Pondere-se agora a conduta o indivíduo que procede ao carregamento descendente (download) de obras protegidas localizadas por intermédio do sistema de partilha de ficheiros.

Parece ser pacífica a qualificação de cada um desses carregamentos como um acto de reprodução19. A pedra de toque está, pois, em apurar se, tratando-se muito embora de um acto de reprodução, é ou não correcta a sua justificação ao abrigo do uso privado. Ou seja, em relação à recepção/utilização das obras, as verdadeiras dúvidas colocam-se, não tanto na identificação do direito patrimonial envolvido, quanto (como veremos adiante, no ponto 4) no confronto entre o exercício dos direitos patrimoniais concedidos aos autores e titulares de direitos conexos e os interesses do público em ter acesso às obras e prestações protegidas, que se encontrem protegidos por limites legalmente previstos.

Finalmente, no que respeita à análise da conduta dos prestadores de serviços da sociedade da informação que disponibilizam ao público este tipo de programas, deverá ser tido em conta, para aferição da eventual responsabilidade destes por actos ilícitos praticados mediante a utilização de tais programas, a forma de funcionamento do sistema. Nesta sede, serão particularmente relevantes as diferenças existentes entre os sistemas ditos centralizados – ou seja, aqueles em que existe um servidor central que contém um directório de utilizadores e informações acerca dos ficheiros – e os sistemas descentralizados – no sentido de sistemas que funcionam sem um tal servidor central na medida em que têm por alicerce um protocolo informático que permite que os computadores dos diversos utilizadores se interliguem segundo um modelo de conexões “em estrela”20.
3. A perspectiva do utilizador e a do prestador de serviços da sociedade da informação no contexto da jurisprudência estadunidense

A urgência de um adequado tratamento jurídico desta questão foi sobretudo posta em evidência pelo processo que conduziu à decisão A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 2001 WL 115033, F.3rd (9th Circ. 2001).

O problema teve início quando, em 1999, um estudante de informática norte-americano construiu um sistema que pretendia facilitar a troca de ficheiros MP3 entre utilizadores através da Internet. Este sistema tinha como intenção tornar mais rápida a obtenção de músicas em formato MP3 que, até aí, era dificultada por não estar facilmente disponível nos motores de busca de informação existentes, ser muito morosa e por ser pouco eficaz o seu intercâmbio mediante a utilização do correio electrónico.

O sistema criado pode ser explicado em termos simples: permite a partilha directa destes ficheiros, contidos nos vários computadores pessoais, com outros utilizadores através da assistência de uma base de dados central onde se armazenam apenas os títulos das variadíssimas músicas.

O seu funcionamento é também relativamente fácil de compreender: cada utilizador individual pode armazenar ficheiros em formato MP3 no disco rígido do seu computador (“user library directory”), disponibilizando-os, se o desejar, para repro mdução por outros utilizadores. Assim, após subscrição e descarregamento do sistema “Napster” e registo no mesmo, os títulos que esse utilizador disponibilizou farão parte também da base de dados central (collective directory) e podem ser utilizados sempre que o utilizador se encontre em linha; da mesma forma, acedendo ao serviço, pode este proceder a uma busca na base de dados, procurando os títulos que deseja copiar de entre aqueles que estão disponíveis por os seus detentores (host users) estarem naquele momento igualmente em rede. Finalmente, ocorrerá a transferência do ficheiro de um computador para o outro através da Internet (por isso se chama a este processo peer-to-peer); a partir de então, cada utilizador passa a poder escutar as músicas directamente no seu computador ou, se possuir equipamento suficiente para proceder à sua gravação, transferir as músicas para um CD áudio ou outro suporte. Em ambos os casos, a qualidade do som é apenas ligeiramente diminuída em relação ao original, e apresenta a vantagem de poder ser reproduzida indefinidamente sem alteração das suas características.

O processo judicial foi desencadeado por 18 das mais importantes editoras de música estadunidenses, representadas pela RIAA (Recording Industry Association of America), que alegaram haver, da parte dos utilizadores do sistema, uma infracção directa dos direitos de autores e artistas e que, por essa infracção, muito embora indirectamente, também o Napster deveria ser considerado responsável como prestador de serviços da sociedade da informação.

O tribunal de distrito (district court) que foi chamado a pronunciar-se sobre a matéria, optou pela responsabilização do Napster por proceder, ou facilitar a outros, a cópia, os carregamentos descendente e ascendente, a transmissão, ou a distribuição de composições e gravações musicais reservadas dos demandantes, protegidas por direito federal ou estatal, sem obtenção de uma permissão expressa dos titulares de direitos. Esta decisão foi, a pedido do Napster, objecto de uma revisão pelo tribunal de apelação (appeals court) do 9.º Distrito que, no essencial, concluiu no mesmo sentido, apesar da forma mais limitada como apresentou a responsabilidade do prestador de serviços.

Na sequência deste caso, foram propostas acções contra outras empresas que disponibilizam programas de intercâmbio P2P21. Contudo, naquela que ficou conhecida como decisão Grokster a tendência iniciada com o caso Napster pareceu inicialmente sofrer uma inflexão22. Com efeito, um tribunal distrital californiano concluiu pela ausência de responsabilidade do prestador do serviço quer como contributory infringer quer como vicarious infringer. Para tanto bastou o facto de estes programas, contrariamente ao que sucedia com o Napster, que era um sistema centralizado ou de primeira geração, utilizarem um sistema que, não centralizando as informações sobre os utilizadores, permite a troca directa de ficheiros entre utilizadores sem necessidade de armazenamento dos mesmos, nem dos títulos das obras ou nomes dos autores e/ou artistas, numa base de dados principal controlada pelo prestador. Essa decisão foi confirmada pelo Court of Appeal for the Ninth Circuit, que concluiu pela não responsabilização dos prestadores, ainda que os mesmos pudessem ter conhecimento das infracções e delas retirassem abundantes lucros.

No entanto, em 2005, tendo sido chamado a pronunciar-se, o Supremo Tribunal federal concedeu particular atenção ao que apelidou de “teoria do incentivo” (theory of inducement), isto é, ao facto de a conduta dos prestadores em causa ultrapassar a mera distribuição do software de intercâmbio de ficheiros, revelando uma intenção de originar e de tirar dividendos da actividade de utilização ilegal por terceiros de obras e prestações protegidas23.

Em ambos os casos apresentados a decisão concentrou-se na conduta dos prestadores de serviços de troca de ficheiros. Porém, de acordo com os pressupostos da responsabilidade secundária (secondary liability) no direito estadunidense, a questão da “infracção directa” (direct infringement) por parte dos utilizadores aparece em ambos os processos de forma prejudicial pois que a responsabilidade secundária por infracções ao direito de autor não existe na ausência de infracção directa por parte de um terceiro.

Na minha análise adoptei um método algo semelhante ao que foi utilizado por esta jurisprudência, pelo que começarei por analisar a existência de responsabilidade dos utilizadores dos sistemas peer-to-peer, para só em seguida tecer algumas considerações sobre a responsabilidade dos fornecedores de tais serviços.

Abstraindo, pois, da responsabilidade jurídica dos prestadores de serviços da sociedade de informação que disponibilizam ao público este tipo de programas, centro-me por ora apenas nos comportamentos-tipo dos indivíduos que utilizam estes serviços a partir dos terminais dos seus computadores, analisando-os face às normas do Direito autoral português.



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