Natureza: Pedido de Reexame



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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 028.931/2012-2


GRUPO I – CLASSE V – Plenário

TC 028.931/2012-2

Natureza: Pedido de Reexame.

Recorrente: Geraldo Araújo Oliveira Júnior – ME.

Unidades: 1º Batalhão de Engenharia de Construção – MD/CE; 59º Batalhão de Infantaria Motorizado; 72º Batalhão de Infantaria Motorizado.

Advogados constituídos nos autos: não há.
Sumário: PEDIDO DE REEXAME. REPRESENTAÇÃO. ENQUADRAMENTO IRREGULAR COMO EMPRESA DE PEQUENO PORTE, NOS TERMOS DA LEI COMPLEMENTAR 123/2006. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE. PEDIDO DE REEXAME. CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO. CORREÇÃO DE INEXATIDÃO MATERIAL NOS TERMOS DO ENUNCIADO 145 DA SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA NO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO.
RELATÓRIO
Trata-se de Pedido de Reexame interposto por Geraldo Araújo Oliveira Júnior – ME – contra o Acórdão 1606/2013 – TCU – Plenário (Peça 56), que conheceu de representação da Secretaria Adjunta de Planejamento e Procedimentos deste Tribunal, e declarou a recorrente inidônea para participar de licitações na Administração Pública Federal pelo período de 6 (seis) meses, em virtude de fraude à licitação, oriunda do enquadramento irregular da recorrente como Empresa de Pequeno Porte, à luz da Lei Complementar 123/2006.

2. A Secretaria de Recursos procedeu ao exame de admissibilidade da peça recursal e consignou que esta preenche os requisitos para ser conhecida como Pedido de Reexame (Peça 62). O exame foi ratificado por este Relator (Peça 65).

3. Quanto ao mérito, a Serur realizou a análise acostada às Peças 71 e 72, que abaixo reproduzo, como parte deste relatório:
“‘[...]

2. Sublinha-se do Acórdão recorrido a seguinte parte dispositiva:


‘VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Representação em que restou comprovado cometimento de fraude à licitação pela empresa Geraldo Araújo Oliveira Junior (CNPJ 07.546.978/0001-00), por ter apresentado declaração inverídica no sentido de que atendia às condições para usufruir das vantagens previstas na Lei Complementar nº 123/2006, beneficiando-se de tratamento diferenciado destinado a ME/EPP, indevidamente.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da presente Representação, com fundamento nos arts. 235 e 237, inciso VI, do Regimento Interno deste Tribunal, para, no mérito, considerá- la procedente;

9.2. rejeitar as justificativas contidas na manifestação encaminhada pela empresa Geraldo Araújo Oliveira Junior (CNPJ 07.546.978/0001-00);

9.3. declarar, com fundamento no art. 46 da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, a empresa Geraldo Araújo Oliveira Junior (CNPJ 07.546.978/0001-00) inidônea para participar de licitação na Administração Pública Federal por período de 6 (seis) meses;

9.4. encaminhar cópia deste Acórdão, bem como do Relatório e Voto que o fundamentam:

9.4.1 à empresa Geraldo Araújo Oliveira Junior (CNPJ 07.546.978/0001-00);

9.4.2 após o trânsito em julgado do presente Acórdão, à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão para as providências necessárias à atualização do registro da empresa Atria Construções Ltda. – EPP (CNPJ 10.491.196/0001-18), no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf;

9.4.3. ao Comitê Gestor de Tributação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (CGSN);

9.5. determinar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do

Planejamento, Orçamento e Gestão que, no prazo de 30 (trinta) dias, informe ao Tribunal acerca das medidas adotadas com vistas ao cumprimento do item 9.4.2 retro;

9.6. determinar ao Comitê Gestor de Tributação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (CGSN), com fulcro no art. 3º, inciso XXIII do Decreto nº 6.038, de 8/2/2007 e no art. 5º, alínea c do da Resolução CGSN nº 1, de 19/3/2007, que estude formas de aprimorar os procedimentos de fiscalização do cumprimento das obrigações principais e acessórias relativas ao Simples Nacional, a fim de verificar a ocorrência das hipóteses previstas no art. 29 da Lei Complementar nº 123/2006;

9.7. apensar definitivamente este processo ao TC 023.692/2012-0, após o trânsito em julgado do presente Acórdão.’
HISTÓRICO

3. Este pedido de reexame foi interposto em sede de representação, dentre várias que se originaram de fiscalizações determinadas pelo Ministro Relator, Ministro Raimundo Carreiro, nos autos do TC 023.692/2012-0, em face de proposta oferecida pela Adplan para apuração de possíveis casos de qualificação indevida de empresas em licitações públicas, na condição de microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP), com o gozo irregular de prerrogativas exclusivas previstas na Lei Complementar 123/2006.

4. Neste processo, restou comprovada a ocorrência de fraude à Licitação pelo empresário individual Geraldo Araújo Oliveira Júnior, em virtude de apresentação de declaração falsa de que atenderia às condições previstas na Lei Complementar 123/2006, de ter faturado, no ano anterior às licitações analisadas, montante superior a R$ 2.400.000,00, apenas de pagamentos oriundos da União, além de não ter solicitado sua reclassificação à Junta Comercial, para beneficiar-se, indevidamente, de tratamento diferenciado destinado a Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (ME/EPP).

5. Evidenciou-se nos autos que a empresa Geraldo Araújo Oliveira Júnior ME faturou, no ano anterior à licitação sob análise, montante superior a R$ 2.400.000,00, considerando apenas os recebimentos da administração pública federal, fato que comprova que a empresa deixou de atender aos requisitos necessários ao usufruto de benefícios previstos na referida Lei Complementar.

6. Chamada aos autos para se defender, a empresa apresentou razões de justificativa (peça 50), as quais não foram suficientes para elidir as irregularidades apontadas, o que motivou a declaração de inidoneidade da recorrente para licitar e contratar com a administração pública federal pelo prazo de 6 meses, por meio do Acórdão 1606/2013 – TCU – Plenário (peça 56).

7. O voto do Ministro Relator (peça 55) considerou, ainda, que o termo inicial do prazo de sanção deve ser contado a partir do registro da sanção no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf, a cargo do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.

8. Em acréscimo, quanto à determinação contida no item 9.6 do acórdão recorrido, cabe registrar que a Secretaria-Executiva do Comitê Gestor do Simples Nacional ingressou com recurso contra determinação de idêntico teor constante do subitem 9.6 do Acórdão 1.701/2013-TCU-Plenário, que se encontra pendente de julgamento, com efeito suspensivo.
EXAME DE ADMISSIBILIDADE

9. O Exmo Ministro-Relator Aroldo Cedraz, em Despacho à peça 65 conheceu do Pedido de Reexame interposto pelo recorrente (peça 61), suspendendo-se os efeitos do item 9.3 do Acórdão 1606/2013 – Plenário (Peça 56), nos termos do exame de admissibilidade realizado pela Serur (peça 62).


EXAME DE MÉRITO

10. A seguir serão apresentados os argumentos do recorrente, de maneira sintética, seguidos da análise de cada um deles.

11. Argumento: O recorrente retoma em sua missiva recursal (peça 61), ipsis literis, os argumentos expendidos em suas razões de justificativa (peça 50).

12. Desse modo, assevera que não foi constatado dolo do representado, já que a punição foi aplicada pela conduta em abstrato, sendo incabível aplicação da penalidade pretendida, segundo a regra de que não há nulidade sem prejuízo (peça 61, p. 2).

13. Afirma não ter havido qualquer prejuízo à Administração Pública ou aos demais licitantes, porquanto os objetos de dois pregões foram adjudicados a terceiros, e os itens do Pregão 008/2010 do 59º Batalhão de Infantaria Motorizada, que foram homologados ao recorrente, não eram exclusivos de microempresas, empresas de pequeno porte ou cooperativas, e sequer chegaram a ser executados, e que o contrato derivado do Pregão 029/2010–SALC-1º BEC foi devidamente cumprido. (peça 61, p. 2-3).

14. Alega que os limites estabelecidos para classificar as entidades empresariais como micro ou pequena empresa foram superados em 2011, com a edição da Lei Complementar 139/2011, e que fosse esse o limite da época, o recorrente não teria perdido sua qualificação (peça 61, p. 3).

15. Reafirma que não agiu com dolo, porquanto teria sido induzido a erro pela conduta displicente de seu contador, além de não ter provocado dano ao erário ou para o espírito de livre competição dos certames, motivo pelo qual requer o afastamento da declaração de inidoneidade e, subsidiariamente, a redução do prazo de vigência da punição, tendo em vista o histórico impecável do recorrente (peça 61, p. 3-4).

16. Análise:

17. A alegação de adequação aos limites e de aplicação da retroatividade da lei aos limites anteriormente previstos carece de fundamento, pois o que se deve observar são os requisitos objetivos existentes à data das contratações.

18. Os limites que vigoravam à época nos Pregões 029/2010 e 016/2011 SALC-1º BEC e 006/2010-72º BIMtz (2009), bem como do pregão 008/2010 – 59º BIMtz, dos quais o recorrente participou eram: para microempresa, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00, e para empresa de pequeno porte, superior a R$ 240.000,00 e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00, parâmetros esses que vigoraram entre 2007 a 2011, e que somente foram atualizados a partir de 1/1/2012, com a promulgação da Lei Complementar 139/2011, com os limites passando a ser, respectivamente, de R$ 360.000,00 e R$ 3.600.000,00.

19. Conforme levantamento realizado pela Adplan (TCU), identificou-se que a empresa Geraldo Araújo Oliveira Júnior recebeu montantes em 2009 e 2010, oriundos somente de ordens bancárias federais, no valor de R$ 2.902.933,24 e R$ 2.576.928,92 (peças 39 e 40), superiores, portanto, ao teto previsto pela LC 123/2006 para qualificação como micro ou pequena empresa.

20. Nessa condição, participou dos certames declarando-se apta a usufruir do tratamento diferenciado conferido na Lei Complementar, quando não mais detinha as qualificações necessárias, conforme se depreende das declarações acostadas às peças 13, 20, 27, 34 e 44.

21. Além disso, após diligências feitas à Junta Comercial do Estado da Bahia, foram obtidas cópias dos atos constitutivos e alterações da empresa (peça 42), quando se constatou comunicação com declaração de enquadramento na situação de microempresa (peça 42, p. 4), não havendo qualquer comunicação solicitando alteração de tal condição ou mesmo solicitação de desenquadramento.

22. Ao não proceder à alteração dos registros, a recorrente descumpriu o art. 3º, § 9º da LC 123/2006, o art. 11 do Decreto 6.204/2007 e o art. 1º da IN 103/2007, do Departamento Nacional de Registro do Comércio.

23. Debalde o recorrente novamente manobra o argumento de que se viu ludibriado pela desídia de seu contador, de que não agiu com dolo ou culpa, e que nem impôs prejuízos ao erário.

24. O fato de ter apresentado a menor proposta e de ter cumprido o contrato do Pregão 029/2010 (peça 33), não afasta a caracterização da fraude à licitação, que se consumou na participação de forma irregular, mediante declaração falsa, uma vez que ou os certames ou alguns itens das licitações foram direcionados somente para ME e EPP.

25. A título de exemplo, na Ata do Pregão 008/2010 (peça 10), verifica-se que para diversos itens, caberia chamamento de outras licitantes para apresentação de lances de desempate previstos no art. 44 da LC 123/2006, caso o recorrente não estivesse indevidamente enquadrado como EPP, porquanto as diferenças entre os lances do recorrente e de outras licitantes não ultrapassaram o limite de 5% indicado no § 3º do art. 44 da referida Lei Complementar, o que evidenciou o benefício irregular auferido pelo recorrente.

26. Ressalte-se que, se o recorrente não tivesse apresentado declaração de que atendia aos requisitos da LC 123/2006 (peças 13, 20, 27, 34 e 44), não poderia ter participado dos pregões 029/2010 – SALC – 1º BEC, 006/2010 – 72º BIMtz e 016/2011 – SALC – 1º BEC, exclusivos à participação de micro e pequenas empresas.

27. De igual modo, não teria sido ilegalmente beneficiada com a adjudicação a seu favor dos itens 5, 12 e 13 do Pregão 029/2010 (peça 33).

28. Da mesma forma, nada contribui para a defesa da empresa a afirmação de que não se utilizou do direito de preferência previsto no art. 44 da LC 123/2006 nos demais certames, visto que, em uma licitação exclusiva, como é o caso dos pregões em exame, o usufruto do tratamento diferenciado e favorável concedido a empresas qualificadas como ME ou EPP se materializa com a simples participação da empresa no certame (art. 48, inciso I, da LC 123/2006).

29. Registre-se que o recorrente sagrou-se vencedor em itens dos Pregões 008/2010 – 59º BIMtz e 029/2010 – SALC – 1º BEC, os quais totalizaram o valor adjudicado de R$ 794.058,54, conforme tabela à peça 52, p. 3.

30. Por fim, quanto à dosimetria da pena, a decisão do Tribunal acompanha a proporcionalidade adotada em casos análogos, a saber, os Acórdãos do Plenário 206/2013, 3.074/2011, 588/2011, 2.846/2010 e 3.228/2010.

31. Diante do exposto, propõe-se o não provimento do presente pedido de reexame.

Correção de erro material

32. Quando da prolação do Acórdão 1606/2013 – TCU – Plenário (peça 56), o subitem 9.4.1 do decisum fez referência à pessoa jurídica diversa da recorrida nestes autos. Desse modo, será proposta a reforma do referido subitem, para adequá-lo materialmente à parte dispositiva do Acórdão.


PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

33. Por todo o exposto, elevamos o assunto à consideração superior, propondo:

a) conhecer do pedido de reexame interposto por Geraldo Araújo Oliveira Júnior – ME contra o Acórdão 1606/2013- TCU – Plenário (peça 56), com fundamento no art. 48 da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, e, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo os termos da decisão recorrida;

b) reformar o subitem 9.4.2, para substituir o nome ‘Atria Construções Ltda. – EPP (CNPJ 10.491.196/0001-18)’, por ‘Geraldo Araújo Oliveira Júnior – ME (CNPJ: 07.546.978/0001-00)’.

c) dar ciência às partes e aos órgãos/entidades interessados. [...]”.
É o Relatório.

VOTO
O Pedido de Reexame interposto por Geraldo Araújo Oliveira Júnior – ME – preenche os requisitos de admissibilidade previstos no art. 33 da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, merecendo, portanto, nos termos do art. 48 da mesma Lei, ser conhecido.

2. No que concerne ao mérito das questões suscitadas, manifesto minha concordância com o entendimento apresentado pela Secretaria de Recursos (Serur), cuja instrução incorporo às minhas razões de decidir neste processo.

3. De fato, os elementos trazidos pela recorrente não têm o condão de alterar o juízo anteriormente adotado no processo.

4. Como visto no relatório precedente, a razão que levou esta Corte de Contas a aplicar sanção à empresa Geraldo Araújo Oliveira Junior foi a comprovação, no âmbito de Representação, do cometimento de fraude à licitação por ter o empresário individual apresentado declaração inverídica no sentido de que atendia às condições para usufruir das vantagens previstas na Lei Complementar 123/2006, beneficiando-se de tratamento diferenciado destinado a ME/EPP, indevidamente.

5. Entretanto, evidenciou-se nos autos que a empresa Geraldo Araújo Oliveira Júnior ME faturou, no ano anterior à licitação sob análise, montante superior a R$ 2.400.000,00, considerando apenas os recebimentos da administração pública federal, fato que comprova que a empresa deixou de atender aos requisitos necessários ao usufruto de benefícios previstos na referida Lei Complementar.

6. Chamada a se manifestar nos autos, a empresa não logrou afastar os fundamentos que o levaram à aplicação da sanção de que ora recorre.

7. Em sede de pedido de reexame, apresenta os mesmos argumentos expendidos em suas razões de justificativa, que são os seguintes, em resumo:

a) a punição teria sido aplicada pela conduta em abstrato, sendo incabível imputação da penalidade pretendida, segundo a regra de que não há nulidade sem prejuízo;

b) não teria havido qualquer prejuízo à Administração Pública ou aos demais licitantes, porquanto os objetos de dois pregões foram adjudicados a terceiros, e os itens do Pregão 008/2010 do 59º Batalhão de Infantaria Motorizada, que foram homologados ao recorrente, não eram exclusivos de microempresas, empresas de pequeno porte ou cooperativas, e sequer chegaram a ser executados, e que o contrato derivado do Pregão 029/2010–SALC-1º BEC foi devidamente cumprido;

c) os limites estabelecidos para classificar as entidades empresariais como micro ou pequena empresa foram superados em 2011, com a edição da Lei Complementar 139/2011, e se fossem estes os limites da época, o recorrente não teria perdido sua qualificação;

d) não agiu com dolo, porquanto teria sido induzido a erro pela conduta displicente de seu contador, além de não ter provocado dano ao erário ou para o espírito de livre competição dos certames.

8. Os argumentos não podem ser acolhidos eis que:

a) não há como aplicar retroativamente os limites previstos em normativos posteriores, pois o que se deve observar são os requisitos objetivos existentes à data das contratações;

b) incorre em irregularidade o recorrente ao participar de procedimentos licitatórios declarando-se apto a usufruir do tratamento diferenciado conferido na Lei Complementar, quando não mais detinha as qualificações necessárias, conforme se depreende das declarações acostadas às peças 13, 20, 27, 34 e 44;

c) em diligências efetivadas à Junta Comercial do Estado da Bahia, foram obtidas cópias dos atos constitutivos e alterações da empresa (Peça 42), quando se constatou comunicação com declaração de enquadramento na situação de microempresa (Peça 42, p. 4), não havendo qualquer comunicação solicitando alteração de tal condição ou mesmo solicitação de desenquadramento;

d) ao não proceder à alteração dos registros, a recorrente descumpriu o art. 3º, § 9º da LC 123/2006, o art. 11 do Decreto 6.204/2007 e o art. 1º da IN 103/2007, do Departamento Nacional de Registro do Comércio;

e) o fato de ter apresentado a menor proposta e de ter cumprido o contrato do Pregão 029/2010 (Peça 33) não afasta a caracterização da fraude à licitação, que se consumou na participação de forma irregular, mediante declaração falsa, uma vez que ou os certames ou alguns itens das licitações foram direcionados somente para ME e EPP;

f) a afirmação de que não se utilizou do direito de preferência previsto no art. 44 da LC 123/2006 em alguns certames não socorre ao recorrente, pois, em uma licitação exclusiva, como é o caso dos pregões em exame, o usufruto do tratamento diferenciado e favorável concedido a empresas qualificadas como ME ou EPP se materializa com a simples participação da empresa no certame (art. 48, inciso I, da LC 123/2006).

9. Por fim, quanto à penalidade imposta, considero-a proporcional à conduta da recorrente em perpetrar a fraude à licitação que restou bem caracterizada, beneficiando-se de forma indevida do regime diferenciado da Lei Complementar 123/2006.

10. Diante dessas breves considerações, e por entender que os elementos trazidos em sede de pedido de reexame foram insuficientes para alterar o juízo de mérito proferido na Representação, acompanho o entendimento da Serur no sentido de que o presente recurso deve ser conhecido e, no mérito, não provido.

11. Considero adequado, também, promover a correção de erro material identificado no subitem 9.4.2 do Acórdão 1.606/2013 – TCU – Plenário, conforme proposto pela unidade instrutora.

Nessas condições, voto pela adoção da minuta de acórdão que trago ao escrutínio deste Colegiado.


Sala das Sessões, em 16 de abril de 2014.
AROLDO CEDRAZ

Relator
ACÓRDÃO Nº 999/2014 – TCU – Plenário


1. Processo TC 028.931/2012-2.

2. Grupo I – Classe I – Pedido de Reexame (Representação)

3. Recorrente: Geraldo Araujo Oliveira Junior (07.546.978/0001-00).

4. Unidades: 1º Batalhão de Engenharia de Construção – MD/CE; 59º Batalhão de Infantaria Motorizado; 72º Batalhão de Infantaria Motorizado.

5. Relator: Ministro Aroldo Cedraz

5.1. Relator da deliberação recorrida: Ministro Raimundo Carreiro.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidades Técnicas: Secretaria de Recursos (Serur) e Secretaria de Controle Externo/BA (Secex/BA).

8. Advogado constituído nos autos: não há.
9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Pedido de Reexame interposto por Geraldo Araújo Oliveira Júnior – ME – contra o Acórdão 1606/2013 – TCU – Plenário (Peça 56), que conheceu de representação oriunda da Secretaria Adjunta de Planejamento e Procedimentos deste Tribunal, e declarou a recorrente inidônea para participar de licitações na Administração Pública Federal pelo período de 6 (seis) meses, em virtude de fraude à licitação, oriunda do enquadramento irregular da recorrente como Empresa de Pequeno Porte, à luz da Lei Complementar 123/2006.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, com fulcro nos arts. 32, parágrafo único, 33 e 48 da Lei 8.443/1992 em:

9.1. conhecer do pedido de reexame interposto pela Empresa Geraldo Araújo Oliveira Júnior – ME para, no mérito, não conceder a ele provimento;

9.2. com fundamento no art. 143 do Regimento Interno, c/c o Enunciado 145 da Súmula da Jurisprudência no Tribunal de Contas da União, corrigir inexatidão material do Acórdão 1.606/2013 – TCU – Plenário, de forma a que, em seu subitem 9.4.2, onde se lê “Atria Construções Ltda. – EPP (CNPJ 10.491.196/0001-18)”, leia-se “Geraldo Araújo Oliveira Júnior – ME (CNPJ: 07.546.978/0001-00)”;

9.3.1. dar conhecimento do inteiro teor da presente deliberação ao recorrente;

9.3.2. arquivar o presente processo.
10. Ata n° 12/2014 – Plenário.

11. Data da Sessão: 16/4/2014 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-0999-12/14-P.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Augusto Nardes (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Aroldo Cedraz (Relator), Raimundo Carreiro, José Jorge, José Múcio Monteiro e Ana Arraes.

13.2. Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa, André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira.




(Assinado Eletronicamente)

JOÃO AUGUSTO RIBEIRO NARDES



(Assinado Eletronicamente)

AROLDO CEDRAZ



Presidente

Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

LUCAS ROCHA FURTADO



Procurador-Geral, em exercício






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