Narrativas jurídicas do nosso tempo. Para um novo direito republicano



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Narrativas jurídicas do nosso tempo. Para um novo direito republicano





O direito e a vida

Este capítulo é o primeiro de uma segunda secção deste livro, em que – sem preocupação de se ser exaustivo ou mesmo muito sistemático – se vão estudar aspetos da realidade do direito nas nossas sociedades – a sua relação com a democracia, a sua acessibilidade como discurso (i.e., o conhecimento social do direito), a sua disponibilidade como recurso (i.e., a acessibilidade social da justiça), a sua acomodação com o efeito regulador e punitivo dos meios de comunicação social, as tensões entre os direitos nacionais e os direitos globalizados.1



  1. Direito e democracia.

Nesta primeira secção, aborda-se o primeiro tema – o das relações entre direito e democracia -, visando avaliar em que medida o direito mantém uma vinculação com a soberania do povo, tópico legitimador que faz parte da cultura jurídica europeia e norte-americana e que está consagrado na Constituição da República Portuguesa. Nomeadamente, em face das pretensões de hegemonia de direitos transnacionais – como o direito comunitário - ou mesmo globais. O capítulo encerra com uma secção que tem por objetivo mostrar a diversidade das culturas jurídicas (e morais) do mundo, no sentido de dar conta das dificuldades de se encontrar consensos, mesmo sobre valores jurídicos que nos parecem centrais.

Já referimos os principais aspetos da tensão entre legalismo e pluralismo, tendo realçado os riscos de uma aceitação absoluta do princípio pluralista para uma legitimação democrática do direito, legitimação essa que se supõe constituir um elemento estruturante da norma de reconhecimento dos ordenamentos jurídicos nos Estados democráticos dos nossos dias2.

Passemos brevemente alguns dos principais aspetos da questão.


    1. Constituição democraticamente legitimadas e ordens jurídicas globalizadas. O caso da eficácia interna do direito europeu.

É sabido que existem tensões entre a “constituição social e económica” (tendencialmente liberal) da União Europeia e as constituições nacionais que – como, v.g., a portuguesa e a italiana – preveem políticas económicas muito mais interventoras e distributivas (cf. CRI, artº. 41; CRP, artº. 1; Tit. III, cap. I), bem como formas diversas de responsabilização social dos agentes económicos.

Estas tensões tornaram-se mais manifestas com a extensão da vigência do direito comunitário às ordens internas do Estados membros da União3.

Num primeiro passo, o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (v. http://europa.eu/institutions/inst/justice/index_pt.htm) reconheceu a aplicabilidade direta das disposições de direito comunitário, não só às instituições da UE e aos Estados-Membros, mas também aos cidadãos da Comunidade (apesar da resistência inicial de alguns Estados-Membros)  (decisão Van Gend & Loos). A justificação foi a seguinte:

i) tais disposições são formuladas sem reservas;

ii) são auto-suficientes e juridicamente perfeitas e, por estas razões;

iii) não necessitam de qualquer ação dos Estados-Membros ou das instituições comunitárias para a sua execução e eficácia.

Num segundo passo, o TJCE reconheceu o princípio do primado do direito comunitário sobre o direito nacional. Neste ponto, o direito comunitário escrito não continha qualquer disposição que fundamentasse este primado, pois em nenhum dos Tratados constituintes existia uma regra que determinasse qual devia ceder em caso de conflito, se o direito comunitário, se o direito nacional. Os fundamentos deste reconhecimento foram exclusivamente políticos, pois se argumentava, nomeadamente, que esta seria a única forma de continuar construindo a União. No acórdão Costa/ENEL 4, em que esta doutrina foi originariamente formulada, o Tribunal de Justiça baseou-se no seguinte argumento: os Estados-Membros teriam transferido de forma definitiva para a Comunidade certos direitos soberanos, não podendo voltar atrás em relação a essa transferência, através de medidas unilaterais incompatíveis com o conceito de «Comunidade», pelo menos entendido como regida por uma ordem jurídica em pirâmide.

A partir destas considerações, tornou-se dominante a doutrina de que o direito comunitário, criado por força dos poderes previstos nos Tratados, tem o primado sobre toda e qualquer norma jurídica de direito nacional a ele contrária. Prevalece não só sobre a legislação anterior, mas também sobre todos os atos legislativos ulteriores. A consequência jurídica deste princípio do primado do direito comunitário é que, em caso de conflito entre normas, (i) a disposição nacional contrária à disposição comunitária deixa de ser aplicável e (ii) não podem ser introduzidas disposições de direito interno contrárias à legislação comunitária.

O terceiro passo foi relativo ao direito constitucional interno dos Estados. A aceitação deste princípio foi mais lenta e difícil. O resultado foi uma orientação que salvaguarda, em certa medida, a supremacia dos princípios fundamentais dos direitos constitucionais nacionais, na conceção própria que disso tem cada ordem constitucional nacional. No caso português,  a CRP admite, a partir da revisão de 1982, a vigência interna direta “das normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais de que Portugal seja parte [...], desde que tal se encontre estabelecido nos respetivos tratados constitutivos”. Mas, sobretudo, esta revisão constitucional conferiu às normas emanadas das instituições da UE, proferidas no exercício das suas competências, aplicabilidade interna, nos termos definidos pelo direito comunitário (i.e., de modo a incorporar o costume ou a jurisprudência dominante – o chamado acquis comunitário5), “com respeito dos princípios fundamentais da Estado de direito democrático”. Esta revisão deu-se na sequência da aprovação, em Lisboa no Outono de 2007 de um novo tratado, finalmente ratificado em 2008.

Nesse Tratado de Lisboa  existem normas muito relevantes sobre a matéria aqui em discussão. Normas essas que impõem algumas limitações à vigência interna do direito comunitário. Logo nos primeiros artigos, surge a garantia do respeito das estruturas constitucionais de cada Estado membro. No artigo seguinte, formulam-se os princípios construtivos fundamentais das relações – também no plano do direito – entre a União e o Estados membros, salientando-se:

a)       Que a União só dispõe das competências que lhe forem atribuídas por tratado (princípio da atribuição), o que exclui a formação de princípios estranhos aos tratados em matéria de competências da União;

b)       Que a intervenção da União só terá lugar quando os Estados membros não sejam capazes de realizar suficientemente as políticas da União (princípio da subsidiariedade);

c)       Que o equilíbrio entre o objetivo de realizar as políticas da União, por um lado, e o respeito pela “identidade nacional” dos Estados e pelo princípio da subsidiariedade da União, por outro, deve ser ponderado, não devendo “o conteúdo e forma da ação da União  [...]  exceder o necessário para alcançar os objetivos dos Tratados; e

d)       Que “Os Parlamentos nacionais velam pela observância deste princípio  [...]”.

Assim, este artigo alarga o domínio de reserva normativa nacional, em face do que está estabelecido no artº 8, nº 4 da CRP. Em todo o caso, extensas competências são atribuídas à União, nomeadamente no domínio da política económica, competências cuja utilização a crise financeira iniciada em 2008 veio promover, nomeadamente porque se vem entendendo que o colapso de uma economia nacional arrastará consigo, progressivamente, outras economias nacionais, pondo, finalmente, em risco a saúde económica de toda a União. Porém, sejam quais forem a gravidade e os riscos da situação económica ou financeira de um país, se mantém em vigor os princípios da atribuição e da subsidiariedade estabelecidos pelo tratado de Lisboa: a União não dispõe de mais competências do que as que lhe forem atribuídas pelos tratados e, mesmo estas, só podem ser usadas no caso de os Estados não estarem à altura de, por si só, resolverem os seus problemas6.

Seja como for. Surgiam aqui duas novidades centrais. A primeira é a de que a ação da União, também no plano normativo, é subsidiária da dos Estados, só sendo permitida quando estes, por si só, não tiverem a possibilidade (não técnica, mas estrutural: por exemplo, por exigir a cooperação, ou tocar os interesses, de outros Estados membros) de realizar de forma suficiente as políticas da União. A segunda novidade é a de que os parlamentos nacionais vigiam o cumprimento do princípio da subsidiariedade, podendo recusar normação comunitária quando o Estado respetivo se sinta em condições de cumprir suficientemente, por si só, realizar as políticas da União e elaborar a regulamentação conducente a tais políticas.



    1. Democraticidade do direito e emergência do Estado Constitucional e dos “Direitos Humanos”.

A centralidade da soberania constituinte do povo – centralidade política e jurídica da Constituição – manteve, ao longo da história do constitucionalismo europeu, alguma tensão com o reconhecimento de direito (humanos, fundamentais) superiores à lei. É costume referir esta tensão como a fronteira entre democratas e liberais7.

Posta a questão num plano formal, não é muito difícil comprovar um consenso a existência de “direitos humanos”. Sob formas, embora diversas, existe uma ideia cada vez mais universalizada de que as pessoas são portadoras de direitos inerentes à sua personalidade.



Todavia, se se passar de um plano meramente formal, para um plano substancial, este consenso desaparece rapidamente, pois falta uma enumeração verdadeiramente universalista de “direitos humanos”. Daí que, o conteúdo da expressão se tenha tornado opinativo e, frequentemente, etno-cêntrico e socialmente enviesado8. Mais concreta é a noção de direitos fundamentais, que se definem como “objetivamente vigentes numa ordem juridicamente concreta” - ou, mais precisamente ainda - direitos constitucionalmente recebidos, a que se somariam aqueles que, pelo seu objeto e importância, lhes sejam equiparáveis (CRP, artº. 16). Pois, nestes termos, os direitos, além de terem um fundamento “natural”, ou foram concretamente queridos por uma determinada comunidade de direito num momento constituinte9; ou são objeto de um cumprem inequivocamente os critérios de reconhecimento em uso por parte das entidades que aplicam o direito10.

    1. Democraticidade do direito e acesso ao direito.

A sociedade portuguesa - descontando a visão idealizada do direito, para o qual à igualdade perante a lei equivale uma igualdade de facto das pessoas, quanto ao rendimento, ao bem-estar e às oportunidades – é uma sociedade muito desigual, de facto, a mais desigual da União Europeia11. Um dos aspetos dessa desigualdade refere-se ao acesso das pessoas ao direito, o que, aqui, tomamos em dois sentidos: o do conhecimento do direito e o da oportunidade de beneficiar da sua proteção, nomeadamente, pela capacidade de aceder à justiça. Em contrapartida, compartilha, com outras sociedades latinas, de uma cultura em que, nas resolução de conflitos, o direito oficial ou a versão que as pessoas dele têm – e não as técnicas de composição social, os saberes ligados à organização, formas diversas de terapia de grupo ou de terapia individual, o recurso à ciência ou à técnica – desempenha um papel preponderante. No horizonte das pessoas comuns, perante a ocorrência de um conflito, está o recurso ao direito e à justiça. É, neste sentido uma sociedade com uma forte propensão para a litigiosidade12. Uma análise do Relatório do Conselho da Europa “European judicial systems. Edition 2010 (data 2008). Efficiency and quality of justice13 mostra que Portugal apresenta a segunda maior litigiosidade cível dos países da Europa considerados nesta síntese; e a terceira litigiosidade penal dos mesmos países.

 

Novos proc civis e comerciais Inic 2008 / 100 000 hab . 

Novos proc penais Inic 2008 / 100 000 hab .  

Áustria

15,89

8,600681

Bélgica

58,11

-

Dinamarca

19,91

35,59299

Espanha

7,90

6,174454

França

4,27

2,749582

Holanda

0,00

18,57315

Itália

8,00

4,233529

Polónia

5,14

6,613174

Portugal

27,92

12,84662

Suécia

6,09

9,844356

Apesar desta propensão para o uso do direito, a verdade é que não se mostra muito disponível para este uso. Desde logo, pela opacidade das técnicas de divulgação do direito vigente, de que são bons exemplos a complexa estrutura do Diário da República; o complicado sistema de publicação dos diplomas legais que tenham sido sujeitos a modificações; o emaranhado da legislação, contraditória, redundante, frequentemente modificada; a inexistência de registo sistemático da história textual de cada diploma, que dê conta destas modificações; o sistema de referência das disposições normativas por meio de complicados sistemas de numeração; o próprio caráter hermético da linguagem legislativa14; a falta de normalização da estrutura das decisões judiciais e a sua crescente extensão15; as deficiências de legibilidade das decisões judiciais16; a complexidade dos formulários oficiais; a frequente falta de urbanidade dos agentes públicos ou privados a quem está a cargo disponibilizar o direito à sociedade; a falta ou insuficiência de formas  amigáveis e desburocratizadas de lidar com as questões jurídicas; o a resistência ao alargamento do espetro de entidades que possam prestar aconselhamento jurídico, frequentemente por se anteporem interesses corporativos ou económicos ao objetivo de democratização da justiça; os elevados preços da justiça e do aconselhamento jurídico; a ineficácia do instituto da assistência judiciária; a falta, no ensino jurídico, de módulos eficazes e levados a sério de "deontologia profissional"; a restrita utilização da comunicação social (nomeadamente, televisiva) em ações de divulgação jurídica. Ou seja, numa fórmula que poderia sintetizar quase tudo isto – a falta de um Serviço Nacional do Direito e da Justiça que, como os Serviço Nacional de Saúde ou o Serviço Nacional de Educação, garantisse a todos os cidadãos um autêntico acesso ao direito e à justiça, independentemente das condições sociais dos utentes. Pois isto não é o que acontece hoje.

Num inquérito recente à população de Lisboa 17 obtivemos dados sobre o acesso ao conhecimento jurídico e sobre o conhecimento efetivo do direito. A tabela seguinte exprime a qualidade da informação jurídica que os entrevistados atribuíram a cada um dos tipos mais comuns de fonte de conhecimento do direito.

Qualidade da informação de cada uma das fontes de conhecimento do direito

(% do sentido das respostas sobre a qualidade de cada fonte de informação)







Conversas

%


Experiência

%


Jornais

%


Brochuras

%


Livros direito

%


TV

%


Rádio

%


Conferências

%


Ensino formal

%


% Combinada das colunas anteriores

Boa

9

7

5

3

3

6

4

1

2

4

Suficiente

39

34

33

11

5

37

22

10

12

23

Boa + Suf.

(48)

(41)

(38)

(13)

(8)

(43)

(26)

(10)

(13)

(27)



42

39

39

18

15

46

41

11

13

29

Nenhum

11

20

23

68

78

11

33

79

73

44

Total

100

100

100

100

100

100

100

100

100

100

Esta tabela revela a existência de dois mundos alternativos quanto ao acesso à informação jurídica: o dos que se creem bem informados quanto ao direito (25 %) e os dos que se creem mal informados (75 %). A composição de cada um dos grupos mostra que a informação sobre o direito18 está fortemente ligada a fatores sociais, como o nível de educação, a situação sócio-económica, a idade e o género:

Grupos

%

Composição

Auto-representam-se como informados (com base em fontes orais)

20 %

Mulheres, jovens, grupos menos educados, grupos socialmente desfavorecidos

Auto-representam-se como não informados

75 %

Restante população 

Auto-representam-se como informados (com base em fontes escritas)

 5%

Pessoas com graus mais avançados de estudos, pessoas de rendimentos mais elevados, pessoas que se consideram de estratos sociais superiores.

As fontes que, segundo o universo dos inquiridos, contêm melhor informação jurídica são (por ordem decrescente) as conversas, a experiência, a televisão e, um pouco menos, os jornais. Com pouca eficácia informativa (também por ordem decrescente de qualidade, tal como é percebida pelos inquiridos): as brochuras e o ensino formal, as conferências e os livros de direito. Esta aparentemente estranha hierarquia, em que as fontes a que um jurista reconheceria melhor qualidade informativa se encontram entre aquelas a que os inquiridos atribuem menor impacto informativo, revela afinal, uma vez mais, tanto hermetismo dos discursos mais técnicos sobre o direito, como distância que separa as crenças do mundo jurídico das crenças do mundo real.

Ou seja, o direito chega às pessoas pela sua quotidianização, pela sua transformação em matéria do trato de todos os dias – neste incluindo a televisão que passou a impregnar o quotidiano e a própria domesticidade da vida de hoje –, simplificado, despido de matizes e de tecnicidades. De facto, as fontes de informação que poderiam criar visões mais rigorosas e complexas (livros, conferências) mostram-se quase inacessíveis à compreensão da maior parte.

Algumas conclusões.

A primeira delas é a desigualdade dos cidadãos perante o direito que assim se estabelece (contrariando preceitos constitucionais, cf. CRP, artº. 20, ns. 1 e 2);

A segunda é a dependência em relação aos profissionais do direito em que uma parte (a maior parte, mas não todos …) dos cidadãos é colocada na sua relacionação com o direito e, portanto, na possibilidade prática de fazer valer direitos que, na teoria, existem para todos.

A terceira – e, porventura, a mais estratégica – é o modo como estes défices no conhecimento do direito se repercutem na legitimidade social deste

Vale a pena notar que, apesar da dignidade constitucional da matéria, o acesso ao direito não aparece integrado na lista dos direitos, liberdades e garantias, como talvez devesse acontecer, mas antes num conjunto de “princípios gerais” sobre “direitos e deveres fundamentais” (artº 20º). Portanto, se um ordenamento jurídico for obscuro ou insuficientemente comunicado ao público, ou o público não estiver em condições de entender o seu conteúdo, estamos perante uma situação semelhante à fábula contada por F. Kafka, no seu livro O processo: o Sr. K vagueava incessantemente pelos tribunais, acusado de um crime que não sabia qual fosse. Se estivermos atentos, veremos frequentemente que esta fábula se materializa em situações da vida quotidiana, não apenas nos tribunais, mas também nas repartições públicas ou, até, nos contenciosos de empresas ou nos escritórios de advogados. Já que – diferentemente do que acontecia do direito de Antigo Regime, se considera que os cidadãos têm o dever de conhecer o direito, de tal modo que não se podem valer, na sua defesa, do facto de desconhecer o direito19.

Ф

Tabela sintetizando os resultados aqui relevantes do relatório “European judicial systems. Edition 2010 (data 2008). Efficiency and quality of justice”



Estatísticas comparadas da justiça em alguns países europeus.




Pib/hab.

Sal. bruto méd.

Orç. glob. just. (sem apoio jud.)/hab.

Novos proc. civis e comerciais Inic 2008

Novos penais

Duração pr. civ e com.

Id. + exec., adm., reg. predial

Procur./ por 105 hab..

Sal. Inic. juiz/sal. med.

Sal. Inic. proc./sal. med.

Sal. final juiz/sal. med.

Sal. final proc./sal. med.

Apoio jud. em % PIB

Col. nº

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

Áustria

33810

43200

140,6

1325

717

129

244

3,8

1,1

1,1

2,6

2,6

0,01

Bélgica

32123

37330

151

6198

-

-

-

7,8

1,6

1,6

3,5

3,5

0,02

Dinamarca

45577

47769

> 48

1090

1949

244

91

11,1

1,6

1,1

2,3

3,9

0,03

Espanha

-

-

-

3579

2796

296

451

4,8

1,7

1,7

4,7

4,7

0,02

França

32500

31837

101,6

2728

1758

286

264

-

1,1

1,1

3,4

3,4

0,02

Holanda

36322

49200

89

 -

3047

 

-

4,5

1,4

1,1

2,3

2,7

0,07

Itália

27423

22746

122,1

4768

2524

533

378

3,4

2

2

5,8

5,8

0,01

Polónia

7910

8375

63,7

1959

2522

166

152

14,1

1,8

1,8

5,2

5,2

0,01

Portugal

15668

19900

130,8

2964

1364

430

925

12,6

1,7

1,7

4,2

4,1

0,02

Suécia

31713

29999

57,5

559

904

197

184

9

1,9

2,2

3,2

4,8

0,05

Fonte : https://wcd.coe.int/com.instranet.InstraServlet?command=com.instranet.CmdBlobGet&InstranetImage=1694086&SecMode=1&DocId=1652980&Usage=2

Tabela de ordenação de países de acordo com a facilidade em de fazer negócios (2009)20




Economy

Ease of Doing Business Rank

Starting a Business

Dealing with Construction Permits

Employing Workers

Registering Property

Getting Credit

Protecting Investors

Paying Taxes

Trading Across Borders

Enforcing Contracts

Closing a Business

Algeria

136

148

110

122

160

135

73

168

122

123

51

Angola

169

165

123

178

173

87

57

139

171

181

144

Argentina

118

138

169

101

115

61

109

142

110

46

86

Austria

28

122

54

60

39

15

132

102

24

11

20

Belgium

22

31

46

48

167

43

16

73

43

21

8

Brazil

129

126

113

138

120

87

73

150

100

100

131

Canada

8

2

29

17

35

30

5

28

38

58

4

Cape Verde

146

136

83

167

126

150

132

112

58

38

183

Chile

49

69

66

72

42

71

41

45

56

69

114

China

89

151

180

140

32

61

93

130

44

18

65

Colombia

37

74

32

63

51

61

5

115

97

152

32

Denmark

6

28

10

9

47

15

27

13

6

28

7

Estonia

24

37

20

161

13

43

57

38

3

49

61

Finland

16

30

47

132

27

30

57

71

4

8

5

France

31

22

17

155

159

43

73

59

25

6

42

Germany

25

84

18

158

57

15

93

71

14

7

35

Greece

109

140

50

147

107

87

154

76

80

89

43

Guine-Biss.-

181

183

114

175

177

150

132

129

115

143

183

Hungary

47

39

88

77

61

30

119

122

70

14

58

India

133

169

175

104

93

30

41

169

94

182

138

Iran

137

48

141

137

153

113

165

117

134

53

109

Ireland

7

9

30

27

79

15

5

6

21

37

6

Israel

29

34

120

90

147

4

5

83

11

99

41

Italy

78

75

85

99

98

87

57

135

50

156

29

Japan

15

91

45

40

54

15

16

123

17

20

1

Lithuania

26

99

64

119

4

43

93

51

28

17

36

Malaysia

23

88

109

61

86

1

4

24

35

59

57

Mexico

51

90

37

136

99

61

41

106

74

81

24

(continuação)


































Morocco

128

76

99

176

123

87

165

125

72

108

67

Mozambique

135

96

159

156

151

127

41

97

136

129

136

Netherlands

30

70

104

123

29

43

109

33

13

30

10

Norway

10

35

65

114

8

43

20

17

9

4

3

Poland

72

117

164

76

88

15

41

151

42

75

85

Portugal

48

60

111

171

52

87

41

80

19

25

22

Russia

120

106

182

109

45

87

93

103

162

19

92

Economy

Ease of Doing Business Rank

Starting a Business

Dealing with Construction Permits

Employing Workers

Registering Property

Getting Credit

Protecting Investors

Paying Taxes

Trading Across Borders

Enforcing Contracts

Closing a Business

São Tomé

180

140

116

180

156

167

154

160

90

179

183

Slovenia

53

26

59

162

108

87

20

84

84

60

40

South Africa

34

67

52

102

90

2

10

23

148

85

76

Spain

62

146

53

157

48

43

93

78

59

52

19

Sweden

18

43

19

117

20

71

57

42

7

51

18

Switzerland

21

71

35

16

15

15

165

21

39

29

38

Timor-Leste

164

150

87

89

183

181

132

19

85

183

183

Turkey

73

56

133

145

36

71

57

75

67

27

121

UK

5

16

16

35

23

2

10

16

16

23

9

USA

4

8

25

1

12

4

5

61

18

8

15

Venezuela

177

142

94

181

97

177

178

182

166

74

151



Fonte: Doing Business countries ranking (2009) - www.doingbusiness.org/rankings.

XII

Âmbitos e tempos da justiça nos dias de hoje

Ainda sobre o tema “Direito e democracia”, a primeira parte deste capítulo trata das questões  relacionadas com a política de acesso à justiça, como fator de democratização do direito; avaliando as várias alternativas de organização da justiça do ponto de vista das suas virtualidades de promover uma sua disponibilização generalizada e igual.

Já a sua segunda parte corresponde a outro dos núcleos temáticos sobre o direito nas sociedades contemporâneas. Agora, o tema é o das relações entre os ritmos e impactos do direito e dos meios de comunicação social, procurando entender o modo como os dois universos se condicionam, dando um particular destaque aos diversos graus de impacto da narrativa da comunicação social sobre a narrativa do direito. 


              1. O desenvolvimento de políticas de democratização do acesso ao direito.

A Constituição da República (art.º 20, ns. 1 e 2) estabelece que o acesso ao direito e aos tribunais é assegurado a todos, para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos. Esta garantia é completada pela referência ao direito à “informação e consulta jurídicas, ao patrocínio judiciário e ao acompanhamento por advogado perante qualquer autoridade”.

Quanto a este último ponto, comecemos por notar que se trata de uma questão que surgiu muito tarde.

O Antigo Regime legou à modernidade uma sociedade diversamente submetida ao controlo da lei 21. Uma parte – francamente minoritária – vivia à sombra do direito escrito oficial, em que a lei começava a deter um papel importante - mas não decisivo 22 -, papel que é ainda acentuado com o legalismo iluminista e com as codificações da primeira metade do séc. XIX. Uma outra parte da sociedade - a maioritária - mantinha com este direito um contacto apenas tangencial; tratava se, porém, de setores sociais de facto não integrados no universo político-jurídico (dele afastados por incapacidades - caso das mulheres - ou por critérios censitários, estabelecidos no plano dos direitos políticos). Na verdade, o direito liberal clássico estava pensado para vigorar entre uma elite de homens letrados e razoavelmente informados, elite que constituía a chamada “opinião publica”, sede em que se discutia a política e também a política do direito e da justiça.

O outro mundo – subalterno, marginalizado socialmente - apenas lidava com o direito, quase como objeto dele, quando este se lhe impunha por exigência das elites. Mas, muito frequentemente, tanto no domínio civil como no domínio penal, nem nestes casos se tratava do direito oficial, com todas as suas complexidades e garantias, mas antes de um sub-direito, executado pelas autoridades de polícia, nas lúgubres esquadras descritas na literatura da época.

A situação modifica-se por dois fatores: por um lado, pela ascensão política dos grupos populares, a partir dos finais do séc. XIX, e pela progressiva tomada de consciência dos seus direitos, nomeadamente no mundo do trabalho; por outro lado, pela pretensão do Estado de incorporar estas periferias sociais na sua regulamentação por meio do direito (estadualização e jurisdicização, Verrechtlichung; mais tarde, aprofundamento do Estado democrático de direito). Neste sentido, tanto a procura do direito e da justiça passaram a aumentar, como os poderes públicos passaram a entender o acesso ao direito e à justiça oficial como um dos fatores de civilização, de democratização ou de modernização social 23.

Seja como for, o progressivo alargamento da esfera da justiça gerou24 vários problemas novos.

O primeiro problema foi da lentidão da justiça. A ele já nos referimos; importando, aqui, apenas acrescentar que os prejuízos da lentidão da justiça não recaem igualmente sobre todos. Recaem mais sobre aqueles que têm menos meios para esperarem uma decisão final e serem eventualmente reintegrados nos seus direitos e, também, sobre os que participam de uma vida social e económica mais dinâmica – nomeadamente, as empresas 25. Embora se fale hoje em dia muito mais deste último aspeto, pelo que ele onera, muito negativamente, a produtividade dos meios dos negócios, é conveniente anotar duas coisas: uma delas é que o primeiro aspeto tem uma relevância cívica e constitucional muito mais elevada do que o segundo, pois não prejudica apenas a economia, atingindo também, em cheio, o principio constitucional da igualdade; a segunda é que, em larguíssima medida, a lentidão da justiça é hoje causada por litigiosidade de iniciativa das empresas (corporative litigation), nomeadamente para cobrança de dívidas provocadas pelas estratégias de incentivo ao consumo supérfluo ou leviano, apoiado em publicidade massiva e, frequentemente, desinformativa ou mesmo enganosa. Ou seja, alguns setores dos negócios (operadoras de telemóveis e telefones fixos, de Internet, empresas de “crédito fácil” ou gestoras de cartões de crédito) são os verdadeiros causadores de um “entupimento” dos tribunais, colocando a justiça de todos ao serviço quase exclusivo da satisfação de um interesse privado setorial. Acresce ainda que, valendo-se do argumento da lentidão da justiça que eles mesmos provocam, pressionam no sentido de entregar estas cobranças a setores administrativos do Estado, com risco para os direitos de defesa dos devedores, quando não se oferecem para, eles mesmos, se encarregarem dos procedimentos executivos (!).

ф

Os remédios para a lentidão da justiça podem ser de dois tipos. Por um lado, um maior investimento da justiça oficial 26 27, a par de um controlo mais rigoroso da sua eficiência28 e de uma desburocratização dos seus processos; por outro lado, ou a exclusão do mundo judiciário de certos conflitos que só na aparência o são - porque os direitos das partes não são objeto de contestação 29 - ou a criação de formas alternativas de justiça, como a mediação e a arbitragem.



O segundo problema gerado pelo alargamento da esfera da justiça foi o de tornar efetivo o acesso à justiça - em qualquer das suas formas, mas sobretudo a justiça oficial - a todos os cidadãos, independentemente do seu poder económico. Para isto se criou o instituto da assistência judiciária, ou seja, a dispensa, parcial ou total, do pagamento prévio das custas e, eventualmente, o patrocínio judiciário gratuito, por advogado nomeado pelo juiz (cf. CRP, art.º 20, ns. 1 e 2, concretizados pelo DL 30-E/2000, de 20.12, alterado pelo DL 38/2003, de 8.3) 30. Embora faltem análises empíricas sobre o funcionamento do sistema, a simples atenção aos telejornais induz uma atitude bastante cética quanto aos seus resultados: o sistema é mal conhecido do público, há que preencher uma série de requisitos burocráticos, os defensores oficiosos mostram-se frequentemente pouco incentivados para assumir uma defesa eficaz 31, parecendo acontecer mesmo que frequentemente apenas se encontram com o constituinte no dia da audiência, limitando-se a “pedir justiça” nas respetivas alegações.

Em suma.


Se excluirmos alguns dos países do leste europeu, Portugal se encontra na cauda da lista quanto à prestação de serviços de justiça aos seus cidadãos, apesar das elevadas verbas globalmente gastas – o que contrasta com a exiguidade do que é gasto com o apoio judiciário, com a agravante de que se trata de um dos países de rendimentos per capita mais baixos e em que existe um maior número de pessoas vivendo em níveis internacionalmente considerados “de pobreza”. Estes deficientes resultados das políticas públicas de justiça devem-se a vários fatores: deficiente organização (incluindo a administrativa) judiciária; deficientes leis processuais (ou mais em geral, deficientes leis …); proporção errada de tipos de funcionários judiciais; deficiente avaliação do seu desempenho. Sendo certo que para a alegada ineficiência também contribui o mau uso social da justiça, nisto compreendendo o fomento de condutas que geram litigiosidade (como o endividamento excessivo das famílias), a litigância injustificada ou de má fé, a pequena disponibilidade para a composição extrajudicial, as táticas judiciais meramente dilatórias. Tudo sinais, entre outras coisas, de um uso da justiça destituído de sentido cívico e de um défice deontológico dos advogados, insuficientemente tido em conta pela respetiva Ordem e pelos próprios tribunais32 33.



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