IsençÕes e direito a crédito do I



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em razão da exigência fiscal, ter que se privar de bens ou utilidades de que vinha se utilizando15 (grifos meus).
O desconforto da medida é de tal ordem, que seus próprios defensores institucionais --que alegavam haver princípio de ordem pública a justificar as modificações legislativas-- foram obrigados a reconhecer a injustiça, criando fórmula não constante da lei, para minorar o efeito de onerosidade confiscatória imposta:
Neste caso, a celebração do TAC viria impedir grave injustiça de criar, por vezes, irreparáveis prejuízos a quem vinha agindo fielmente em conformidade com as determinações legais; enquanto ao mesmo tempo a Administração retifica seus atos administrativos (autorizações de desmate) à nova realidade para exigir do interessado, assim que findo o prazo do TAC, o cumprimento das obrigações ali dispostas.

É o parecer, s.m.j.

PAULA DARIN SOUZA (Procuradora Federal/PROGE/IBAMA).

LIA CHAGAS DORNELLES (OAB 15,656 – PROGE/IBAMA)” (grifos meus) 16.
A questão não é saber se haveria ou não princípio de ordem pública, na visão do governo, a prevalecer sobre o direito assegurado anteriormente, mas sim de se saber se há princípio de ordem pública oponível a princípios que constituem cláusulas pétreas da Constituição. É de se saber se poderia prevalecer a instituição de “ônus inexistente” na Constituição para determinados cidadãos. Em outras palavras, não é saber se o princípio de ordem pública deve ser aplicado na preservação ambiental, mas sim saber se há princípio público que transfira responsabilidade, que a Constituição impõe ao Poder Público, para o cidadão, de forma onerosa.
À evidência, a resposta é negativa. A injustiça detectada pelos eminentes pareceristas não se resolve pela aplicação de “inaplicável princípio de ordem pública”, mas pela adoção do princípio constitucional da “não onerosidade” de preservação ambiental para “escolhidos cidadãos ao sacrifício”, assim como pelo princípio da irretroatividade de norma, que pretende retirar direitos constitucionais assegurados e impor obrigações inconstitucionais, inexistentes no tempo pretérito.
O princípio da irretroatividade, neste caso, é aplicável sob o duplo enfoque, qual seja, o do direito de exploração da propriedade agrícola nos moldes anteriores e o da inaplicabilidade de norma inconstitucional a grupo “selecionado de sacrificados”, a bem das gerações presentes e futuras e do próprio Governo 17.
Passo, agora, ao exame dos textos legais alterados.
Arts. 2º, 3º e 16 da Lei 4771/65:

Art. 2° Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas: a) ao longo dos rios ou de qualquer curso d'água desde o seu nível mais alto em faixa marginal cuja largura mínima será: (Redação dada pela Lei n. 7.803 de 18.7.1989)



1 - de 30 (trinta) metros para os cursos d'água de menos de 10 ( dez) metros de largura; (Redação dada pela Lei n. 7.803 de 18.7.1989)

2 - de 50 (cinqüenta) metros para os cursos d'água que tenham de 10 (dez) a 50 (cinqüenta) metros de largura; (Redação dada pela Lei n. 7.803 de 18.7.1989)

3 - de 100 (cem) metros para os cursos d'água que tenham de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) metros de largura; (Redação dada pela Lei n. 7.803 de 18.7.1989)

4 - de 200 (duzentos) metros para os cursos d'água que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura; (Número acrescentado pela Lei n. 7.511, de 7.7.1986 e alterado pela Lei n. 7.803 de 18.7.1989)

5 - de 500 (quinhentos) metros para os cursos d'água que tenham largura superior a 600 (seiscentos) metros; (Número acrescentado pela Lei n. 7.511, de 7.7.1986 e alterado pela Lei n. 7.803 de 18.7.1989)

b) ao redor das lagoas, lagos ou reservatórios d'água naturais ou artificiais;

c) nas nascentes, ainda que intermitentes e nos chamados "olhos d'água", qualquer que seja a sua situação topográfica, num raio mínimo de 50 (cinqüenta) metros de largura; (Redação dada pela Lei n. 7.803 de 18.7.1989)

d) no topo de morros, montes, montanhas e serras;

e) nas encostas ou partes destas, com declividade superior a 45°, equivalente a 100% na linha de maior declive;

f) nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues;

g) nas bordas dos tabuleiros ou chapadas, a partir da linha de ruptura do relevo, em faixa nunca inferior a 100 (cem) metros em projeções horizontais; (Redação dada pela Lei n. 7.803 de 18.7.1989)

h) em altitude superior a 1.800 (mil e oitocentos) metros, qualquer que seja a vegetação. (Redação dada pela Lei n. 7.803 de 18.7.1989)

i) (Alínea acrescentada pela Lei n. 6.535, de 15.6.1978 e implicitamente suprimida quando da redação dada pela Lei n. 7.803 de 18.7.1989).

Parágrafo único. No caso de áreas urbanas, assim entendidas as compreendidas nos perímetros urbanos definidos por lei municipal, e nas regiões metropolitanas e aglomerações urbanas, em todo o território abrangido, observar-se-á o disposto nos respectivos planos diretores e leis de uso do solo, respeitados os princípios e limites a que se refere este artigo. (Parágrafo acrescentado pela Lei n. 7.803 de 18.7.1989).

Art. 3º Consideram-se, ainda, de preservação permanentes, quando assim declaradas por ato do Poder Público, as florestas e demais formas de vegetação natural destinadas:

a) a atenuar a erosão das terras;

b) a fixar as dunas;

c) a formar faixas de proteção ao longo de rodovias e ferrovias;

d) a auxiliar a defesa do território nacional a critério das autoridades militares;

e) a proteger sítios de excepcional beleza ou de valor científico ou histórico;

f) a asilar exemplares da fauna ou flora ameaçados de extinção;

g) a manter o ambiente necessário à vida das populações silvícolas;

h) a assegurar condições de bem-estar público.

§ 1° A supressão total ou parcial de florestas de preservação permanente só será admitida com prévia autorização do Poder Executivo Federal, quando for necessária à execução de obras, planos, atividades ou projetos de utilidade pública ou interesse social.

§ 2º As florestas que integram o Patrimônio Indígena ficam sujeitas ao regime de preservação permanente (letra g) pelo só efeito desta lei.

.....

Art. 16. As florestas de domínio privado, não Sujeitas ao regime de utilização limitada e ressalvadas as de preservação permanente, previstas nos artigos 2° e 3° desta lei, são suscetíveis de exploração, obedecidas as seguintes restrições: (vide Medida Provisória n. 2166-67, de 24/08/2001).

a) nas regiões Leste Meridional, Sul e Centro-oeste, esta na parte sul, as derrubadas de florestas nativas, primitivas ou regeneradas, só serão permitidas, desde que seja, em qualquer caso, respeitado o limite mínimo de 20% da área de cada propriedade com cobertura arbórea localizada, a critério da autoridade competente;

b) nas regiões citadas na letra anterior; nas áreas já desbravadas e previamente delimitadas pela autoridade competente, ficam proibidas as derrubadas de florestas primitivas, quando feitas para ocupação do solo com cultura e pastagens, permitindo-se, nesses casos, apenas a extração de árvores para produção de madeira. Nas áreas ainda incultas, sujeitas a formas de desbravamento, as derrubadas de florestas primitivas, nos trabalhos de instalação de novas propriedades agrícolas, só serão toleradas até o máximo de 30% da área da propriedade;

c) na região Sul as áreas atualmente revestidas de formações florestais em que ocorre o pinheiro brasileiro, "Araucaria angustifolia" (Bert - O. Ktze), não poderão ser desflorestadas de forma a provocar a eliminação permanente das florestas, tolerando-se, somente a exploração racional destas, observadas as prescrições ditadas pela técnica, com a garantia de permanência dos maciços em boas condições de desenvolvimento e produção;

d) nas regiões Nordeste e Leste Setentrional, inclusive nos Estados do Maranhão e Piauí, o corte de árvores e a exploração de florestas só será permitida com observância de normas técnicas a serem estabelecidas por ato do Poder Público, na forma do art. 15.

§ 1º Nas propriedades rurais, compreendidas na alínea a deste artigo, com área entre vinte (20) a cinqüenta (50) hectares computar-se-ão, para efeito de fixação do limite percentual, além da cobertura florestal de qualquer natureza, os maciços de porte arbóreo, sejam frutícolas, ornamentais ou industriais. (Parágrafo único renumerado pela Lei n. 7.803 de 18.7.1989)

§ 2º A reserva legal, assim entendida a área de no mínimo, 20% (vinte por cento) de cada propriedade, onde não é permitido o corte raso, deverá ser averbada à margem da inscrição de matrícula do imóvel, no registro de imóveis competente, sendo vedada, a alteração de sua destinação, nos casos de transmissão, a qualquer título, ou de desmembramento da área. (Parágrafo acrescentado pela Lei n. 7.803 de 18.7.1989)

§ 3º Aplica-se às áreas de cerrado a reserva legal de 20% (vinte por cento) para todos os efeitos legais. (Parágrafo acrescentado pela Lei n. 7.803 de 18.7.1989)
Artigo 16 da Lei n. 7803/89:
Art. 16 .....

1º Nas propriedades rurais, compreendidas na alínea a deste artigo, com área entre 20 (vinte) a 50 (cinqüenta) hectares, computar-se-ão, para efeito de fixação do limite percentual, além da cobertura florestal de qualquer natureza, os maciços de porte arbóreo, sejam frutíferos, ornamentais ou industriais.

§ 2º A reserva legal, assim entendida a área de, no mínimo, 20% (vinte por cento) de cada propriedade, onde não é permitido o corte raso, deverá ser averbada à margem da inscrição de matrícula do imóvel, no registro de imóveis competente, sendo vedada, a alteração de sua destinação, nos casos de transmissão, a qualquer título, ou de desmembramento da área. § 3º Aplica-se às áreas de cerrado a reserva legal de 20% (vinte por cento) para todos os efeitos legais";
Artigo 16 da M.P. n. 1956-50/2000:
Art. 16 As florestas e outras formas de vegetação nativa, ressalvadas as situadas em área de preservação permanente, assim como aquelas não sujeitas ao regime de utilização limitada ou objeto de legislação específica, são suscetíveis de supressão, desde que sejam mantidas, a título de reserva legal, no mínimo:

I - oitenta por cento, na propriedade rural situada em área de floresta localizada na Amazônia Legal;

II - trinta e cinco por cento, na propriedade rural situada em área de cerrado localizada na Amazônia Legal, sendo no mínimo vinte por cento na propriedade e quinze por cento na forma de compensação em outra área, desde que esteja localizada na mesma microbacia, e seja averbada nos termos do § 72 deste artigo;

III - vinte por cento, na propriedade rural situada em área de floresta ou outras formas de vegetação nativa localizada nas demais regiões do país; e

IV - vinte por cento, na propriedade rural em área de campos gerais localizada em qualquer região do país”.
Como se percebe, a legislação de preservação ambiental, que foi alterando o Código Florestal, ingressou por dois caminhos nitidamente violadores da lei maior, ou seja:
a) inviabilização de exploração de propriedade rural sem indenização;
b) adoção de confiscatório índice de preservação, que implica, de um lado, bloqueio em até 80% de terra, que se tornará improdutiva para efeitos de exploração econômica, com exclusiva responsabilidade do proprietário, e de outro, a necessidade de reconstituir-se áreas desmatadas além dos índices oficiais, também à custa do proprietário.
Por fim, antes de responder às questões formuladas, é de se lembrar que a ADIN n. 1952-A, proposta pela Consulente sobre a matéria, não foi julgada, no mérito, por perda de objeto e as considerações constantes do voto do eminente Ministro Relator, na Cautelar, não abordaram, na sua singeleza, as questões aqui expostas, até por força de ter, S.Exa., o Ministro Moreira Alves, remetido para a decisão definitiva sua análise pormenorizada, o que terminou não ocorrendo, por alteração posterior da legislação objeto da ADIN 18.
Isto posto, passo a responder às questões formuladas.
a.1) Como já exposto, na introdução desse parecer, a exigência de manutenção ou restauração de área de reserva, sem contrapartida indenizatória correspondente à sua não exploração, fere os arts. 5º, incisos XXII, XXIII e XXIV, além do art. 225 § 1º da C.F., já atrás transcritos 19.
Como já decidiu o Supremo Tribunal Federal, não há possibilidade de se atribuir responsabilidade de preservação ambiental onerosa a particular, sem indenização.
A Constituição coloca tal responsabilidade como exclusiva do Poder Público. Se quiser que se transfira sua responsabilidade, o Poder Público deverá desapropriar a área ou pagar indenização correspondente ao impedimento de exploração, risco de afetar-se o direito de propriedade (art. 5º, inc. XXII a XXIV da C.F.) e ou de se alterar o conteúdo normativo da lei suprema.
Leia-se sobre o inciso XXIV do artigo 5º ementa do STJ:
EMENTA – Meio Ambiente. Danos. Direito de Propriedade.

O direito de instituir parques nacionais, estaduais ou municipais há de respeitar o direito de propriedade, assegurado na Constituição Federal.

Da queda do muro de Berlim e do desmantelamento do Império Comunista Russo sopram ventos liberais em todo o mundo. O Estado todo poderoso e proprietário de todos os bens e que preserva apenas o interesse coletivo, em detrimento dos direitos e interesses individuais, perde a sobrevivência.

Recurso provido” (grifos meus) 20.
Pelos referidos dispositivos, que garantem o uso da propriedade, à luz da Constituição de 1988, sem que possa o Poder Público criar reserva em propriedade alheia, independentemente de compensação ou indenização correspondentes, as normas retro-mencionadas de transferência “não onerosa” --de responsabilidade exclusiva, neste aspecto, do Poder Público-- para alguns membros da coletividade são de manifesta inconstitucionalidade.
a.2) À evidência, não. Se a propriedade, de acordo com o direito anterior, já não dispunha de áreas nas dimensões exigidas como de preservação, não há porque –sem que o Poder Público forneça a) os recursos para sua reconstituição e b) indenização por sua não exploração, conforme decisões da Máxima Corte— tenha seu proprietário que reconstituí-las.
Embora todos os princípios aqui abordados (isonomia, não confiscatoriedade, retroatividade etc.) sejam relevantes, o mais relevante deles, entretanto, é aquele que o Min. José Celso de Mello bem apreendeu, ou seja, de que, se a “reserva” é fundamental, a responsabilidade é do Poder Público e cabe a este, a meu ver, reconstituí-la a partir de fornecimento de recursos para o refazimento e indenização ao proprietário por sua não utilização. Fora destas hipóteses, a lei –sem o aporte financeiro público— é de manifesta inconstitucionalidade 21.
a.3) A resposta já está contida na questão anterior. A Constituição na hipótese do § 1º do art. 225 declara ser ônus do Poder Público a preservação ambiental –e não da coletividade e, muito menos, de alguns membros da coletividade—, razão pela qual não cabe transferência de tal responsabilidade constitucional ao proprietário, sem que forneça os recursos necessários e indenize a perda de potencialidade produtiva do imóvel. A questão, que implica ferimento ao princípio da irretroatividade de lei, coloca-se, entretanto, além desta mácula, ou seja, encontra-se, também, na violação do direito à propriedade, à livre concorrência, à livre iniciativa e ao de exploração de atividades rentáveis.
A perda deste direito é que caracteriza a violação maior à norma superior, por imposição, sem indenização, de preservação ambiental, que, repito, é de exclusiva responsabilidade do Poder Público.
a.4) Ofertei à Presidência da República, em 1992, por solicitação do eminente Sub-Chefe da Casa Civil de então, Professor Gilmar Mendes, hoje Ministro da Suprema Corte, um parecer sobre a teoria da impossibilidade material, que terminou prevalecendo nas discussões judiciais, se deveria ou não haver reajuste de 147% na Previdência. Disse à época:
Antes de passar a responder as variadas questões formuladas, pelo prisma do discurso exegético do eminente chefe da assessoria jurídica, Prof. Gilmar Mendes, que as justifica, pretendo tecer rápidas considerações sobre o princípio da impossibilidade material, que deve nortear a aplicação do direito pelos poderes constituídos à luz da ordem constitucional vigente.

Tal princípio decorre do fato de que a lei não pode exigir mais do que a situação jurídica permite, nem pode a determinação judicial exigir algo que, nas diversas alternativas de execução, a materialidade fenomênica demonstre ser irrealizável. A teoria da lei de eficácia impossível ou da decisão judicial de imposição inviável, outro fato não exterioriza que a lição aprendida pelos alunos de Direito quando de suas reflexões sobre a Introdução a esta Ciência de que a lei não pode ter um objeto impossível, nem a decisão judicial cuidar de situação inviável.

Nenhuma lei poderia obrigar todo cidadão a viajar, uma vez na vida, à lua, assim como nenhuma decisão judicial poderia impor a um paraplégico, que, como cumprimento de uma obrigação, corresse os 100 metros rasos em 10 segundos.

A impossibilidade do objeto normado ou julgado torna sem eficácia o conteúdo material da lei ou da sentença, razão pela qual permanece como se não existisse no mundo do Direito. Permanece no mundo onírico das idéias, mas sem força coatora capaz de tornar eficaz a imposição veiculada" 22.
Ora, a “norma legal”, admitindo sua legalidade em nível de responsabilidade exclusiva do Estado, só pode incidir em áreas em que haja disponibilidade de vegetação apta a constituir aquela limitação administrativa. Na eventualidade de não ser possível constituir reserva legal em área imprestável para comportá-la, a exigência configura-se materialmente impossível, não podendo de lei constar. Nesta hipótese, à evidência, não se justifica a substituição da pretendida “impossível reserva” por sua constituição em outra área, visto que não se pode exigir o materialmente impossível.
Ou a área deve ser preservada ou reconstituída, por ser possível tal ação, ou é área imprestável e não há que se falar em reserva.
Entendo que a “reserva legal” apenas poderia ocorrer --admitindo-se por mera argumentação sua constitucionalidade-- se fosse indenizável e houvesse disponibilidade de vegetação apta a constituir aquela limitação administrativa NO PRÓPRIO LOCAL.
Em 1991, a presidente do Ibama, o Ministro Francisco Rezek das Relações Exteriores, o Senador Roberto Campos e eu debatemos em Seminário em Bonn, na Alemanha, a preservação amazônica pretendida pelos alemães, que se dispunham, inclusive –em tese pelo menos—, a indenizar o Brasil pelos esforços em manter a selva, visto que reduziriam, tais esforços preservativos, potencialidade econômica da região. Na ocasião, Roberto e eu colocamo-lhes o dilema de que poderiam reflorestar a Europa, desflorestada desde a Idade Média. Reconhecendo que tinham destruído suas reservas florestais, defenderam-se com a teoria da impossibilidade material em retirar as cidades e vilarejos implantados nestes locais, assim como as fábricas e diversos estabelecimentos empresariais. Um projeto desta natureza seria inviável 23.
O que os alemães consideraram inviável para a Alemanha, de rigor, não pode ser “viável” para o Brasil, em áreas já desmatadas ou de impossível recepção de novas áreas verdes, pela qualidade do solo e da água necessária.
a.5) Parece-me disposição desnecessária. Não tecerei comentários, para acompanhar de rigor, neste sentido, o parecer do Prof. Miguel Reale. Ocorre que há nítida incongruência de averbação mormente quando a área deva ser compensada em outra propriedade. É de se lembrar que ou a reserva é legal e necessária para preservação e não há possibilidade de transferência para reconstituição em outras áreas, ou deve ser, o esforço preservativo das reservas realizado no próprio local, compensado ou indenizado pelo Poder Público. O que vale dizer, a imposição de reserva para compensação em outra área, não é legal, mas fictícia, visto que a preservação ambiental deixa de ocorrer nas áreas naturais para, em manobra “fictícia”, vir a ocorrer em outras áreas. Isto não se pode admitir, pois a preservação do meio ambiente deve ser real e não, uma ficção científica 24.
Admitindo-se, apenas para efeitos de argumentação, que seja a averbação necessária, à evidência, apenas a área disponível com cobertura vegetal original –de preservação indenizável— deve ser averbada. Desnecessário, inclusive, se discutir a irretroatividade da norma –embora seja inconstitucional--, porque a inconstitucionalidade maior reside na transferência de responsabilidade onerosa, que decididamente a Constituição não prevê 25.
b1) A resposta é de que o princípio da razoabilidade é decididamente atingido. Muito embora haja doutrinadores e julgadores que dizem não se aplicar à hipótese, o princípio da desapropriação indireta –a meu ver é clara sua existência e sobre isto já escrevi no passado— o certo é que a indenização pela não utilização representaria, de rigor, compensação mais adequada e direta (deve ser feita de imediato) e não sujeita ao recebimento de títulos alongados no tempo.
O direito da propriedade é diretamente afetado. Em nenhum país há esta insanidade de se admitir que se possa ter rentabilidade própria na exploração agropecuária, com preços de mercado sempre baixos e comprimidos, obrigando a manter-se 100% da propriedade sob responsabilidade de seu detentor, que, todavia, para o bem da “nação”, para “desonerar” o Poder Público –único responsável pelo § 1º do art. 225 da C.F.--, na preservação onerosa do meio ambiente deva apenas explorar 20%, devendo retirar, pois, a competitividade necessária à exploração dos 100% da propriedade por ele mantida, de apenas 1/5 dela!
Como sempre, a retirada de qualquer dos atributos do direito à propriedade –principalmente o usufruto—, sem compensação, deve ser indenizada. Parece-me, contudo, irrelevante a discussão se haverá ou não desapropriação indireta (para mim o há), visto que a única forma compensatória seria a indenização pronta e imediata pela “pena” imposta pelo Poder Público a “sacrificados” e “escolhidos” cidadãos da coletividade. Sem indenização, haveria desapropriação indireta, visto que o usufruto da propriedade não será do proprietário, mas das presentes e futuras gerações 26.
A meu ver, o dispositivo é de notória inconstitucionalidade (reserva legal de 80% da propriedade), ferindo diretamente o direito de propriedade, o princípio da razoabilidade e merecendo indenização pronta e imediata pela transferência

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