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INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO EDUCACIONAL DO ALTO URUGUAI

FACULDADES IDEAU







UMA análise sobre a homofobia e o combate à violência por orientação sexual. para além da criminalização, o reconhecimento

ÁVILA, Francine Nunes¹

francineavila@yahoo.com.br

¹ Mestra em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUC/RS. Integrante do Projeto de Pesquisa em Criminologia Cultural: contributos e abordagens inovadoras ao debate criminológico, da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUC/RS. Graduada em Direito pela Universidade da Região da Campanha – URCAMP. Presidente da Comissão da Diversidade da OAB – Subsecção Bagé/RS. Professora de Direito Penal no Instituto de Desenvolvimento Educacional de Bagé - Faculdades IDEAU. Advogada.






RESUMO: As diferentes orientações sexuais correspondem a um fator natural à condição humana. Apesar de haver certa evolução acerca do tema e ser tratado na sociedade hodierna de maneira absolutamente diversa daquela dos tempos de outrora, em que homossexuais chegaram a ser queimados e seus descendentes marginalizados como exemplo de punição ao comportamento desviante aos valores religiosos e morais, verifica-se que não atingimos o nível de respeitabilidade e alteridade necessário para vivermos em coletividade. Apesar

dos avanços, o comportamento da sociedade ainda é discriminante e, oriundo desta intolerância, o ódio se materializa na prática de crimes contra os indivíduos que tenham uma orientação sexual diversa daquela pré-estabelecida como padrão. O tema da diversidade sexual é bastante complexo, no qual os princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana precisam ser analisados e aplicados de forma coesa e interdisciplinar. Quanto aos dados e pesquisas realacionadas aos crimes motivados pela discriminação sexual, na maioria das vezes, são destorcidos, ínfimos se comparados aos casos existentes, vez que não há um efetivo controle da motivação do crime tendo como vetor a homofobia. Isso porque o sistema criminal atual de investigação não tem como regra a separação dos casos de violência por discriminação sexual dos demais, tornando ainda mais complexo o estudo da situação da violência contemporânea.


Palavras-chave: Homofobia; Violência; Discriminação.
ABSTRACT: The different sexual orientations relate to a natural factor to human kind. Even though homosexuality has evolved since the past when homosexuals were burned and their descendants were left behind to punish devious behaviour to religious and moral values, they haven’t receive a necessary level of respect to live in society. Society’s behaviour is still intolerant, and hate is shown in all the crimes against people who have a different sexual orientation, which is not the standard. Sexual diversity is quite complex; equality principles and peoples’ dignity need to be analysed in a solid and interdisciplinary manner. Data and researches related to crimes based on sexual discrimination, most of the times, are distorted, minimum compared to the real cases, because there is no effective control on homophobic hate crimes. The actual criminal system doesn’t segregate sexual discrimination crimes from the others, which make contemporary violence even more complex to study.
Keywords: Homophobia; Violence; Discrimination.


1 INTRODUÇÃO

A Constituição Federal assegura como garantia fundamental a igualdade e dispõe como princípio fundamental promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Muitas normas infraconstitucionais visam acompanhar os princípios e garantias fundamentais previstos na Carta Magna, criando ordenamentos específicos aos direitos das mulheres, dos negros, dos índios, dos idosos, porém quanto à diversidade sexual não existe norma específica, o que dificulta o entendimento de que a discriminação deve ser considerada intolerável pela sociedade.

Por outro lado, questiona-se a necessidade de previsão penal para a conduta homofóbica, vez que a ação violenta gerada por meio da homofobia encontra tipificação no Código Penal, seja uma agressão física, uma ofensa à honra ou até mesmo um crime contra a vida.

Sabe-se que o ordenamento jurídico penal vem crescendo de forma desenfreada, fruto de uma produção legislativa aparentemente irresponsável que estabelece punições penais conjuntas à criação de cada micro ordenamento como única forma de obediência à disposição legal, trazendo o medo da punição como única razão para o efetivo cumprimento da lei, alicerce da prevenção geral negativa, o que demanda uma instabilidade das garantias clássicas da dogmática penal dos fundamentos do direito estatal de punição.

Assim, o presente trabalho perpassar a questão da criminalização da homofobia, objetivando entender qual o impacto da norma penal para a contenção da violência e se a tipificação da conduta capaz de trazer algum efeito modificativo na sociedade brasileira, a qual vive a triste realidade de ser um dos países onde mais ocorrem crimes por orientação sexual no mundo.



2 DESENVOLVIMENTO
Referencial Teórico

O tratamento igualitário entre os cidadãos é um dos pilares do Estado Democrático de Direito brasileiro. Além da proteção constitucional, o reconhecimento da importância da equitatividade está na inserção entre os direitos humanos e nas convenções e tratados internacionais em diversos graus de tratamento, privilegiando e incluindo parcelas da sociedade, como as mulheres, os autóctones, as raças, os credos e as preferências sexuais.

Inobstante o respaldo normativo, a prática da igualdade de tratamento encontra desafios, dentre os quais, a própria discussão intrínseca ao conceito do que seja um ‘igual’. Nesse sentido:
Tendo presente a natureza principiológica do direito de igualdade, impede sublimar a necessidade de concretização deste princípio diante das diversas situações fáticas e jurídicas. Isto significa que o intérprete tem que compreender o conteúdo desta norma de direito fundamental situado no contexto histórico concreto, sem ignorar a realidade dos fatos e o estágio de conhecimento fundamental situado no contexto histórico concreto, sem ignorar a realidade dos fatos e o estágio de conhecimento atinente à realidade problematizada juridicamente. É preciso, para a determinação do tratamento jurídico das questões relativas à igualdade, cotejar o “programa da norma” o texto da norma a ser concretizado e seu significado e o “âmbito da norma” a compreensão da realidade dos fatos da vida. (RIOS, 2001, p.65)
Quando são abordados gêneros, a lei brasileira tende a cristalizar uma definição de sujeitos voltada para a percepção biológica de homem e mulher, não abarcando o fato de que a sexualidade fática de cada indivíduo não está necessariamente condicionada ao corpo humano pré-existente. A partir dessa premissa, observa-se que a própria norma traz um caráter discriminador ao rotular os gêneros tão somente por suas características biológicas, o que possivelmente exclui os indivíduos biograficamente identificados com outro sexo da proteção da norma, sendo este contraste entre legislação e realidade o tema do presente estudo. Quando a própria norma discrimina estamos diante de uma prática de homofobia institucional, limitando a perspectiva do masculino e do feminino, apesar da multiplicidade comportamental que não está adstrita no conceito legal.

A problemática está focada na questão da identidade, algo em processo de formação constante, o que torna absolutamente difícil a evolução do Direito positivado, aspecto este que vem sendo estudado pela melhor doutrina:


Assim, a identidade é realmente algo formado, ao longo do tempo, através de processos inconscientes, e não algo inato, existente na consciência do momento do nascimento. Existe sempre algo “imaginário” ou fantasiado sobre sua unidade. Ela permanece sempre incompleta, está sempre “em processo”, sempre “sendo formada”. As partes “femininas” do eu masculino, por exemplo, que são negadas, permanecem com ele e encontram expressão inconsciente em muitas formas não reconhecidas, na vida adulta. Assim, em vez de falar da identidade com uma coisa acabada, deveríamos falar de identificação, e vê-la como um processo em andamento. A identidade surge não tanto da plenitude da identidade que já está dentro de nós como indivíduos, mas de uma falta de inteireza que é “preenchida” a partir de nosso exterior, pelas formas através das quais nós imaginamos ser vistos por outros. Psicanaliticamente, nós continuamos buscando a “identidade” e construindo biografias que tecem as diferentes partes de nossos eus divididos numa unidade porque procuramos recapturar esse prazer fantasiado da plenitude. (HALL, 2005, p.38-9)
Com esse espírito, além das definições teóricas da construção e reconstrução das questões de gênero e de identidade, a investigação de bases concretas, aliada ao prévio respaldo normativo e doutrinário, permite traçar um perfil do tratamento de conflitos no país, apresentando as dificuldades de uma realidade quase cruel com aqueles que optam por vestir e expressar a causa da diferença sexual e sua exposição à violência, sendo vítima em potencial dos mais diversos crimes por ter preferências sexuais diversas do padrão socialmente aceito, ainda mais se a sexualidade é exteriorizada por um descontentamento com o gênero biológico, assumindo uma identidade transgênera.

Ao discurso jurídico da universalização dos direitos humanos, formando um paradigma mundial de respeito emancipatório do que sejam garantias mínimas, contrapõe-se o fenômeno da valorização e ampliação das individualidades humanas. O tratamento jurídico da pluralidade humana é um conteúdo em formação perpétua, pois no momento em que for cristalizada uma especificidade concomitantemente serão excluídas as demais opções. Nos ensinamentos de Comparato (2010, p.57) observa-se a função da autonomia, tão ligada a ampliação das individualidades humanas, pois a dignidade da pessoa não está somente ligada ao fato de não ser ela uma simples coisa, mas sim um ser considerado e tratado, que tem em si um fim e jamais se sujeita a ser um meio para conseguir um determinado resultado. A dignidade da pessoa humana é o resultado de sua vontade racional, de sua autonomia e de sua capacidade seguir as leis editadas pelos próprios indivíduos.

A inserção jurídica das múltiplas possibilidades das variações humanas é uma concepção tardia. Ao seu tempo, a Declaração da Independência dos Estados Unidos de 1776 abordava unicamente o homem cristão, burguês e branco como sujeito de direitos, desconsiderando a existência de quaisquer outros indivíduos na sociedade (mulheres e crianças, por exemplo). Por sua vez, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, já comporta o homem inserido em sociedade, obviamente dotado de cidadania francesa, inibindo claramente, além dos de classe inferior e raças diversas, os estrangeiros. Finalmente, o conceito amplo de humano, abarcando a totalidade dos indivíduos, foi fortemente concebido e sedimentado teoricamente na Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948.

No entanto, a passagem da definição jurídica de homem para cidadão, e após para o humano, não foi sem luta. A história do natural empoderamento masculino foi questionada, primeiramente, pelo conhecido movimento feminista, edificado não só sobre o discurso da opressão, pois a própria variação biológica da formação corporal feminina facilitou a caracterização do ser diferente e a união do grupo em torno da construção crítica ao domínio androcêntrico.

A campanha da valorização do olhar feminino além do âmbito familiar doméstico arriscou a experiência de celebrar a diversidade em sua faceta inicial. Não se tratava de contrapor ou substituir o homem, conquanto de receber o mesmo tratamento, benefícios e privilégios, abrangendo desde o direito a trabalhar socialmente até o sufrágio. O debate afastava-se, portanto, do ser feminino biológico, alcançando o ser feminino social. A aparente contradição entre feminino e masculino, portanto, vestiu uma evolução da ótica de inclusão social sem necessariamente representar uma valorização do gênero. O pressuposto do poder feminino foi muito mais um simbolismo retórico de agrupamento do que uma defesa de diversidade sexual e um olhar diferenciado da tradição:
O homem, ao se libertar da continuidade histórica pura e simples como fator absoluto de legitimidade, encontra-se na condição de fazer avaliações (morais, jurídicas, econômicas, etc.) sem ter de aceitar a inevitabilidade e a veracidade emanada dos eventos históricos, como se estes fosses representações continuadas e inquestionáveis de uma dada autoridade ou tradição. Essa possibilidade de avaliar instituições, ações e projetos inaugura uma nova perspectiva para a memória, para o presente e para o futuro, uma vez que a humanidade concreta, relevada nas sociabilidades muito particulares e inclusive divergentes, seja em um mesmo tempo ou em tempos diferentes, em sociedades iguais ou distintas, defronta-se com a necessidade de ter de justificar suas escolhas e deliberações levando em conta uma agenda de entendimentos compartilhados pelos seres humanos afetados por tais deliberações. (LUCAS, 2010, p.34)
A importância do movimento feminista, no entanto, trouxe a reboque outros efeitos. Apesar da vestimenta jurídica mais ampla, com demandas por extensão concernentes aos direitos de cidadania, o cerne do argumento liberatório feminino ainda foi o ato da procriação legítima, retirando a sexualidade da subjugação ao ato reprodutivo.

O princípio da igualdade de tratamento guarda em sua origem o princípio de que a mulher também poderia ter o poder de decidir, não só sobre o voto, mas sobre os seus desejos mais íntimos, livres de influência moral, religiosa e familiar. O potencial revolucionário da cultura jurídica da sexualidade, portanto, perpassa pela proteção da igualdade do gênero, da liberdade do exercício sexual e da ausência de discriminação social pela expressão da escolha. Como expõe Dias (2001, p.98), faz-se mister o reconhecimento e a garantia da livre sexualidade, porque dessa premissa decorrem outras três gerações de direitos, quais sejam, liberdade individual, igualdade social e solidariedade humana. Para a autora tais garantias se revelam indispensáveis para a realização individual de cada cidadão, sendo a questão das relações homossexuais considerada um tabu mesmo para a sociedade contemporânea, o que a seu ver precisa ser modificado, para que tais relações não sejam excluídas do mundo jurídico, até porque são inegavelmente existentes de fato, merecendo a tutela jurisdicional adequada, pois a higidez dos conceitos jurídicos deve-se contrapor à intolerância social ainda bastante presente na sociedade contemporânea.

No Brasil, as primeiras menções de liberdade à diferença sexual estão na conservadora lei que protege a procriação legítima constrangendo-a no âmbito familiar, ainda contendo a sexualidade na reprodução e logrando o exercício sexual sobressalente à criminalização. O Código Civil de 1916 ainda trazia expressões como ‘comportamento desonesto de filha’ e ‘virgindade da mulher’; bem como que a ausência da virgindade da mulher era ‘erro essencial do cônjuge’ e anulava o casamento. Finalmente, na seara penal, a visita íntima constitui direito do preso.

A evolução do debate sexual não transcorreu, como seria o pensamento natural, no âmbito da cidadania civil. Foi o advento das demandas penais que trouxe a fixação da ilicitude do assédio sexual, do tráfico de pessoas, a tipificação explícita do estupro marital e uma maior severidade punitiva aos crimes sexuais em geral com a inclusão de parentes nas causas de aumento de pena, ainda houve a descriminalização do adultério. Somente muito recentemente passou a se cogitar a admissão da união estável, da adoção por homossexuais e até do casamento civil de pessoas do mesmo sexo. E todos estes aspectos estão ligados a grande mudança de estruturas sociais de uma sociedade moderna que modificam o indivíduo, restando, porém inequívoco que a legislação não acompanhou a evolução social contemporânea, sendo o Estado omisso à realidade existente, o que também configura um tipo de violência, o que pode-se verificar pelos seguintes ensinamentos:


A falta de ação efetiva do Estado, reforça a ideia de que os cidadãos LGBT não são dignos de respeito, ato reflexo, há um reforço da ideia de que não há problemas em ser homofóbico, tão pouco, demonstrar em público, de maneira clara, o arrepio do diferente. Pode-se associar, portanto, que a homofobia existente no corpo social não existe por si só, baseando-se, muitas vezes, na inércia estatal na defesa dos direitos das minorias sexuais. Todavia, não se pode afirmar que a partir do momento em que atos concretos que garantam todos os direitos civis de pessoas não heterossexuais, bem como a existência de normas penais incriminadoras para punir a discriminação, irão destruir vez por todas, qualquer ação insidiosa motivada pelo repúdio à população LGBT; este processo de cidadania e aceitação do diferente deve ser contínuo. (VIEIRA, 2012, p.413-14)
Como anteriormente referido, o Direito Penal tem caráter determinante nas grandes modificações do pensar social e no que tange à discriminação não seria diferente, trazendo no conteúdo de suas normas não apenas punições, mas também ao analisarmos a fundo a matéria positivada é possível perceber o ditame do aceitável e do inaceitável, podendo relacionar a importância da evolução da norma especificamente no aspecto da diversidade sexual, o que fica evidenciado pelo pensar de Rosa (2001) que brilhantemente aborda uma questão muito complexa em se tratando da função da norma, questionando qual seria a justa medida da normatividade assegurando que é a partir dela que se estabelece o grau de grandeza e real utilidade de todo o sistema normativo. Defende o autor que o Direito Penal quando não se mostra suficiente é fator direto de impunidade ocasionada pela omissão. De outro lado, quando o Direito Penal se revela excessivo nota-se uma presença indesejada do estado, o que ameaça a segurança individual, demonstra uma intervenção demasiada regulando situações que não deveriam sofrer a interferência da norma penal, cristalizando-se em uma imagem draconiana de um controle cruel do estado, que deve limitar a tutela penal ao conjunto mínimo de valores cuja atenção é imposta pela cultura de um povo.

Em verdade, a construção de identidade de gênero não se limita à análise das definições legais. No momento em que a lei cristaliza uma sexualidade, normatizando-a, há a sacralização e a limitação do sexual, e o dispositivo servirá como fonte de direito bem como de paradigma para a obtenção de outros novos pedidos da espécie. Os princípios de igualdade e dignidade da pessoa humana estão intrinsicamente relacionados ao assunto estudado, sendo a exclusão uma forma devastadora de discriminação:


Enquanto a igualdade pressupõe formas de inclusão social, a discriminação implica violenta exclusão e intolerância à diferença e diversidade. Assim, a proibição da exclusão, em si mesma, não resulta automaticamente na inclusão. Logo, não é suficiente proibir a exclusão, quando o que se pretende é garantir a igualdade de fato, com a efetiva inclusão social de grupos que sofreram e sofrem um consistente padrão de violência e discriminação. (BUGLIONE, 2010, p.77)
O sexual, portanto, não se contém na legislação, a qual serve mais como documento histórico da memória das evoluções sociais do que como representação da realidade fática do envolvimento humano e do sujeito individual que é complexo por natureza.

Nesse sentido, é possível que a norma penal tão somente não garanta os direitos almejados e garantidos a cada indivíduo, sendo indispensável a elaboração de políticas públicas de inclusão, educação e transformação, para a efetiva mudança da realidade social, que vem impregnada de dogmas religiosos e culturais de difícil modificação mesmo com a evolução da sociedade contemporânea.

A percepção atual da sociedade indica que a sexualidade saiu da esfera privada e tem servido de empoderamento político dos sujeitos ao entrar no debate público da educação e das atuações estatais, sendo tecido um novo discurso prático e normativo. Não só o gênero, mas o próprio sexo é resultado de uma modelação que inclui a perspectiva jurídica e coloca um novo enigma de como legitimar a proliferação sexual, incluindo ao homem e à mulher os ‘sexo-gêneros’ (homossexuais, dragqueens, transgêneros, etc.).

O reconhecimento legal do direito à construção da identidade sexual, portanto, perpassa por dupla vertente: a primeira de liberdade e autodeterminação individual, através do livre exercício da sexualidade sem discriminação, coerção ou violência e, principalmente, sem a interferência do Estado além da segurança legal de punição dos infratores; a segunda de políticas públicas, mediante o acesso à informação, ao avanço científico, e nesse segundo estágio analisa-se a necessária intervenção do Estado.

A relevância da discussão acerca das questões jurídicas atinentes à discriminação por orientação sexual na sociedade hodierna é latente, pois o tema da homossexualidade está em evidência por seu caráter contemporâneo que externa uma preocupação coletiva pelo politicamente correto, pelo sentimento de igualdade e justiça, o que por certo precisa ser acompanhado pela legislação, como pode ser observado:
Discutir a discriminação por orientação sexual é cuidar exatamente disso: em que situações a existência de distintos regimes jurídicos justifica-se pela identidade atribuída a alguém em virtude da direção de seu desejo e/ou condutas sexuais, seja para outra pessoa do mesmo sexo (homossexualidade), do sexo oposto (heterossexualidade) ou de ambos os sexos (bissexualidade). (RIOS, 2001, p. 26)
A problemática da discriminação vai muito além da igualdade no sentido amplo, pois por diversas vezes é necessário exatamente discriminar para garantir a isonomia de direitos.

No caso do tema em questão, a discriminação em ordenamento penal próprio no que se refere a uma classe de vítima específica é, em tese, um ato discriminatório. Porém, há que se analisar profundamente e distinguir que nem toda a discriminação é odiosa, conflitante com os preceitos constitucionais ou avessa ao anseio social contemporâneo.

Nesse diapasão, é possível concluir que para a garantia do princípio da isonomia é necessária também à atuação do Estado no sentido de diferenciar os agentes causadores das condutas delituosas, bem como as vítimas potenciais do crime em questão, pois assim seria atendido o princípio da dignidade humana aliado ao ideal de igualdade, desde que esta diferenciação não corresponda a um fator racional de promoção da desigualdade, afirmando que a discriminação em si pode ser fundamental para construção do estado de igualdade.

Ainda acerca do ponto principal da discriminação, pressuposto de onde surgem todas as consequências danosas como a intolerância, o ódio, a disparidade de condições, a marginalização, a criminalidade e a violência, faz-se necessário buscar um conceito de discriminação, através do qual se debate uma possível punição da motivação da prática delituosa.

Como anteriormente explanado, nem toda a discriminação é danosa, por vezes é inclusive indispensável para proporcionar a igualdade fortemente almejada pelo ideal democrático.

Para a discussão proposta, importante conceituar a discriminação objeto de punição:


Nesse sentido, entendemos a discriminação como toda e qualquer forma, meio, instrumento ou instituição de promoção da distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em critérios, como a raça, cor da pele, descendência, origem nacional ou étnica, gênero, opção sexual, idade, religião, deficiência física, mental ou patogênica que tenha o propósito ou efeito de anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo ou exercício em pé de igualdade de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural ou em qualquer atividade no âmbito da autonomia pública ou privada. (CRUZ, 2003, p.20)
A realidade do sistema revela-se devastadora na medida em que tanto as condutas de discriminação diretas, aquelas que inequivocamente expõem o dolo do indivíduo, cristalizando-se de forma interpessoal, bem como a discriminação institucional resultante da inércia do aparato estatal de proteção à vítima discriminada, demonstram que a violência simbólica, externada através da cultura homofóbica é tolerável até que a estigmatização chegue a níveis de violência suficientemente drásticos para que só então se tenha uma resposta de punição através da norma penal existente e efetivamente aplicável, realidade cultural e social endossada pelo sistema normativo vigente, o que se traduz nas palavras de Venturini que assevera o fato de que a heterossexualidade compulsória é histórica e culturalmente percebida como um dogma incontestável, representando a pedra angular da heteronormatividade, agindo a homofobia como regime de controle e vigilância das expressões e identidades de gênero, bem como da conduta sexual do indivíduo.

O autor ainda afirma que na maior parte das vezes os indivíduos fundamentam-se em conceitos moralistas, do “politicamente correto”, dando a ideia de que o respeito ao outro representa um gesto humanitário, caritativo, de gentileza, delicadeza ou pena. Desta forma, a tolerância seria uma benevolência dos seres superiores hierarquicamente se considerados pela sua heterossexualidade, transparecendo e reforçando os paradigmas da heteronormatividade. Salienta que os integrantes da sociedade que possuem níveis distintos de preconceitos se auto atribuem características positivas, visualizando os homossexuais como vítimas que somente fazem jus a uma espécie de compaixão, razão pela qual mereceriam uma autorização para existir, dando ênfase à distinção entre a parcela dos tolerantes (heterossexuais) e tolerados (homossexuais), promovendo uma maior sofisticação aos sistemas de hierarquização do poder e aumento da desigualdade.

A questão da valorização e perpetuação das garantias fundamentais previstas na Carta Magna, bem como os objetivos fundamentais do Estado tem o condão de preservação do sentimento da norma, tendo em vista a efemeridade das concepções. É provável que somente por meio de pressupostos inafastáveis seja possível garantir a ideia central da norma constitucional, como mandamento a partir do qual todas as demais legislações devem amoldar-se segundo a necessidade da sociedade, sendo essa mutável de acordo com os acontecimentos e situações atinentes à época.

Assim, preocupou-se o constituinte em indicar o rumo pelo qual os fundamentos do Estado deveriam seguir não como uma questão meramente ideológica, mas como alicerce do dever do Estado para com o seu povo, conforme verificamos nos escritos de Nahas (2008, p.48) a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a garantia de desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e das desigualdades sociais, e a promoção do bem de todos sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação constituem objetivos fundamentais da República e estão insculpidos no artigo terceiro da Constituição Federal. Além disso, o art. 5º do mesmo diploma elenca nos seus setenta e sete incisos os direitos e garantias fundamentais, tanto individuais quanto coletivos, dentre os quais cabe destacar a igualdade plena, a legalidade, a liberdade de pensamento, de crença, de consciência e de expressão, a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem, entre outros, garantias e direitos inerentes ao ser humano reconhecidamente e outros que foram conquistados por meio da evolução social.

A diferença que antes discriminava pelo simples fato de ser diferença hoje pode seguir discriminando por ainda tratar a diferença do mesmo modo de outrora, ainda que sob uma pseudoperspectiva de inclusão, o que contrapõe as disposições constitucionais.

A dignidade da pessoa humana que vem a ser um valor moral e espiritual próprio da pessoa, do qual todo o ser é dotado e que é trazido como uma das máximas do Estado Democrático de Direito, precisa da valorização devida, pois abrange toda a diversidade de valores existente na sociedade e é necessário para sua evolução. Abrange assim, a qualidade intrínseca de cada ser e demonstra que estes são merecedores de respeito e consideração por parte do próprio Estado e da comunidade em geral:
Deste modo, a valorização da dignidade da pessoa humana como elemento fundamental do Estado Democrático de Direito revela-se, simultaneamente, postulado da consciência geral no atual estágio do desenvolvimento histórico da humanidade e, particularmente, do ordenamento jurídico brasileiro, bem como dado normativo central para a compreensão e o equacionamento dos problemas jurídicos. Sendo assim, a firmação da dignidade da pessoa humana no direito brasileiro tem o condão de repelir quaisquer providências, diretas ou indiretas, que esvaziem a força normativa desta noção fundamental, tanto pelo seu enriquecimento na motivação das atividades estatais (executivas, legislativas ou judiciárias), quanto pela sua pura e simples desconsideração. (RIOS, 2005, p.92)
A discriminação pela questão de gênero vem, cada vez mais, tendo espaço na doutrina e jurisprudência, sendo evidentemente necessário tal fenômeno ser estudado com maior intensidade pelo viés criminal, aliando as questões interdisciplinares que permeiam o assunto, tais como a sociologia, filosofia, antropologia, direitos humanos e constitucionais, traçando um perfil criminológico e político do problema a ser estudado e enfrentado. Nesse sentido, Carvalho (2012, p.156) sustenta que a mudança de direção da questão criminológica não deve ser limitada, devendo expandir a um diálogo entre criminologia e as teorias queer, referentes a nova forma de pensar da criminologia queer, o que está sendo bastante difundido hodiernamente. Na visão do autor, a ampliação dos problemas de análise criminológicos, suas temáticas e a necessidade de uma séria reflexão sobre a história, metodologia e o estudo das práticas em relação à sexualidade, gênero e subjetividade, se revelam pontos fundamentais para a renovação e viabilidade da própria criminologia contemporânea.

A melhor maneira de chegar-se a uma verdade apropriada é relacionando as políticas públicas existentes, às legislações que asseguram os princípios inerentes à pessoa humana, questionando ainda as formas de resposta da lei penal para barrar a violência oriunda de um ideal de heteronormalidade culturalmente imposto. Além disto, as hipóteses de criação da lei que penalize a homofobia, a aplicação de sanções, o impacto modificador na sociedade parecem trazer um marco jurídico importante para assegurar a igualdade e a proteção da população LGBT.


Metodologia

Neste trabalho foi utilizado o método de abordagem dedutivo. Como método de procedimento foi adotado o método histórico comparando o conjunto atual dos elementos pesquisados com suas origens históricas junto às pesquisas bibliográficas em livros, legislação, jurisprudências, revistas científicas, jornais, pesquisas estatísticas e artigos publicados correlatos ao tema ou que foram aproveitados por analogia, acompanhando assim a evolução do objeto pesquisado.


3 RESULTADOS E ANÁLISE

Existe no Direito Penal uma grande preocupação, sob o ponto de vista criminológico e de política-criminal, com a expansão legislativa desenfreado e o punitivismo. A produção legislativa no campo penal parece contrariar os princípios basilares do Direito Penal, sobretudo no que diz respeiro à intervenção mínima do Estado. Com o estudo elabora, buscou-se analisar a necessidade da criação da norma penal para tutelar especificamente o direito de proteção à diversidade, ou seja, tipificar os crimes de homofobia. Foi possível concluir que no nosso país é necessário um marco jurídico penal que garanta a proteção da população LGBT, que é marginalizada, descriminada e atentada constantemente, estima-se que a cada hora um homossexual sofre violência e a cada dia pelo menos um é morto. Evidente que esse número é muito maior se levarmos em conta a sifra negra do crime. Assim, com o presente artigo foi possível analisar a possível necessidade de criação da norma, mas muito mais a necessidade de uma nova significação da diferença, sendo a educação e as políticas públicas voltadas à tolerância e ao respeito as ferramentas de moficação social e garantia de eficácia da lei. Diante disso, o tema é de especial relevância sobretudo pela invisibilidade, já que essa população normalmente é ignorada, devendo ser fortemente amparada, estudada e dignificada, com base nos princípios básicos de igualdade e na dignidade.




  1. CONCLUSÃO

Conclui-se assim que é por meio do conhecimento da realidade da violência por orientação sexual, da busca nos fundamentos constitucionais e nas construções históricas da dignidade da pessoa humana, que é possível aliar os fundamentos e razões que assegurem políticas públicas congregadas à imposição do Estado de normas que proíbam a conduta discriminante para se obter uma modificação da sociedade, garantindo a paridade de condições e o resguardo aos direitos individuais dos não seguidores do padrão sexual previamente concebido como correto. Nesse sentido, faz-se necessária a busca pelo direito à diversidade existencial, despida de intolerância e discriminação, porque a pluralidade é o fator enriquecedor da sociedade, razão pela qual as normas, inclusive penais, devem assegurar direitos igualitários, emancipadores e de proteção à diferença.
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Mostra de Iniciação Científica e Mostra de Criação e Inovação – ISSN: 2316-1566 – Getúlio Vargas – RS – Brasil







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