Grupo II classe V plenário



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3.6. Contratos decorrentes de registro de preço assinados após o prazo de validade da ata

Situação encontrada

165. Ainda em relação às compras efetuadas mediante SRP, o procedimento P3_5a (constante do diretório ‘Procedimentos’ do DVD à fl.6 do anexo 15) executado pela equipe teve por objetivo verificar se havia adesão à ata de registro de preços após o fim de sua vigência.

166. Conforme consignado em e-mail, técnicos do MP e do Serpro afirmaram que a adesão à ata de registro de preços é geralmente formalizada entre o órgão gerenciador da ata e o ‘carona’ por meio de ofício. Nos casos em que o gerenciador da ata é uma entidade não integrante do Sisg, o ‘carona’ solicita perfil à SLTI/MP para inclusão do resultado do pregão para registro de preços, acompanhado de determinados documentos, sendo que, em alguns casos, os órgãos interessados em aderir enviam cópia do pedido de adesão e a aceitação do gestor da ata (fl. 86-86v).

167. Neste procedimento, assumiu-se que a data de celebração do contrato coincide com a data de adesão à ata de registro de preços, pois, além de não existir registro de data específica para adesão à ata no sistema Siasg, entende-se que a adesão se concretiza exatamente com a celebração do contrato. As tratativas feitas anteriormente com o gerenciador da ata não geram registro no sistema e melhor se caracterizam como uma expectativa de contratação.

168. Assim, quanto à celebração de contratos após o fim da vigência da ata de registro de preços, foram identificadas 321 ocorrências dessa natureza por órgãos integrantes do Sisg, conforme consignado na planilha ‘P3_5a_Cont_Fora_Vig_Ata_Ord.xls’ (constante do diretório ‘\Resultados\P3_5a’ do DVD à fl.6 do anexo 15). Ressalte-se que o procedimento considerou as eventuais prorrogações da ata para fins de comparação de sua data limite com a data de assinatura do pacto contratual.

169. Do resultado obtido, vale ressaltar os casos identificados com as maiores diferenças, em dias, entre as datas de fim da vigência da ata de registro de preço e a data em que a Administração celebrou contrato com o fornecedor, conforme se verifica no quadro 6 (fl. 546v, anexo 14, volume 2). Cópias das telas do Siasg, que representam os indícios de irregularidade supracitados, estão acostadas às fls. 201-241, anexo 13, volume 1.

170. Além disso, destaca-se a ocorrência reiterada dessa prática por algumas Uasgs, conforme demonstrado na planilha P3_5a_Fora_Vig_Sum_Uasg.xls, constante do diretório ‘\Resultados\P3_5a’ do DVD à fl.6 do anexo 15, cujas maiores quantidades de ocorrências encontram-se elencadas no quadro 7 (fl. 546v, anexo 14, volume 2).

171. Em resposta ao item 2 do Ofício de Requisição 5-540/2010 (fl. 22), o Diretor-Substituto do Departamento de Logística e Serviços Gerais (DLSG/SLTI-MP) informou que estão sendo tomadas as medidas de adequação do sistema junto ao Serpro no sentido de inibir o registro de contratos fora do prazo de vigência da ata de registro de preços, com previsão de implantação ainda neste exercício (fl. 24).

172. O art. 15, § 3º, inciso III, da Lei 8.666/1993 dispõe que a validade do registro de preços não será superior a um ano. Da mesma forma, o Decreto 3.931/2001, que regulamenta o SRP, estabelece, no caput do art. 4º, que o prazo máximo de validade da ata é de um ano, computadas neste as eventuais prorrogações. No entanto, o § 2º do referido artigo admite, a título de exceção, a prorrogação do referido prazo nos termos do art. 57, § 4º, da Lei de Licitações, quando a proposta continuar se mostrando mais vantajosa.

173. Diante desses dispositivos, entende-se que o propósito de se estabelecer a validade da ata de registro de preços é definir um limite de tempo no qual os preços registrados para o bem ou serviço estejam compatíveis com aqueles praticados no mercado, a fim de preservar o caráter vantajoso da contratação, principalmente sob o aspecto econômico.

174. Em vista disso, não é razoável que sejam feitas adesões a atas de registro de preços após o fim de sua vigência, vez que os preços registrados por meio de licitação específica podem não mais estar compatíveis com aqueles oferecidos no mercado. Ainda que o órgão contratante justifique os preços registrados em ata após o fim de sua vigência, não significa que a contratação continuará sendo vantajosa, pois é possível que a realização de nova licitação permita a obtenção de melhores preços para a Administração do que aqueles anteriormente registrados.

175. Vale destacar que o fato de serem tomadas as providências necessárias no sistema para inibir o registro de contratos fora da vigência da ata, conforme sinalizado pelo gestor do sistema, confirma a ausência de controles específicos no Siasg nesse sentido, o que certamente possibilitou essa prática pelos órgãos públicos, conforme apontado neste achado. É necessário, portanto, que sejam implantados controles no sistema Siasg de modo a impedir a aquisição de bens e serviços oriundos de adesão a registro de preços após o fim da vigência da respectiva ata.

176. Outro fator que pode ter contribuído para a ocorrência dessa prática consiste na possível conivência das Uasgs gerenciadoras do registro de preços em permitir a adesão às suas atas mesmo após a data limite estabelecida, de modo que se faz necessária a emissão de orientação pelo órgão central do Sisg com o intuito de que essa prática seja evitada.

177. De forma semelhante ao exposto no parágrafo 130, faz-se necessário encaminhamento das ocorrências identificadas à Secretaria-Geral de Controle Externo com o propósito de subsidiar possíveis ações de controle, na forma relatada no parágrafo 6.

Critérios de auditoria

a) art. 15, § 3º, inciso III, da Lei 8.666/1993;

b) art. 4º, caput e § 2º, do Decreto 3.931/2001.

Evidências

a) planilhas ‘P3_5a_Cont_Fora_Vig_Ata_Ord.xls’, ‘P3_5a_Fora_Vig_Sum_Uasg.xls’ e ‘P3_5a_Indicios_Clientela.xls’ contendo os indícios obtidos, disponíveis no diretório ‘\Resultados\P3_5a’ do DVD à fl.6 do anexo 15.

Causas

a) ausência de controles no Siasg que impeça a inclusão de contrato baseado em uma compra de registro de preço após o fim da vigência da ata;

b) possível conivência das Uasgs gerenciadoras de registro de preços em permitir adesão às suas atas após o fim da vigência da mesma.

Conclusão

178. A legislação pertinente às compras efetuadas mediante Sistema de Registro de Preços estabelece, de forma clara, um período em que os preços registrados são válidos para a aquisição de bens e serviços pela Administração, de modo que não é possível a adesão à ata após esse prazo limite.

179. Além disso, é possível que as principais causas para as ocorrências relatadas neste achado tenham sido a ausência de controles no Siasg que evitassem o cadastramento de contratos após o fim da vigência da ata, bem como a possível conivência dos órgãos gerenciadores de registro de preço em permitirem a adesão às suas atas fora do prazo limite estabelecido.

Propostas de encaminhamento



180. Determinar à SLTI/MP que:

180.1. oriente os gestores dos órgãos integrantes do Sisg, quando atuarem como gerenciadores de atas de registro de preço, a não aceitarem a adesão após o fim da vigência das atas, em atenção ao art. 4º, caput e § 2º, do Decreto 3.931/2001;

180.2. implante controles no sistema Siasg de modo a não permitir a aquisição de bens e serviços oriundos de adesão a registro de preço após o fim da vigência da respectiva ata, de forma a observar o disposto no art. 15, § 3º, da Lei 8.666/1993 e ao art. 4º, caput c/c §2º, do Decreto 3.931/2001, ou institua controles compensatórios capazes de evitar a ocorrência dessa irregularidade.

181. Recomendar ao Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais/MP, ao Conselho Nacional de Justiça e ao Conselho Nacional do Ministério Público que orientem os gestores dos órgãos e entidades sob sua atuação, quando atuarem como gerenciadores de atas de registro de preço, a não aceitarem a adesão após o fim da vigência das atas, em atenção ao art. 4º, caput e § 2º, do Decreto 3.931/2001.

182. Recomendar ao Ministério da Defesa, ao Senado Federal, à Câmara dos Deputados e ao Tribunal de Contas da União que, quando atuarem como gerenciadores de atas de registro de preço, não aceitem a adesão após o fim da vigência das atas, em atenção ao art. 4º, caput e § 2º, do Decreto 3.931/2001.

3.7. Adesão a atas de registros de preços de outras esferas administrativas



Situação encontrada

183. O Sistema de Registro de Preços, regulamentado pelo Decreto 3.931/2001, estabelece, em seu art. 8º, caput, a possibilidade de adesão a atas de registro de preços por órgãos que não fizeram parte da licitação: ‘Art. 8º A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem’.



184. A interpretação restrita da utilização do termo ‘Administração’ para referenciar os órgãos que desejam aderir a uma determinada ata induz à ideia de que o regulamento não faz distinção entre os órgãos públicos. Essa interpretação, calcada numa pretensa indefinição regulamentar, tem conduzido à possibilidade de adesão, por partes de alguns órgãos federais, a atas gerenciadas por entes estaduais ou municipais.

185. Com efeito, pesquisa realizada na base de empenhos de 2010 (até 13/7/2010) do sistema Siafi indica a existência de emissão, por órgãos federais, de empenhos oriundos de contratação de fornecedores que estavam registrados em ata de registro de preço estadual ou municipal. Como o objetivo para o presente caso era apenas ilustrar a possibilidade, uma vez que a tese em comento não foi ainda objeto de posicionamento deste Tribunal, a busca restringiu-se a pesquisa textual feita na descrição do empenho (fl. 252, anexo 13, volume 1).

186. O TCU já se pronunciou sobre adesões indiscriminadas a atas de registro de preços no item 9.2.2 do Acórdão 1.487/2007-TCU-Plenário. Não foi encontrado, entretanto, posicionamento acerca da juridicidade da adesão à ata de registro de preço gerenciada por ente de outra esfera administrativa.

187. Por sua vez, a Advocacia Geral da União (AGU), por meio da Orientação Normativa 21 (fls. 47-48, anexo 13), de 1/4/2009, defende que: ‘É vedada aos órgãos públicos federais a adesão à ata de registro de preços, quando a licitação tiver sido realizada pela administração pública estadual, municipal ou do Distrito Federal’.

188. A fundamentação encontra-se acostada à fl. 48 do anexo 13. Em suma, a fundamentação da AGU se baseia em ausência de previsão legal para este tipo de adesão. Sobre o tema, Jorge Jacoby Fernandes in ‘Sistema de Registro de Preços e Pregão Eletrônico, Ed. Fórum, 3ª Edição, 2009, p. 671’, defende a possibilidade de adesão de órgãos federais a atas de registro de preços de outras esferas, embora considere que a tese da necessidade de normatização para isso é juridicamente defensável (grifamos):

É conveniente lembrar que o Decreto 3.931/01 não definiu que órgãos participantes e usuários devem necessariamente integrar a mesma esfera de governo.



A primeira interpretação literal poderia levar à negativa. Explica-se: o Decreto 3.931/01 empregou o termo órgão ou entidade da Administração e esse último é conceituado restritivamente pela Lei 8.666/93, in verbis:

Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:

(...)

XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;

XII - Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente;

(...)

Numa interpretação sistemática, contudo, como Administração é órgão da Administração Pública, parece possível a extensão além da esfera de governo. Assim, um órgão municipal poderá, atendidos os demais requisitos, servir-se de Ata de Registro de Preços federal ou vice-versa.

Aliás, o procedimento já vem sendo utilizado com bastante sucesso pelo Ministério da Saúde para aquisição de medicamentos, com base em lei específica - Lei 10.191, de 14 de fevereiro de 2001.

Desse modo, sintetizando, embora não exista objeção à participação de órgãos de outras esferas, pode ser sustentada, sob aspecto jurídico, a necessidade de norma autorizativa específica.’

189. Os casos de sucesso citados pelo referido doutrinador se baseiam na Lei 10.191/2001, a qual, diferentemente da Lei 8.666/1993 e do Decreto 3.931/2001, expressamente possibilita que Estados, Distrito Federal e Municípios podem utilizar os registros de preços promovidos pelo Ministério da Saúde (grifamos):

Art. 2º O Ministério da Saúde e os respectivos órgãos vinculados poderão utilizar reciprocamente os sistemas de registro de preços para compras de materiais hospitalares, inseticidas, drogas, vacinas, insumos farmacêuticos, medicamentos e outros insumos estratégicos, desde que prevista tal possibilidade no edital de licitação do registro de preços.



§ 1º Os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, bem como as respectivas autarquias, fundações e demais órgãos vinculados, também poderão utilizar-se dos registros de preços de que trata o caput, desde que expressamente prevista esta possibilidade no edital de licitação.’

190. Ora, se foi necessária lei própria para autorizar adesão a atas de outras esferas administrativas no caso específico de medicamentos, da mesma forma, atendendo ao princípio da legalidade previsto no caput do art. 37 da Constituição Federal, entende-se ser necessária a criação de novo dispositivo legal para autorizar a mesma modalidade de adesão para outros tipos de objetos.

191. Outra consideração importante consiste na necessidade de atendimento a todos os requisitos legais (como acima mencionado por Jorge Jacoby Fernandes), como a devida publicidade que a modalidade licitatória exigiria caso não houvesse adesão a uma ata de registro de preços, conforme previsto no art. 3º da Lei 8.666/1993:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (grifamos).’



192. O atendimento ao princípio da publicidade, para órgãos federais, contém requisitos de publicação definidos no art. 21 do citado diploma legal, in verbis:

Art. 21 Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:



I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais;

(...)

III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição. (grifamos).’

193. A publicação acima exemplifica, bem como os prazos estabelecidos pelo § 2º do mesmo art. 21, que os órgãos federais devem seguir o princípio de divulgar suas licitações, de modo que a maior quantidade possível de interessados tenha notícia. Nota-se, portanto, que tais condições superam a mera formalidade, sendo necessárias para a isonomia e para a transparência nas aquisições públicas.



194. Dessa forma, a adesão à ata de registro de preço oriunda de órgão estadual, municipal ou distrital pode não atender aos requisitos que o gestor federal obrigatoriamente deveria seguir caso ele optasse por efetuar a compra mediante licitação, sem adesão à referida ata. Seria, em outros termos, um contorno indevido à publicidade que sua compra deveria atender. A título de exemplo, quando ele adere à ata de um estado, provavelmente o edital foi divulgado somente no estado (D.O e jornais locais). Assim, ao aderir à ata de um estado ele está contratando com publicidade menor que a exigida em nível federal (D.O.U e jornal de circulação nacional).

195. Em outras palavras, não pode o administrador público contratar aderindo a atas estaduais ou municipais sob o manto de regras menos rígidas que teria de observar em nível federal, sob risco de prejuízo insanável à publicidade e à isonomia entre os fornecedores.

196. Ademais, não existe qualquer dispositivo, tanto no Decreto 3.931/2001, de âmbito apenas federal, quanto na Lei 8.666/1993, que possibilite a adesão, por órgãos federais, a atas de registro de preço de outras esferas. Essa prática vai de encontro ao princípio da legalidade aplicado à Administração Pública, inserido no caput do art. 37 da Constituição Federal, no qual só é permitido à Administração realizar aquilo que a lei determina.

197. Cabe ressaltar que nesse procedimento, diferentemente dos demais, não foi feito cruzamento de dados, apenas foi extraído arquivo com empenhos de 2010 e feito pesquisa textual para referenciar expressões do tipo ‘ata de registro de preço’ para verificar a origem dessas atas.

Critérios de auditoria

a) art. 37, caput, da Constituição Federal (Princípio da legalidade);

b) art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993 (Princípios da legalidade e da publicidade);

c) Orientação Normativa - AGU 21, de 1/4/2009 (fls. 47-48, anexo 13);

d) art. 8º do Decreto 3.931/2001.

Evidências

a) empenhos listados na tabela (fl. 252, anexo 13, volume 1).

Causas

a) interpretação expansiva do Decreto 3.931/2001.

Conclusão

198. O Decreto 3.931/2001, que regulamentou o Sistema de Registro de Preços, permitiu que órgãos não participantes da licitação pudessem aderir à ata. Tal procedimento ficou conhecido como ‘carona’, não fazendo distinção sobre a possibilidade de adesão a atas oriundas de outras esferas administrativas, o que tem possibilitado a interpretação de que isso é possível por alguns. Detectamos o efetivo uso dessas atas por entes federais.

199. A AGU expediu orientação normativa no sentido da impossibilidade de adesão de órgãos federais a atas de registro de preços realizadas por administração estadual, municipal e distrital. Não foi encontrado posicionamento do TCU a respeito.

200. Assim, cabe ao Tribunal de Contas da União pronunciamento sobre o tema, no sentido de orientação aos órgãos sobre a impossibilidade da prática em questão, uma vez que a Orientação da AGU não vincula toda a Administração Pública Federal, além dos potenciais prejuízos ao princípio da publicidade e ao princípio da legalidade aplicada à Administração Pública, haja vista a discussão não ter sido incluída no bojo do Acórdão 1.487/2007-TCU-Plenário.

201. A doutrina apresenta posicionamentos divergentes sobre o assunto, entretanto mesmo aqueles que defendem a figura do ‘carona’ concordam que a legalidade da adesão a atas de outras esferas é questionável.

202. A prática relatada neste achado também viola o princípio da legalidade aplicado à Administração Pública, pois o Decreto 3.931/2001, de âmbito apenas federal, não menciona a possibilidade de adesão a atas de registro de preços reguladas por outros estados, municípios ou pelo Distrito Federal. Dessa forma, esse tipo de adesão por órgãos federais não deve ser tolerada, por ausência de amparo legal.

203. Outro ponto a considerar refere-se ao fato de que os requisitos que uma licitação federal deve observar são mais amplos que os de uma licitação estadual, municipal ou distrital, a exemplo dos requisitos de publicidade.

204. Ante o exposto, considerando a legislação vigente, entende-se não ser possível que órgãos federais façam adesões a atas de registro de preços provenientes de outras esferas administrativas, sendo oportuna proposta para que os órgãos normativos orientem seus jurisdicionados nesse sentido.

Propostas de encaminhamento

205. Determinar à SLTI/MP que oriente os órgãos integrantes do Sisg acerca da impossibilidade de adesão a atas de registro de preços provenientes de licitações de administração estadual, municipal ou distrital, por falta de amparo legal, em atenção à Orientação Normativa - AGU 21, de 1/4/2009.

206. Recomendar ao Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais/MP, ao Conselho Nacional de Justiça e ao Conselho Nacional do Ministério Público que orientem os órgãos e entidades sob sua atuação acerca da impossibilidade de adesão a atas de registro de preços provenientes de licitações de administração estadual, municipal ou distrital, por falta de amparo legal, em atenção ao princípio da legalidade previsto no caput do art. 37 da Constituição Federal.

207. Recomendar ao Ministério da Defesa, ao Senado Federal, à Câmara dos Deputados e ao Tribunal de Contas da União que se abstenham de aderir a atas de registro de preços provenientes de licitações de administração estadual, municipal ou distrital, por falta de amparo legal, em atenção ao princípio da legalidade previsto no caput do art. 37 da Constituição Federal.

3.8. Existência de contratos firmados pela APF com empresas pertencentes a parlamentares

Situação encontrada



208. Durante o planejamento deste trabalho, a equipe de auditoria buscou identificar os principais normativos que regem os contratos administrativos com vistas a levantar procedimentos que poderiam ser empregados durante a execução desta auditoria.

209. Dessa forma, em leitura da Carta Magna, identificou-se a existência de restrições impostas aos parlamentares quanto à possibilidade de firmar ou manter contratos com a Administração Pública Federal, conforme previsto nas alíneas ‘a’ dos incisos I e II do art. 54, in verbis:

Art. 54. Os Deputados e Senadores não poderão:



I - desde a expedição do diploma:

a) firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes;

(...)

II - desde a posse:

a) ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada.’

210. Considerando, ainda, a disponibilidade de base de dados fornecida pelo Tribunal Superior Eleitoral referente aos políticos eleitos e suplentes no pleito 2006, a qual foi utilizada no âmbito de auditoria executada no Sistema do Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal (TC 002.985/2008-1), optou-se por executar procedimento de auditoria com o objetivo de identificar indícios de descumprimento do artigo retrocitado.

211. Como os referidos incisos tratam das incompatibilidades contratuais e profissionais que afetam os parlamentares durante os respectivos exercícios de seus mandatos, faz-se necessário tentar esclarecer as motivações para inclusão desses impedimentos na Carta Magna, além das respectivas particularidades das vedações citadas.

212. Comentando a Constituição, José Cretella Júnior ressalta que essas vedações são ‘de natureza ética para impedir que o congressista, desde a expedição do diploma, ou desde a posse, fique a mercê dos Chefes do Executivo ou de Diretores de outras entidades, perdendo, assim, a independência necessária ao pleno exercício do mandato que lhe foi delegado pelo povo.’ (Comentários à Constituição de1988, v. V, Forense Universitária, p. 2641).

213. Pinto Ferreira, por sua vez, comenta que:

(...) a incompatibilidade exerce um efeito altamente moralizador e consagra a independência do legislativo. Ela é indispensável a fim de proibir que os membros do Poder Legislativo, pelo seu prestígio e influência, possam adquirir vantagens pessoais e econômicas, favorecendo os seus interesses. Teriam que necessariamente negociar o seu voto, em manobras escusas e indecorosas, que lhe permitissem a fruição de vantagens e favores ofertados. O Executivo poderia beneficiar-se com a concessão de favores, dados aos legisladores, evitando assim a fiscalização destes sobre a administração. A autonomia e a independência do Poder Legislativo estão, desse modo, vinculados naturalmente a um sistema severo de determinação e incompatibilidades. (Comentários à Constituição Brasileira, 3º v., Saraiva, 1992, p. 4).’

214. Com efeito, ressalte-se que pela leitura do Acórdão 610/2003-TCU-Plenário, que examinou caso concreto de concessão de recursos do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) à empresa tendo como acionista Senador Federal detentor de 70% de suas ações, extrai-se que o Tribunal considera que mesmo nos casos em que o contrato com a empresa não envolva diretamente a pessoa física do parlamentar, conforme alegado pelo Banco e responsáveis em resposta às audiências (item 5.1 da instrução da analista, transcrito no relatório), ocorre transgressão do disposto no artigo 54, incisos I e II, da Constituição, ipsis litteris:

11. Diante do exposto, compreendo que os argumentos apresentados pelos ex-dirigentes e servidores do BNDES, apesar de louváveis por vislumbrarem uma recuperação dos capitais já investidos pela instituição creditícia, não conseguem elidir as falhas e irregularidades que emergem dos autos, sendo patente a infração do artigo 54, incisos I e II, da CF, c/c os artigos 3º e 4º da Resolução nº 20/93 do Senado Federal. (Acórdão 610/2003-TCU-Plenário, Voto do Ministro-Relator Lincoln Magalhães da Rocha; grifamos).’



215. Cabe ressaltar, ainda, que a exceção prevista no art. 54, inciso I, alínea ‘a’ (quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes), não se aplica aos contratos administrativos decorrentes de licitação. Esse entendimento restou claro em Voto do Excelentíssimo Ministro Sepúlveda Pertence, Relator que deu origem ao Acórdão 556-TSE, de 22/9/2002 (Recurso Ordinário 556-Classe 27ª-Acre-Rio Branco), no qual ele reitera entendimento anterior, sendo acompanhado pela maioria de seus pares:

(...) Na licitação, é certo, a administração pública pré-ordena no edital uma série de cláusulas, às quais, atendendo ao convite, o concorrente presta adesão prévia.

Ocorre que jamais poderão as cláusulas do edital esgotar o conteúdo total do contrato a celebrar, pois, do contrário, não teria objeto a licitação.

Veja-se, no ponto, o precioso testemunho doutrinário de Caio Mário (Instituições de Direito Civil, 6ª, III), igual ao do invocado pelo recorrido, quando observa que, ‘no contrato de licitação, a oferta traz a convocação dos interessados para apresentar suas propostas, nas quais, obrigados embora a submeter-se a certas condições fixas, pormenorizam as suas proposições quanto ao preço, prazo etc, ficando o anunciante com a liberdade de escolher aquela que seja de sua conveniência e até de não aceitar nenhuma’ (f. 216).

O que se tem, portanto, é que, na formação do contrato administrativo, por licitações, suas cláusulas advêm, parcialmente, da oferta ao público substantivadas no edital, que já contém estipulações prévias e unilateralmente fixadas, aos quais há de aderir o licitante para concorrer, mas, de outro lado, também daquelas resultantes da proposta do concorrente vitorioso, relativa aos pontos objeto do concurso, que, de sua vez, o Poder Público aceita ao adjudicar-lhe o contrato.

No contrato por licitação, por conseguinte, não há jamais o que é o caráter específico do contrato de adesão: provir a totalidade do seu conteúdo normativo da oferta unilateral de uma das partes a que simplesmente adere globalmente o aceitante: ao contrário, o momento culminante do aperfeiçoamento do contrato administrativo formado mediante licitação não é o da adesão do licitante às cláusulas pré-fixadas no edital, mas, sim o da aceitação pela Administração Pública de proposta selecionada como a melhor sobre as cláusulas abertas ao concurso de ofertas. (...) (anexo 14, vol. 1, fl. 200-200v; grifamos).’

216. De forma análoga, pode-se considerar que mesmo as situações de dispensa e de inexigibilidade de licitação não são passíveis de originar um contrato de adesão, pois em ambos os casos a Administração não impõe a totalidade do termo contratual, devendo negociar e detalhar os termos da contratação junto à empresa que será contratada para a prestação do serviço ou o fornecimento dos bens.

217. Quanto à vedação do art. 54, inciso II, alínea ‘a’, acompanha-se o posicionamento de Celso Ribeiro Bastos que declara que essa atualmente engloba todos os contratos firmados juntos à administração:

(...) Embora esta proibição [do art. 54, inciso II, alínea ‘a’] seja antiga no nosso direito constitucional, posto que já estava na sua essência presente na Constituição de 1891, o certo é que até hoje a doutrina não se pôs de acordo para precisar o exato alcance da expressão ‘que goze de favor’.



(...)

O entendimento dominante parece ser o de que configura um favor toda condição que não esteja presente habitualmente nos contratos das pessoas de direito público. Não negamos que esse entendimento, em tese, poderia proceder. Contudo, ele esbarra com dificuldades insuperáveis. É que hoje o próprio direito constitucional reconhece que todo o atuar da Administração Pública direta, indireta ou fundacional deve obedecer aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade (art. 37), sem falar no princípio da licitação consagrado no art. 37, XXI.

Portanto, não vislumbramos em que condições um contrato possa consubstanciar alguma sorte de privilégio que caracterize uma situação especial (...), senão o contrato cairia no puro e simples arbítrio do Poder Público que teria resolvido ao seu talante conferir tal privilégio a alguém. Esta eventualidade é insuscetível de ocorrer juridicamente à luz do próprio direito constitucional.

(...) Destarte, excluindo tal inteligência, o que tornaria o preceito inútil, só resta a de que o presente inciso quis colher todo aquele que contrata com a Administração, valendo a palavra favor, aí, não no sentido de ‘graça’, ou mercê, mas, sim, de puro benefício.

Ademais, quem mantém o contrato, presume-se que o faz no seu interesse e destarte goza do benefício de nutri-lo.

Por isso, o melhor entendimento para a expressão em pauta é de englobar todos aqueles que mantenham um vínculo contratual com a Administração. (...) (Comentários à Constituição do Brasil, vol. 4, Tomo I, Editora Saraiva, p. 206-207).’

218. Assim, a partir desses entendimentos norteadores, executou-se o procedimento de auditoria P3_6 para identificar parlamentares, em exercício, que possuíssem significativo vínculo societário (donos de pelo menos 50% das cotas) com empresas contratadas pela Administração Pública Federal, resultando nas planilhas ‘P3_6_Contratos_Resultado.xls’ (órgãos integrantes do Sisg) e ‘P3_6_ContratosEnt_Resultado.xls’ (demais entidades ), constantes no diretório ‘Resultados\P3_6’ do DVD à fl.6 do anexo 15.

219. Após essa identificação, e considerando-se apenas os parlamentares em exercício obtidos em consulta à Assessoria Parlamentar deste Tribunal - Aspar (anexo 14, vol. 1, fls. 212-213), em agosto de 2010, efetuaram-se diligências aos órgãos contratantes para obtenção dos respectivos contratos (fls. 31-42). Com efeito, foram identificadas infrações à Carta Magna, elencadas no quadro 8 (fl. 547, anexo 14, volume 2).

220. Ressalte-se que um desses parlamentares assinou pessoalmente os termos contratuais citados durante o exercício do mandato (anexo 14, vol. 1, fls. 246-247). Apesar de não se considerar indispensável a assinatura do parlamentar no contrato para caracterizar o descumprimento do preceito constitucional (conforme descrito no parágrafo 214), a constatação da participação direta do parlamentar, por meio de sua assinatura, em alguns dos contratos citados, reforça o descumprimento da alínea ‘a’ do inciso I do art. 54 da Constituição Federal de 1988.

Objetos

a) base de dados do TSE de 2006;

b) base de dados do CNPJ da RFB;

c) base de dados do Siasg com contratos firmados a partir de 2006;

d) portal da Câmara dos Deputados;

e) portal do Cadastro Nacional de Empresas (CNE).

Critérios de auditoria

a) alíneas ‘a’ dos incisos I e II do art. 54 da Constituição Federal de 1988.

Evidências

a) consultas aos sistemas Siasg, CNE e ao portal da Câmara dos Deputados relacionadas no quadro 8 (fl. 547, anexo 14, volume 2);

b) planilhas ‘P3_6_Contratos_Resultado.xls’ e ‘P3_6_ContratosEnt_Resultado.xls’, constantes no diretório ‘Resultados\P3_6’ do DVD à fl.6 do anexo 15;

c) resposta de consulta encaminhada pela Aspar (anexo 14, vol. 1, fls. 212-213);

d) contratos constantes no anexo 14, vol. 1, fls. 219-222, 229-237, 242-247, 251-288, 313-359, 367-395 e 403-404, vol. 2, fls. 407-534.

Causas

a) falhas dos controles no processo de expedição do diploma e posse dos parlamentares eleitos;

b) inexistência de verificações periódicas na base de parlamentares quanto à propriedade de empresas e assinatura de contratos da APF.

Conclusão

221. Entende-se que a situação descrita remete ao descumprimento da legislação vigente, indo de encontro às premissas básicas contidas no artigo 54 da Constituição Federal, que trata das incompatibilidades que afetam os parlamentares desde as expedições de seus respectivos diplomas.

222. Por fim, cabe destacar que se as informações descritas forem confirmadas, elas poderão ser objeto de apuração pelas autoridades competentes, motivo pelo qual será proposto encaminhamento aos respectivos órgãos.

Propostas de encaminhamento

223. Encaminhar ao Ministério Público Eleitoral e à Comissão de Ética da Câmara dos Deputados a relação de deputados federais sócios cotistas de empresas que firmaram, mantiveram ou executaram contratos junto à Administração Pública Federal e exerciam mandatos parlamentares em agosto de 2010, descumprindo as alíneas ‘a’ dos incisos I e II da Constituição Federal de 1988 (planilhas ‘P3_6_Contratos_Resultado.xls’ e ‘P3_6_ContratosEnt_Resultado.xls’, constantes no diretório ‘Resultados\P3_6’ do DVD à fl.6 do anexo 15);

224. Recomendar ao Tribunal Superior Eleitoral e aos Tribunais Regionais Eleitorais que aperfeiçoem seus procedimentos para verificação do cumprimento da alínea ‘a’ do inciso I do art. 54 da Constituição Federal para a expedição de diplomas de parlamentares eleitos, prevista pelo art. 30, inciso VII, da Lei 4.737, de 15 de julho de 1965 (Código Eleitoral);

225. Recomendar à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal que aperfeiçoem seus procedimentos para verificação do cumprimento das alíneas ‘a’ dos incisos I e II do art. 54 da Constituição Federal, durante o exercício dos mandatos dos parlamentares, desde a posse.



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