Grupo II classe V plenário



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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 011.643/2010-2



GRUPO II - CLASSE V - Plenário

TC-011.643/2010-2 (com 15 anexos)

Natureza: Relatório de Auditoria (Fiscalis nº 540/2010)

Órgão: Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI) do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MP)

Responsável: Maria da Glória Guimarães dos Santos (CPF: 214.103.561-91)

Interessado: Tribunal de Contas da União, Secretaria de Fiscalização em Tecnologia da Informação (Sefti)

Advogado(s): não há

Sumário: FISCALIZAÇÃO DE ORIENTAÇÃO CENTRALIZADA. AUDITORIA DE CONFORMIDADE. VERIFICAÇÃO DA CONSISTÊNCIA E DA CONFIABILIDADE DOS DADOS DOS SISTEMAS SIASG E COMPRASNET. APOSIÇÃO DA CHANCELA DE SIGILOSO AOS ANEXOS 1 A 15 DO PROCESSO. DETERMINAÇÃO E RECOMENDAÇÃO. MONITORAMENTO. CIÊNCIA ÀS INSTÂNCIAS INTERESSADAS. ARQUIVAMENTO.

RELATÓRIO

Tratam os autos de relatório de auditoria de conformidade realizada pela Secretaria de Fiscalização em Tecnologia da Informação (Sefti) na Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI) do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MP), com o objetivo de verificar a consistência e a confiabilidade dos dados constantes do Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais (Siasg) e do sistema Comprasnet, principais instrumentos gerenciadores das licitações e compras no âmbito do Governo Federal.

2. A auditoria procurou atender ao Tema de Maior Significância (TMS) 9 do Plano de Fiscalização de 2010: Bases de Dados da Administração Pública, subtema “Bases de Dados dos sistemas Siasg e Comprasnet”; e promover o treinamento de servidores de outras secretarias de controle externo nas técnicas e ferramentas de auditoria de dados.

3. Em cumprimento ao Despacho deste Relator, de 30 de abril de 2010, proferido no TC-007.170/2010-6, foram auditadas as bases de dados do Siasg e do Comprasnet, sob a sistemática de Fiscalização de Orientação Centralizada (FOC), modalidade relatório único.

4. Tendo em vista que o procedimento incluiu preparação centralizada, execução descentralizada e consolidação dos resultados pela unidade orientadora, a formulação do planejamento, a orientação dos trabalhos de execução e a consolidação dos resultados ficaram a cargo da Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação, que esclareceu o seguinte acerca do trabalho efetuado:

4. Além da própria Sefti, a execução dos procedimentos de auditoria foi realizada pelas seguintes Secretarias de Controle Externo (Secex): Secex-AC, Secex-AP, Secex-BA, Secex-CE, Secex-ES, Secex-MG, Secex-PB, Secex-RO, Secex-RS, 5ª Secex e 6ª Secex. As portarias de planejamento e de execução/relatório designando todos os participantes foram emitidas pela Sefti. Também foi autuado um único processo que contém, além do presente relatório elaborado pela Sefti, consolidador da FOC, os relatórios parciais enviados pelas Secex participantes, distribuídos em anexos a este processo, conforme quadro constante do Anexo I a este relatório.



5. No caso de identificação de graves indícios de irregularidades, com possibilidade de dano ao erário, as equipes executoras foram orientadas, pela coordenação da FOC, a tratar do assunto em processo de Representação separado deste Relatório de Auditoria, de forma a dar maior celeridade, tanto à apuração do indício, quanto ao julgamento do relatório final. Dessa forma, foram feitas, até o momento, treze representações e três diligências em decorrência da FOC, cujos números dos processos constam do Quadro presente no Anexo II a este relatório.

6. Como os indícios detectados dizem respeito à clientela de todo Tribunal, cuja apuração é inviável para uma única unidade, optou-se por enviar antecipadamente, por razões de celeridade, à Secretaria-Geral de Controle Externo (Segecex) os indícios cuja competência de apuração é de outras Secex, para análise da conveniência e oportunidade de orientá-las a adotarem alguma ação de controle.

7. Para evidenciar os indícios de irregularidades encontrados, as equipes realizaram inspeções in loco nos órgãos envolvidos nas licitações com problemas. As evidências coletadas pelas Secex constam dos anexos 1 a 11 e as evidências da Sefti, dos anexos 13 e 14, todos dos presentes autos. No decorrer deste relatório será utilizada a palavra ‘órgão’ para referir-se ao termo ‘órgão e entidade’.

8. Cabe ainda destacar que, durante a reunião de encerramento desta auditoria, realizada no Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão no dia 2/9/2010, com a presença dos principais gestores responsáveis pelos sistemas Siasg e Comprasnet, foi apresentada, por escrito, a relação dos achados desta auditoria, bem como discutidos os principais aspectos das falhas identificadas. Assim, os gestores ficaram cientes das falhas e dos indícios de irregularidades encontrados, informando que tomariam as providências necessárias para atender às possíveis deliberações deste Tribunal.

9. Como as irregularidades encontradas nesta auditoria estão disseminadas entre os gestores, inclusive de órgãos não integrantes do Sistema de Serviços Gerais (Sisg), que se baseiam em outras contratações e acabam herdando seus vícios, optou-se nesse momento em propor medidas corretivas e orientadoras, a exemplo da implantação de controles internos nos sistemas Siasg e Comprasnet e da publicação de orientações aos gestores, em detrimento da execução de oitivas e audiências. Optou-se, ainda, em propor recomendações aos demais órgãos da APF não integrantes do Sisg, para que também observem as orientações expedidas à SLTI/MP, a despeito desses órgãos não terem sido auditados no âmbito deste trabalho. Algumas dessas propostas foram direcionadas a órgãos orientadores para que disseminem aos gestores que estão sob sua atuação.”

5. A proficiente fiscalização realizada pela Sefti identificou vários achados de auditoria, promoveu a manifestação dos gestores e apresentou conclusão acerca do relevante assunto para a Administração Pública Federal (APF), na forma abaixo transcrita:

ACHADOS DE AUDITORIA

3.1. Inconsistências nas informações do Sistema de Registro de Preços (SISRP) do Siasg



Situação encontrada

52. Trata-se de procedimento de auditoria destinado a verificar se, em compras decorrentes de registro de preços constantes do Siasg, os favorecidos das minutas de empenho emitidas pelos órgãos contratantes eram fornecedores que não estavam incluídos na respectiva ata. O detalhamento de como foi executado tal procedimento no contexto da auditoria de dados consta da planilha P3_5 e do diretório ‘Procedimentos’ do DVD à fl.6 do anexo 15 destes autos.

53. Como resultado, foram identificadas 2.197 minutas de empenho emitidas para empresas que não estavam cadastradas como fornecedoras do respectivo registro de preço no módulo SISRP do sistema Siasg, a exemplo das ocorrências 1, 2 e 3 (fls. 81-105, anexo 13). Em alguns casos, constatou-se que também existia divergência de dados do favorecido registrado na minuta de empenho no Siasg e no empenho lançado no sistema Siafi, conforme verificado nas ocorrências 4 e 5 (fls. 106-122, anexo 13).

54. Em decorrência disso, foi enviado à SLTI/MP o Ofício de Requisição 6-540/2010 (fl. 25-25v), de 9 de agosto de 2010, solicitando esclarecimentos acerca dos indícios de inconsistência identificados pelo procedimento de auditoria. Em resposta, remeteu-se a Nota Técnica 155/DLSG/SLTI/MP, na qual a referida Secretaria deixou assente que, para as três primeiras ocorrências, houve inclusão do fornecedor classificado em segundo lugar na licitação em substituição ao primeiro, por este não ter honrado o compromisso contratual. Aduziu, ainda, que o Siasg mantém apenas os dados que foram alterados (fl. 27).

55. No que diz respeito às duas últimas ocorrências, a SLTI/MP informou que, no período desses empenhos (maio de 2009), houve falha na tabela de empenho do Sistema de Minuta de Empenho (Sisme) pertencente ao Siasg, razão pela qual foi emitido comunicado aos usuários, além de ter sido acionado o Serpro, responsável pela manutenção do sistema. Por sua vez, o Serpro informou que, em função do problema ocorrido nos cabeçalhos de controle de numeração das minutas de empenho, foram perdidas informações de cerca de 2000 empenhos, sendo que já havia sido apresentada solução para mais da metade naquela época. Por fim, aduziu que os demais empenhos ainda serão tratados de forma pontual na medida em que forem identificados (fl. 27v).

56. Relativamente à emissão de empenhos registrados para fornecedores não cadastrados na ata de registro de preços, entende-se que o problema foi devidamente justificado pela SLTI/MP. No entanto, a sistemática adotada pelo sistema Siasg permite a visualização de informações que não necessariamente refletem a realidade, ou seja, minutas de empenhos para fornecedores não incluídos na ata de registro de preços do SISRP.

57. Nesse sentido, o ideal seria que o módulo SISRP consignasse os dados, segundo a ordem de convocação feita pela Administração para fornecimento do bem ou prestação do serviço, de todas as empresas que viessem a ser contratadas, de modo que não fossem perdidas as informações do primeiro colocado quando houvesse a necessidade de se emitir empenhos para os demais fornecedores.

58. O parágrafo único do art. 6º do Decreto 3.931/2001 dispõe que:

Excepcionalmente, a critério do órgão gerenciador, quando a quantidade do primeiro colocado não for suficiente para as demandas estimadas, desde que se trate de objetos de qualidade ou desempenho superior, devidamente justificada e comprovada a vantagem, e as ofertas sejam em valor inferior ao máximo admitido, poderão ser registrados outros preços.

59. Desse dispositivo, entende-se que apenas a empresa vencedora da licitação poderia ter seu preço registrado, permitindo-se, apenas em casos excepcionais, o registro de preços dos demais licitantes.

60. No entanto, isso não inviabiliza que o módulo SISRP do sistema Siasg armazene os dados dos demais fornecedores convocados para fins de fornecimento dos bens ou prestação dos serviços decorrentes do registro de preços, o que seria até recomendável. A inclusão dessas informações no sistema não significa que será feito o registro dos preços de todos os licitantes, mas visa apenas permitir o acompanhamento real das eventuais substituições de fornecedores durante a execução contratual, sem perder os dados das empresas que não estão mais fornecendo o bem ou prestando o serviço. Sem a manutenção desse histórico de fornecedores, fica prejudicada a rastreabilidade das informações do sistema.

61. No que tange à diferença entre informações constantes na minuta de empenho emitida no Siasg e no empenho lançado no sistema Siafi, considera-se razoável a explicação dada pela SLTI/MP. De qualquer forma, é necessário que os gestores do sistema continuem com o trabalho de recuperação dos empenhos perdidos a fim de que o sistema não apresente informações inconsistentes com a realidade.

62. Ressalte-se, por fim, a relevância de se manter consistentes as informações armazenadas no sistema Siasg de modo a refletir as situações ocorridas no mundo real, dado sua importância como instrumento gerenciador das compras realizadas pela APF, diretriz alinhada ao objetivo de controle AI2.3 - Controle e Auditabilidade do Aplicativo - do Cobit 4.1.

Critérios de auditoria

a) AI2.3 do Cobit 4.1 (Controle e Auditabilidade do Aplicativo): ‘Assegurar que os controles de negócio sejam expressos adequadamente nos controles dos aplicativos de forma que o processamento ocorra no prazo correto e seja exato, completo, autorizado e auditável’.

Evidências

a) planilha ‘P3_5e_Emp_Fornec_Nao_Regist.xls’ contendo resultados do procedimento, disponível no diretório ‘\Resultados\P3_5e’ do DVD à fl.6 do anexo 15;

b) telas do Siasg e do Comprasnet (fls. 81-122, anexo 13).

Causas

a) deficiências no cadastro de informações do SISRP;

b) módulo SISRP do Siasg registra apenas os dados do fornecedor classificado em primeiro lugar no certame licitatório para registro de preços;

c) falha técnica ocorrida na tabela de empenhos no período de maio de 2009.

Conclusão

63. As inconsistências identificadas neste achado podem comprometer a confiabilidade das informações disponibilizadas pelo módulo Sisme do sistema Siasg quando da efetivação de compras mediante registro de preços. De forma a mitigar esse risco, faz-se oportuno efetuar alteração do sistema a fim de que sejam registradas as informações de todas as empresas que vierem a ser convocadas pela Administração para fornecimento de bem ou prestação de serviço decorrente de registro de preços. Em virtude da existência dessa fragilidade no sistema e nas bases de dados do Siasg, não será proposta ao gestor a avaliação das ocorrências identificadas, pois há probabilidade acima do razoável de que essas não retratem irregularidades.

Propostas de encaminhamento

64. Recomendar à SLTI/MP que promova alterações no módulo SISRP do sistema Siasg, a fim de que sejam registradas as informações de todas as empresas que vierem a ser convocadas pela Administração para fornecimento de bem ou prestação de serviço decorrente de registro de preços, de modo que não sejam perdidas as informações dos primeiros convocados quando houver a necessidade de emitir empenhos para os demais fornecedores, à semelhança do preconizado no objetivo de controle AI 2.3 - Controle e Auditabilidade do Aplicativo - do Cobit 4.1.

3.2. Empresas com sócios em comum que apresentam propostas para o mesmo item de determinada licitação

Situação encontrada

65. Com vistas a identificar possíveis comportamentos inadequados de licitantes durante a realização do pregão, foi executado o procedimento de auditoria P3_1 (constante do diretório ‘Procedimentos’ do DVD à fl.6 do anexo 15) visando detectar a participação de empresas com sócios em comum que apresentaram propostas para o mesmo item de uma mesma licitação, fato que, potencialmente, restringiria a competitividade do certame e favoreceria a incidência de conluio entre os participantes.

66. Foram encontrados 16.547 casos em que pelo menos duas empresas deram lance para determinado item do pregão e possuíam, pelo menos, um sócio em comum conforme consta da planilha ‘P3_1_Resultado_Final.xls’ (constante do diretório ‘\Resultados\P3_1’ DVD anexo). Ressalte-se que os resultados obtidos representam apenas indícios, carecendo de análise caso a caso para a confirmação da irregularidade tratada neste achado de auditoria.

67. A participação de duas ou mais empresas com sócios em comum em um mesmo item do pregão pode caracterizar indício de conluio com o propósito de fraudar o certame. Cabe destacar que essa situação é tipificada como crime pelo art. 90 da Lei 8.666/1993, que assim dispõe:

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:



Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.’

68. Em tese, não há motivo aparente que justifique esse tipo de ocorrência. Na realidade, o que há é uma possibilidade de favorecimento mútuo entre as empresas envolvidas. Ora, se houver a existência de sócios em comum de empresas que disputam o mesmo item de um mesmo certame, há evidente prejuízo à isonomia e à competitividade da licitação. Nesse sentido, a prática de conluio entre licitantes tem sido amplamente condenada por este Tribunal, a exemplo dos julgados consignados nos Acórdãos 2.143/2007-TCU-Plenário e 1.433/2010-TCU-Plenário, que declararam a inidoneidade das empresas envolvidas e aplicaram multas aos gestores coniventes com a situação.

69. Como consequência desse tipo de comportamento, é possível que existam empresas atuando como ‘coelho’, ou seja, reduzindo os preços a fim de desestimular a participação de outros licitantes na etapa de lances, desistindo posteriormente do certame para beneficiar a outra empresa que esteja participando do conluio, que, por sua vez, acaba sendo contratada sem ter apresentado a melhor proposta, provocando, assim, prejuízo para a Administração.

70. Para exemplificar a situação apontada pelo achado, pode-se citar o caso de um pregão promovido pelo 59º Batalhão de Infantaria Motorizado do Comando do Exército (Uasg - 160004), onde participaram sete fornecedores, dos quais três possuíam um sócio em comum (fls. 242-251, anexo 13, volume 1). O administrador de uma das empresas era sócio-administrador de outras duas empresas, sendo que uma dessas empresas também era sócia da primeira.

71. O fato de a primeira empresa ter se sagrado vencedora do certame, constitui apenas um indício. Somente a partir de uma verificação mais aprofundada sobre os procedimentos adotados durante a licitação é que poderia ser identificada a existência ou não de conluio entre essa empresa e as duas outras licitantes que tinham o sócio em comum. No entanto, não foi possível fazer tal verificação no âmbito desta auditoria. Outros indícios desse comportamento também podem ser constatados na planilha ‘P3_1_Resultado_Final.xls’ (constante do diretório ‘\Resultados\P3_1’ do DVD à fl.6 do anexo 15).

72. Dessa forma, para minimizar a possibilidade da ocorrência desses conluios, é recomendável que os pregoeiros e demais servidores responsáveis pela condução dos procedimentos licitatórios, tomem ciência da composição societária das empresas participantes dos certames, de forma a ficarem atentos a atitudes potencialmente suspeitas envolvendo essas empresas. Essa verificação pode ser feita por meio do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf), o qual mantém informações do quadro societário das empresas, permitindo a emissão de alertas aos pregoeiros antes do início da fase de lances dos certames.

Critérios de auditoria

a) art. 90 da Lei 8.666/1993;

b) Acórdãos 2.143/2007-TCU-Plenário e 1.433/2010-TCU-Plenário.

Evidências

a) planilha ‘P3_1_Resultado_Final.xls’ contendo os indícios obtidos, disponível no diretório ‘\Resultados\P3_1’ do DVD anexo;

b) ata do pregão e telas do sistema E-Consulta (fls. 242-251, anexo 13, volume 1).

Causas

a) deficiências na integração entre os sistemas Sicaf e Comprasnet.

Conclusão

73. Foram encontrados diversos indícios de participação de empresas com sócios em comum e que apresentaram propostas para o mesmo item de uma mesma licitação, fato que poderia restringir a isonomia e a competitividade dos certames, favorecendo a incidência de conluio entre os participantes.

74. Essa situação pode contrariar o art. 90 da Lei 8.666/1993 e a jurisprudência desse Tribunal, conforme consignado nos Acórdãos 2.143/2007-TCU-Plenário e 1.433/2010-TCU-Plenário, e deve ser combatida pela Administração.

75. Assim, visando identificar previamente possíveis situações que deem ensejo à ocorrência desses conluios, é recomendável que os servidores responsáveis pela condução dos procedimentos licitatórios sejam alertados sobre a composição societária das empresas participantes dos certames, de forma a ficarem atentos a atitudes potencialmente suspeitas envolvendo essas empresas.

Propostas de encaminhamento

76. Recomendar à SLTI/MP que promova alterações no sistema Comprasnet para emitir alerta aos pregoeiros sobre a apresentação de lances, para o mesmo item, por empresas que possuam sócios em comum, com vistas a auxiliá-los na identificação de atitudes suspeitas no decorrer do certame que possam sugerir a formação de conluio entre essas empresas, em atenção ao art. 90 da Lei 8.666/1993.

3.3. Existência de licitantes reiteradamente desclassificados por não atenderem aos editais ou não honrarem suas propostas

Situação encontrada

77. Com base em recentes reuniões realizadas na Sefti visando orientar e tirar dúvidas de gestores públicos, percebe-se que uma de suas maiores preocupações e reclamações em relação à utilização da modalidade pregão em suas licitações é o alto índice de empresas que, quando convocadas a assinar os contratos, não apresentam a documentação exigida ou não levam a termo o compromisso assumido, sendo, então, desclassificadas. Tal fato causa insegurança nos gestores e prejuízo à Administração, que se vê obrigada a convocar os demais classificados até encontrar algum que preencha os requisitos, podendo até mesmo ser necessário proceder à convocação de dezenas de licitantes.

78. Dessa forma, foi executado o procedimento P3_3 visando analisar o comportamento inadequado de empresas participantes das licitações que vêm sendo constantemente desclassificadas dos certames licitatórios, considerando para isso as fases de aceitação da proposta, habilitação do licitante e adjudicação do objeto.

79. As ocorrências identificadas foram encaminhadas às unidades técnicas participantes desta FOC, considerando as suas respectivas clientelas no TCU, conforme consta da planilha ‘P3_3_SumCNPJRaizPregaoEmpresa.xls’ (DVD à fl.6 do anexo 15). Posteriormente, como algumas secretarias teriam muitos casos para verificar, foram aplicados alguns filtros nas propostas, com valores que estivessem acima de cem mil, quinhentos mil e um milhão de reais, conforme planilhas constantes do diretório ‘\Resultados\P3_3\Resultados_Filtrados’ do DVD à fl.6 do anexo 15.

80. De posse das planilhas filtradas, as equipes identificaram as empresas que mais incidiram em comportamentos ilegais, podendo inclusive comparar com ocorrências da mesma empresa em outros estados. Com as listas prontas, as equipes foram orientadas a visitar os órgãos envolvidos para obter documentos que pudessem comprovar os indícios apurados, bem como a analisar as atas dos respectivos pregões no Comprasnet e demais informações no sistema Siasg.

81. A partir da consulta realizada nas atas dos pregões, confirmaram-se situações recorrentes de empresas que participaram dos certames, apresentaram os lances mínimos e, ao serem convocadas pelo pregoeiro para o encaminhamento de documentação de habilitação ou de planilhas ajustadas aos seus lances, desistiram de forma repentina e injustificada. A descrição detalhada do procedimento encontra-se no arquivo ‘P3_3.docx’ do diretório ‘Procedimentos’ do DVD à fl.6 do anexo 15.

82. O comportamento descrito é expressamente vedado pela Lei 10.520/2002. Vejamos o art. 7º dessa Lei:

Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.’



83. Por outro lado, a Lei 8.666/1993 tipifica alguns comportamentos de gestores e de licitantes como crime:

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:



Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:

V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato.

Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.’

84. Da leitura acima, depreende-se que a adoção pelas empresas de conduta inadequada em procedimentos licitatórios é duramente condenada pela legislação. Ressalte-se que não se faz necessária a previsão dessa situação nos editais das licitações, pois trata-se de dispositivos legais autoaplicáveis, conhecidos pelos gestores e pelo mercado.

85. No presente achado, foram encontradas 31.793 empresas que foram desclassificadas por não atenderem aos editais ou não honrarem suas propostas, variando o número de ocorrências por empresa de 1 à 12.370 vezes e totalizando R$ 4.616.783.485,83 de valor estimado das contratações, conforme evidenciado na planilha ‘P3_3_tbl_proposta_sum_CNPJ.xls’ (diretório ‘Resultados’ do DVD à fl.6 do anexo 15). O quadro 1 (fl. 545, anexo 14, volume 2) apresenta as empresas que mais vezes foram desclassificadas.

86. Destaque-se que, conforme demonstrado no quadro anterior, diversas empresas têm adotado reiteradamente tal comportamento. Dessa forma, vêm retardando injustificadamente o andamento das licitações. Os motivos das desclassificações são os mais diversos possíveis, conforme demonstrado no quadro 2 (fl. 545v, anexo 14, volume 2), extraído do relatório da Secex-ES, cujo excerto das atas dos pregões mencionados está inserido às fls. 5-45 do anexo 2.

87. Ademais, essa conduta pode provocar contratações por valores potencialmente superiores. Isso acontece porque quando uma empresa participa de um certame sem possuir alguma das condições impostas ou sem manter sua proposta, ela pode influenciar as demais participantes.

88. Em casos extremos, é possível que algumas empresas atuem de uma forma que o mercado chama de ‘coelho’, apresentando propostas excessivamente baixas para que outras empresas que não estejam participando do esquema desistam de competir, por verificar que outro concorrente teria um preço que não lhes permitiria prosseguir na disputa. Assim, uma empresa que esteja em conluio com o ‘coelho’ ofereceria o segundo melhor lance e, por consequência, acabaria sendo contratada por um valor desvantajoso para a Administração.

89. Ainda há a possibilidade de casos em que o mercado é mais restrito e, por consequência, poucas empresas operam. Nesses casos, tal conduta poderia frustrar a contratação pretendida, caso essas empresas não honrassem seus compromissos e fossem desclassificadas sem justificativas aceitáveis. Nessas situações, o órgão seria obrigado a reiniciar toda a fase externa da licitação, causando prejuízo ainda maior para a Administração.

90. Além disso, a recorrente desclassificação de um mesmo conjunto de empresas sugere expectativa de impunidade perante a Administração, uma vez que é incomum sofrerem sanções dos gestores. Nesse tocante, a Sefti tem reiteradamente, em reuniões realizadas com os gestores, alertado sobre a necessidade de autuarem processo administrativo contra essas empresas com o intuito de declará-las inidôneas.

91. Caso isso fosse feito, essas empresas seriam obrigadas a mudar seu comportamento ou sairiam do mercado. Entretanto, não se tem notícias de casos em que empresas nessa situação tenham sofrido algum tipo de punição. A alegação mais comum dos gestores, também colocada em reuniões, é que não dispõem dos recursos humanos necessários para a condução desses processos. Essa situação acaba gerando um círculo vicioso, pois por um lado as empresas não são punidas e continuam tumultuando os processos licitatórios e, por outro, a Administração continua consumindo mais tempo e recursos para concluir seus processos, de modo que acaba não sendo possível autuar processos administrativos para puni-las.

92. Ademais, vale lembrar que o efeito pretendido, no sentido de afastar as empresas ditas ‘aventureiras’, não se dá de forma imediata. Naturalmente, leva certo tempo até que o órgão consolide uma reputação de intolerância a este tipo de prática perante o mercado, distanciando de seus certames as licitantes que participam de licitações sem cumprir todos os requisitos previstos nos editais.

93. Para tanto, é fundamental que os órgãos estruturem seus setores de compras com os recursos mínimos necessários ao cumprimento de suas obrigações, pois diante da sanção prevista no art. 7º da Lei 10.520/2002, e considerando o princípio da indisponibilidade do interesse público, conclui-se que o gestor responsável pela condução da licitação tem o dever legal de proceder à aplicação de sanção às empresas que não atendam aos editais ou não honrem suas propostas.

94. Dessa forma, e considerando o dever funcional previsto nos incisos III e XII do art. 116 da Lei 8.112/1990, o gestor não pode furtar-se a dar cumprimento ao art. 7º da Lei do Pregão, pois ao tomar conhecimento de um ato ilegal cometido por parte de uma empresa licitante, tem o dever de ofício de autuar processo administrativo:

Art. 116. São deveres do servidor:



III - observar as normas legais e regulamentares;

XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.’

95. O próprio art. 7º da Lei 10.520/2002 reforça essa obrigação ao estabelecer que quem praticar um dos atos ilegais tipificados ‘(...) ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios (...)’ (grifamos). Ora, se a Lei impõe que a empresa licitante sofrerá sanção e os princípios constitucionais e do direito administrativo exigem que haja contraditório e ampla defesa, essa defesa se dará por meio de processo administrativo que deve, obrigatoriamente, ser aberto pelo gestor público do órgão contratante. Uma analogia pode ser usada com o art. 87 da Lei 8.666/1993 que prevê a aplicação de sanções às empresas contratadas, garantida a prévia defesa, levando a concluir pela obrigação da instauração de processos administrativos.

96. A Lei prevê ainda sanções administrativas e penais aos servidores que descumprirem os preceitos previstos por ela, como, por exemplo, se omitir diante de ilegalidades da qual venham a tomar conhecimento:

Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar.’



97. Nesse sentido, também já deliberou esta Corte de Contas consignando no item 16, subitem h.12, do relatório condutor do Acórdão 1.433/2010-TCU-Plenário que:

a) conluio para fraudar licitação autoriza declaração de inidoneidade dos participantes para licitar, ainda que inexistente débito decorrente de prejuízo ao erário (Acórdão 785/2008-Plenário);



b) é possível afirmar-se da existência de conluio entre licitantes a partir de prova indiciária. (...) Indícios são provas, se vários, convergentes e concordantes (Acórdão 2.143/2007-Plenário).

A baixa materialidade de alguns dos certames questionados nestes autos não deve ensejar a não declaração da inidoneidade para licitar ou a não aplicação de multa, uma vez que se exige dos agentes públicos, assim como das empresas contratadas com recursos públicos, um comportamento adequado, isto é, dentro do que a sociedade considera correto, do ponto de vista ético e moral. O gestor público deve obediência aos mandamentos legais e constitucionais, notadamente ao princípio da moralidade pública (STJ, REsp 662.322 e 677.159 e PET 1.301). (grifamos).

(...)

As irregularidades tratadas nesta representação ostentam gravidade bastante e devem merecer o repúdio deste Tribunal. As evidências de fraude são suficientes.’

98. Dessa forma, resta claro que a abertura de processos contra empresas infratoras não apenas é importante para disciplinar os mercados e afastar essas empresas, mas é também uma obrigação de ofício dos gestores, sob pena de sofrerem sanções administrativas e penais previstas na legislação, além de abertura de representação e aplicação de penalidades pelo Tribunal de Contas da União, conforme previsto no art. 71, inciso XI, da Constituição Federal c/c art. 1º, incisos VIII e IX, da Lei 8.443/1992:

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:



XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.

Art. 1º Ao Tribunal de Contas da União, órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição Federal e na forma estabelecida nesta Lei:

VIII - representar ao poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados, indicando o ato inquinado e definindo responsabilidades, inclusive as de Ministro de Estado ou autoridade de nível hierárquico equivalente;

IX - aplicar aos responsáveis as sanções previstas nos arts. 57 a 61 desta Lei.’

99. Outro ponto a ressaltar é que os gestores frequentemente possuem visão apenas parcial do comportamento do mercado. Nesse procedimento, verificou-se que a conduta inconveniente das empresas se repete em vários órgãos de diversas unidades da federação, reforçando a necessidade de se promover alterações no sistema com vistas a possibilitar uma visão nacional da situação por parte dos gestores. O quadro 3 (fl. 546, anexo 14, volume 2) demonstra a situação encontrada pela Secex-ES.

100. Com a atuação dos gestores, espera-se que a incidência deste problema diminua no âmbito dos seus respectivos órgãos, em função da reputação que esses construirão junto ao mercado, e que as empresas punidas deixem de criar problemas não só para o órgão contratante, mas também para outros órgãos da APF.

101. Por fim, por se tratarem de indícios de irregularidades, faz-se necessário encaminhamento das ocorrências identificadas à Segecex com o propósito de subsidiar possíveis ações de controle, na forma relatada no parágrafo 6.

Critérios de auditoria

a) art. 7º da Lei 10.520/2002;

b) arts. 82, 90, 93 e 96, V, da Lei 8.666/1993;

c) art. 116, incisos III e XII, da Lei 8.112/1990;

d) art. 1º, incisos VIII e IX, da Lei 8.443/1992;

e) art. 71, XI da Constituição Federal;

f) Acórdão 1.433/2010-TCU-Plenário.

Evidências

a) planilhas contendo resultados do procedimento constantes do diretório ‘Resultados\P3_3’ do DVD à fl.6 do anexo 15: P3_3_tbl_proposta_sum_CNPJ.xls, P3_3_SumCNPJRaizPregaoEmpresa.xls, P3_3_6_SumCNPJRaizPregao1MEmpresa.xls, P3_3_6_SumCNPJRaizPregao500kEmpresa.xls e P3_3_6_SumCNPJRaizPregao100kEmpresa.xls.

Causas

a) inobservância do art. 7º da Lei 10.520/2002 por parte das empresas e dos gestores públicos;

b) ausência de atitude diligente dos gestores no sentido de autuar processos administrativos visando punir as empresas.

Conclusão

102. Ao analisar o resultado final dos pregões realizados no sistema Comprasnet a partir de 2006, verificou-se a ocorrência de empresas que, quando convocadas a apresentarem a documentação exigida ou a assinarem o contrato, não apresentaram a documentação ou não levaram a termo o compromisso assumido, sendo, então, desclassificadas. Tal fato pode causar insegurança nos gestores públicos dos órgãos contratantes, bem como prejuízo à Administração, que se vê obrigada a convocar os demais licitantes, na ordem de classificação, até encontrar algum que preencha os requisitos, podendo haver necessidade de convocação de dezenas de licitantes.

103. A despeito de as empresas declararem, antes do início da fase de lances, que atendem aos requisitos de habilitação e de proposta exigidos no edital, em alguns casos, mesmo sabendo previamente não atender às condições mínimas, as empresas se arriscam em participar das licitações, confiando no fato de que não serão penalizadas.

104. Do contato com alguns gestores e da experiência vivenciada nos trabalhos de rotina da Sefti, verifica-se, na prática, a baixa incidência de instauração de processos administrativos para penalizar as empresas enquadradas nos casos supramencionados por parte dos órgãos envolvidos, abstendo-se, esses, da oportunidade de afastar essas empresas dos processos licitatórios.

105. Considerando a gravidade dos indícios encontrados, a inércia de agentes públicos envolvidos e a recorrente prática desse tipo de comportamento por algumas empresas, entende-se que já seria possível promover audiência de gestores omissos que não autuaram processos administrativos contra as empresas que infringiram o art. 7º da Lei 10.520/2002. Entretanto, como a maioria dos gestores desconhece a importância e a obrigatoriedade dessa prática e a cultura predominante na Administração é a de não autuar processos nesses casos, optou-se, nesse momento, por deliberações orientadoras em detrimento de audiências dos responsáveis, sem prejuízo da adoção dessa medida em oportunidades futuras.

Propostas de encaminhamento

106. Determinar à SLTI/MP que oriente os gestores dos órgãos integrantes do Sisg a autuarem processos administrativos contra as empresas que praticarem atos ilegais previstos no art. 7º da Lei 10.520/2002, alertando-os que a não autuação sem justificativa dos referidos processos poderá ensejar a aplicação de sanções, conforme previsão do art. 82 da Lei 8.666/1993, bem como representação por parte do Tribunal de Contas da União, com fulcro no art. 71, inciso XI, da Constituição Federal c/c art. 1º, inciso VIII, da Lei 8.443/1992.

107. Recomendar à SLTI/MP que promova alterações no sistema Comprasnet visando possibilitar a consulta da quantidade de vezes em que as empresas participantes de um certame licitatório foram anteriormente desclassificadas, bem como permita acesso às respectivas atas, com o intuito de subsidiar a instauração de processos administrativos contra aquelas que vêm recorrentemente infringindo atos tipificados no art. 7º da Lei 10.520/2002.

108. Recomendar ao Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais/MP, ao Conselho Nacional de Justiça e ao Conselho Nacional do Ministério Público que orientem os órgãos e entidades sob sua atuação acerca da necessidade de autuarem processos administrativos contra as empresas que praticarem atos ilegais tipificados no art. 7º da Lei 10.520/2002, alertando-os que a não autuação sem justificativa dos referidos processos poderá ensejar a aplicação de sanções a seus gestores, conforme previsão do art. 82 da Lei 8.666/1993, bem como representação por parte do Tribunal de Contas da União, com fulcro no art. 71, inciso XI da Constituição Federal c/c art. 1º, inciso VIII, da Lei 8.443/1992.

109. Recomendar ao Ministério da Defesa, ao Senado Federal, à Câmara dos Deputados e ao Tribunal de Contas da União que autuem processos administrativos contra as empresas que praticarem atos ilegais tipificados no art. 7º da Lei 10.520/2002, alertando que a não autuação sem justificativa dos referidos processos poderá ensejar a aplicação de sanções a seus gestores, conforme previsão do art. 82 da Lei 8.666/1993, bem como representação contra os mesmos por parte do Tribunal de Contas da União, com fulcro no art. 71, inciso XI da Constituição Federal c/c art. 1º, inciso VIII, da Lei 8.443/1992.



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