Grupo II – classe IIIVIIIX plenário (1ª Câmara)



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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC-019.596/2006-2
GRUPO I - CLASSE I – Plenário

TC – 019.596/2006-2 (c/ 13 anexos em 15 volumes)

Natureza: Pedido de Reexame


Assunto: Relatório de Auditoria


Entidade: Petrobras Transportes S/A - Transpetro

Interessado: Petrobras Transportes S/A - Transpetro

Advogados constituídos nos autos: Maria Carolina Gomes Pereira Vilas Boas (OAB/RJ 1176-B), Gustavo Cortês de Lima (OAB/DF 10.969), Claudismar Zupiroli (OAB/DF 12.250)


Sumário: PEDIDO DE REEXAME. CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS APTOS A ALTERAR A DELIBERAÇÃO RECORRIDA. NEGADO PROVIMENTO.
1. A pré-qualificação em processos licitatórios deve definir os aspectos qualitativos e quantitativos do serviço ou obra a ser realizado, sob pena de se violar o princípio da publicidade e o da busca de ampla competitividade.

RELATÓRIO

Trata-se de pedido de reexame interposto pela Transpetro contra o Acórdão 1888/2007, o qual foi proferido em sede de Relatório de Auditoria realizada naquela entidade com o objetivo de examinar o procedimento licitatório e as contratações oriundas da carta convite internacional 006.8.020.05.0/2005, referente à licitação para construção de 26 navios no âmbito do Programa de Modernização e Expansão da Frota – Promef.

Mediante o Acórdão 2226/2007-Plenário, foi negado provimento a embargos de declaração opostos contra Acórdão 1888/2007-Plenário.

Quanto à admissibilidade do recurso, a unidade técnica propôs que fosse conhecido.

Em relação ao mérito, a Serur assim se manifestou:

Argumento

A Petrobras Transportes S/A - TRANSPETRO opôs embargos de declaração (fls. 1/6 do anexo XII) contra os itens 9.3.4, 9.3.5 e 9.3.8 do Acórdão 1888/2007 - Plenário, no entanto, o recurso não foi conhecido, conforme decisão proferida no Acórdão 2226/2007 – Plenário (fls. 3/4, Anexo XIII).

Afirma a recorrente que esta Corte se equivocou ao não conhecer os embargos, pois tal recurso apontou todas as omissões existentes nas determinações constantes dos itens acima referidos.

Alega que o reconhecimento de alguma omissão no julgado pode acarretar modificação de seu conteúdo, sendo possível a concessão de efeitos infringentes aos embargos de declaração propostos.

Requer, preliminarmente, sejam conhecidos tais embargos e concedido seu efeito suspensivo.



Análise

Restou caracterizada, segundo decisão do colegiado do Plenário desta Corte – Ac. 2226/2007 - P, a tentativa de rediscussão do mérito das orientações exaradas, procedimento inaceitável na via recursal eleita, qual seja, embargos de declaração. Isto porque apenas procurou-se ‘demonstrar ou a eventual inconformidade dos comandos desta Corte com normas internas da embargante, ou a eventual inviabilidade de execução das determinações feitas, ou, ainda, a necessidade de limitar a abrangência destas ao âmbito do objeto tratado no processo apreciado’ (fl. 8-verso, Anexo XII). Como não se caracterizaram obscuridades, omissões nem contradições na decisão recorrida, os embargos de declaração não foram conhecidos.

Concorda-se, nesse caso, com a posição adotada por esta Corte de Contas, sendo o presente recurso o adequado para reexaminar as questões levantadas pela recorrente, tendo sido concedido efeito suspensivo aos itens 9.3.4, 9.3.5 e 9.3.8 do Acórdão 1888/1007 – P (fl. 9, Anexo XIII).

Argumento

O primeiro subitem questionado é o 9.3.4 que assim dispôs:

‘9.3. determinar à Transpetro que:

(...)


9.3.4. em instrumentos convocatórios de licitações e pré-qualificações, defina o objeto a ser licitado de forma clara e precisa, com indicação precisa de aspectos qualitativos e quantitativos, nos termos do item 1.3 do regulamento licitatório aprovado pelo Decreto 2745/1998;’ (grifou-se)

A recorrente afirma, de início, que licitações e pré-qualificações são institutos distintos, com objetivos diversos, não podendo, assim, serem tratados como análogos.

Alega que a pré-qualificação perderia seu objetivo se a determinação fosse cumprida da forma em que foi proferida. Isto porque a exigência de definição dos aspectos qualitativos e quantitativos do serviço ou da obra a ser realizada seria cabível somente no processo licitatório, mas não nessa fase prévia, facultativa, porém, importante para pesquisar o mercado capacitado de executar obras e serviços incomuns.

Ademais, frisa-se que na pré-qualificação não se buscam propostas concretas, sendo desnecessárias definições além do objeto a ser contratado.

Requer-se, então, revisão da determinação do subitem 9.3.4, excluindo-se a referência à etapa de pré-qualificação, ou, alternativamente, limitando sua abrangência à operação analisada pela equipe de auditoria do TCU, isto é, o Promef.

Análise

Equivoca-se a recorrente ao afirmar que o procedimento licitatório e a pré-qualificação são completamente distintos. De fato, ocorrem em momentos diferentes, mas estão interligados pelo objeto que se objetiva contratar.

A pré-qualificação é regulamentada pelo art. 114 da Lei de Licitações:

‘Art. 114. O sistema instituído nesta Lei não impede a pré-qualificação de licitantes nas concorrências, a ser procedida sempre que o objeto da licitação recomende análise mais detida da qualificação técnica dos interessados.

(...)

§ 2o Na pré-qualificação serão observadas as exigências desta Lei relativas à concorrência, à convocação dos interessados, ao procedimento e à analise da documentação.’ (grifou-se)



A leitura desse dispositivo já sinaliza para a necessidade de serem observadas, quando da pré-qualificação, as normas relativas à concorrência e ao seu procedimento.

Veja o que o renomado administrativista Marçal Justen Filho em ‘Comentários à lei de Licitações e Contratos Administrativos’, 11ª edição, Ed. Dialética, páginas 658 e 659 afirma:

‘A pré-qualificação consiste na dissociação da fase de habilitação do restante do procedimento da concorrência. (...) Instaura-se um procedimento seletivo preliminar (...). Os licitantes que preencherem os requisitos previstos serão considerados pré-habilitados para a concorrência. Somente eles estarão legitimados para a concorrência. Serão convocados para apresentar suas propostas em data futura a ser definida. A pré-qualificação acarreta uma dissociação entre as fases de habilitação e de julgamento das propostas. (...) não é admissível o sistema de pré-qualificação quando a licitação não versar sobre objeto que apresente peculiaridades. Essas peculiaridades fazem presumir que apenas particulares dotados de certos requisitos não ordinários poderiam executar satisfatoriamente o objeto.’ (grifou-se)

Da leitura do texto acima, depreende-se que a pré-qualificação é tão somente antecipação da fase habilitatória da modalidade de licitação concorrência, possível quando o objeto apresente peculiaridades que a justifique.

Nessa linha, torna-se insuficiente mera menção do objeto da concorrência nessa fase de pré-qualificação, como requer a recorrente. Faz-se necessário defini-lo de forma clara e precisa, indicando seus aspectos qualitativos e quantitativos. Isto porque para que sejam selecionados licitantes aptos a executarem satisfatoriamente o objeto, tanto os participantes da pré-qualificação como das demais fases do procedimento licitatório devem estar cientes de todas as peculiaridades do objeto.

Ademais, para que a Administração Pública decida pela pré-qualificação, deverá analisar todos os aspectos do objeto que se quer contratar a fim de verificar suas particularidades, para justificar, assim, a necessidade de realizar previamente a habilitação dos licitantes.

Por fim, há que se atentar para o que o item 1.3 do Regulamento Licitatório da Petrobras dispõe acerca da obrigatoriedade de definição das características do objeto licitado, essenciais à perfeita compreensão, pelos interessados, dos trabalhos a realizar, corroborando a tese acima:

‘1.3 Nenhuma obra ou serviço será licitado sem a aprovação do projeto básico respectivo, com a definição das características, referências e demais elementos necessários ao perfeito entendimento, pelos interessados, dos trabalhos a realizar, nem contratado, sem a provisão dos recursos financeiros suficientes para sua execução e conclusão integral.’ (grifou-se)

Quanto ao requerimento de que essa determinação seja restrita ao Promef, verifica-se descabido na medida em que a determinação 9.3.4 visa ao cumprimento do normativo que regulamenta o procedimento licitatório no âmbito da Petrobras bem como da Lei de Licitações, devendo ser seguida em todo e qualquer processo licitatório e de pré-qualificação.

Dessa forma, concorda-se com a Unidade Técnica e com o Acórdão impugnado, devendo a determinação ser mantida em seus exatos termos.



Argumento

O segundo subitem do Acórdão 1888/2007 – Plenário perquirido é o 9.3.5, em que foi proferida a seguinte determinação à TRANSPETRO:

‘9.3.5. abstenha-se de estabelecer em procedimentos licitatórios, inclusive de pré-qualificação, critérios classificatórios que utilizem como parâmetro de eliminação do certame a pontuação dos primeiros colocados, bem como previsão de limitação a um determinado número de qualificados previamente definido, por contrariarem os princípios da competitividade e da isonomia, limitando-se a estabelecer requisitos técnicos, jurídicos, financeiros e econômicos indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações a serem contratadas, com a estipulação de um mínimo de capacitação a ser atingido, nos termos do inciso XXI do art. 37 da Constituição da República e das alíneas a e b do item 1.8 do regulamento licitatório aprovado pelo Decreto 2745/1998;’ (grifou-se)

A recorrente requer que essa determinação se restrinja ao âmbito do Promef, por ser este o objeto do presente processo.



Análise

Como se pode verificar da leitura do subitem acima, a determinação ora recorrida baseia-se nos Princípios da competitividade e da isonomia norteadores da Administração Pública em geral, assim como o inciso XXI do art. 37 da Constituição da República e as alíneas a e b do item 1.8 do regulamento licitatório aprovado pelo Decreto 2745/1998 não se limitam a dispor sobre determinado procedimento licitatório ou programa.

Isto posto, não há que se falar em restringir seu âmbito de aplicação somente ao Promef, devendo ser obedecida em todo e qualquer procedimento licitatório no âmbito da Estatal.

Concorda-se, assim, com os termos da determinação proferida pelo Acórdão 1888/2007 – P.



Argumento

Por fim, o recorrente manifesta discordância quanto à determinação contida no seguinte subitem da decisão ora recorrida:

‘9.3.8. registre, em atas devidamente formalizadas, quaisquer negociações técnicas e de preços ocorridas em suas licitações, com indicando dos nomes de todos os envolvidos, em observância ao subitem 6.23 do regulamento licitatório aprovado pelo Decreto 2745/1998.’

Afirma-se que essa determinação não é compatível com o item 6.23 do regulamento de licitações da Petrobras, sendo inviável sua execução, na medida em que o detalhamento em ata que se quer impor ‘não se coaduna com dinâmica própria desta etapa, que exige dos envolvidos a constante busca de soluções técnicas e comerciais para que se atinjam os fins almejados’ (fl. 7, Anexo XIII).

Ademais, segundo o recorrente, a interpretação desse item do regulamento deve ser no sentido de que sejam registrados em ata somente as partes conclusivas das negociações realizadas e/ou históricos e aspectos técnicos e de preços relevantes.

Pede, então, que sejam incluídas na determinação do subitem 9.3.8 do Acórdão 1888/2007 Plenário as expressões ‘partes conclusivas’ e/ou ‘histórico e aspectos técnicos e de preços relevantes’ e que seja limitada sua abrangência ao Promef.



Análise

Verifica-se pela análise dos autos e do relatório de fiscalização que ao serem solicitados, pela equipe de auditoria, documentos e atas que indicassem como foram realizadas as negociações dos preços das propostas do Convite Internacional nº 006.8.020.05.0/2005 (item ‘f.2’ do Ofício de Requisição nº 05-752/2006 - fls. 52/53, v. p.), não foram trazidas pela Estatal quaisquer registros dessas negociações.

Limitou-se, entretanto, a mostrar a situação anterior e posterior à negociação, citando apenas seus principais pontos. Constatou-se somente um resumo, não havendo quaisquer atas detalhassem como se desenrolou a negociação e os respectivos responsáveis envolvidos nesse processo (fl. 64/70, Anexo X).

Este modo de agir se coaduna com o pedido do recurso ora analisado, vez que se quer restringir a determinação para que somente seja obrigatório o registro em ata das ‘partes conclusivas’ das negociações técnicas e de preços ocorridas em suas licitações.

Nesse ponto há que se concordar com a Unidade Técnica e com o Acórdão 1888/2007- P, vez que as negociações foram feitas, ao que parece, informalmente, sem qualquer obediência aos requisitos formais exigidos.

Faz-se necessário atentar para o fato de que o procedimento licitatório caracteriza ato administrativo formal, conforme se depreende do parágrafo único do art. 4º da Lei nº 8.666/93:

‘Art. 4  Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.

Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública.’ (grifou-se)

Ademais, segundo o art. 51, §3º do mesmo normativo, o registro em ata é necessário para fins de eventuais responsabilizações da Comissão que participar das negociações:

‘Art. 51


(...) § 3  Os membros das Comissões de licitação responderão solidariamente por todos os atos praticados pela Comissão, salvo se posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão.’ (grifou-se)

Por sua vez, o Regulamento licitatório aprovado pelo Decreto nº 2.745/98 dispõe no item 6.23:

‘6.23 Qualquer que seja o tipo ou modalidade da licitação, poderá a Comissão, uma vez definido o resultado do julgamento, negociar com a firma vencedora ou, sucessivamente, com as demais licitantes, segundo a ordem de classificação, melhores e mais vantajosas condições para a PETROBRAS. A negociação será feita sempre por escrito, e as novas condições dela resultante passarão a integrar a proposta e o contrato subseqüente.’ (grifou-se)

A interpretação a ser dada a esses dispositivos está em conformidade com a determinação proferida, pois é mister registrar em ata todo e qualquer aspecto da negociação realizada, até para que se tenha respaldado em documento formal a negociação que acarretou o acordo firmado, caso seja posteriormente argüida alguma divergência pela empresa contratada.

Nessa linha, há que se considerar também a materialidade envolvida no Promef, cerca de 5,6 bilhões de reais, devendo seu objetivo ser pautado em procedimento administrativo transparente e formal, conforme preceitos legais, a fim de que seja garantido o direito de fiscalização pela sociedade civil e pelos controles interno e externo.

Quanto ao pedido de restrição dessa determinação ao âmbito do Promef, verifica-se ser impróprio, na medida em que a determinação do item 9.3.8 do Ac. 1888/2007 – Plenário é para que se cumpra norma legal, abrangendo, portanto, todo e qualquer procedimento licitatório a ser realizado pela recorrente.

Assim, a determinação deve ser mantida em seus exatos termos.

CONCLUSÃO

Dessa forma, não há como acolher os argumentos apresentados pelo recorrente, devendo ser mantido inalterado o Acórdão nº 1888/2007 – Plenário.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

Ante o exposto, submetemos os autos à consideração superior, propondo:

- com fundamento no art. 48 da Lei nº 8.443, de 1992, conhecer o presente pedido de reexame, para, no mérito, ser-lhe negado provimento, mantendo o Acórdão 1888/2007 – Plenário/TCU em seus exatos termos; e

- dar ciência da deliberação que vier a ser adotada bem como relatório e voto que a fundamentarem à recorrente.”

É o Relatório.



VOTO
Trata-se de pedido de reexame interposto pela Transpetro contra os itens 9.3.4, 9.3.5 e 9.3.8 do Acórdão 1888/2007-Plenário.

No que diz respeito à admissibilidade recursal, manifesto-me de acordo com a proposta precedente no sentido de que o recurso deve ser conhecido.

Quanto ao mérito, alinho-me à proposta da Serur, tecendo, contudo, algumas considerações adicionais.

Questiona a recorrente a necessidade de definição do objeto com os seus aspectos qualitativos e quantitativos nos instrumentos convocatórios de pré-qualificações. Argumenta, em síntese, que nessa fase não se busca nenhuma proposta concreta e sim a pesquisa do mercado. Destaca ainda que a referida exigência descaracterizaria o próprio instituto.

Entretanto, o instituto em tela nada mais é do uma antecipação da fase habilitatória técnica da licitação, cabível diante de determinadas peculiariedades do objeto a ser licitado. O Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, a meu ver, bem definiu o conceito (Declaração de Voto constante do TC 005.612/2006-6):

“Considero, no entanto, relevante observar que em regra os procedimentos de pré-qualificação e habilitação não se confundem. No procedimento da pré-qualificação previsto no art. 114 da Lei nº 8.666/93, se avalia a qualificação técnica dos interessados, ou seja, se as empresas atendem os requisitos técnicos necessários para participar da licitação, enquanto que na fase de habilitação disposta nos arts. 27 a 31 da mesma lei, exigi-se dos interessados além da comprovação da qualificação técnica documentação relativa a habilitação jurídica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal ...”

Em sendo assim, é imprescindível que o objeto esteja adequadamente definido para que os potenciais licitantes possam definir o seu interesse em participar do certame. Viola o princípio da publicidade e transparência exigir que os licitantes acudam a habilitação sem que eles sequer possam, ante a imprecisão do objeto, avaliar a adequação da futura contratação a sua atuação no mercado. Tal incerteza redundaria em afastar eventuais fornecedores e poderia comprometer a busca pela proposta mais vantajosa para a Administração.

Em suma, a pré-qualificação faz parte do procedimento licitatório e a ela se aplica o tanto o § 2o do art. 70 da Lei 8.666/93 quanto o item 1.3 do Regulamento Licitatório da Petrobras, a seguir transcrito:

‘1.3 Nenhuma obra ou serviço será licitado sem a aprovação do projeto básico respectivo, com a definição das características, referências e demais elementos necessários ao perfeito entendimento, pelos interessados, dos trabalhos a realizar, nem contratado, sem a provisão dos recursos financeiros suficientes para sua execução e conclusão integral.’

Já quanto ao argumento de que a empresa precisa sondar previamente o mercado, não se olvida da necessidade dessas informações em um planejamento de aquisições de grande porte como o aqui tratado. Entretanto, deve a empresa utilizar-se para tanto de outros meios que não a pré-qualificação estatuída no art. 114 da Lei 8.666/93.

Diante do exposto, Voto por que o Tribunal adote o Acórdão que ora submeto à deliberação deste Colegiado.
Sala das Sessões, em 26 de março de 2008.

Benjamin Zymler


Relator

ACÓRDÃO Nº 477/2008- TCU - PLENÁRIO


1. Processo: n.º TC - 019.596/2006-2 (c/ 13 anexos em 15 volumes)
2. Grupo: I ‑ Classe de Assunto: I – Pedido de Reexame
3. Interessado: Petrobras Transportes S/A - Transpetro
4. Entidade: Petrobras Transportes S/A - Transpetro
5. Relator: Ministro Benjamin Zymler.
5.1. Relator da deliberação recorrida: Ministro Aroldo Cedraz
6. Representante do Ministério Público: não atuou
7. Unidade Técnica: Serur
8. Advogados constituídos nos autos: Maria Carolina Gomes Pereira Vilas Boas (OAB/RJ 1176-B), Gustavo Cortês de Lima (OAB/DF 10.969), Claudismar Zupiroli (OAB/DF 12.250)

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de pedido de reexame interposto contra o Acórdão 1888/2007, proferido em sede de Relatório de Auditoria realizada na Petrobras Transporte S/A - Transpetro com o objetivo de examinar o procedimento licitatório e as contratações oriundas da carta convite internacional 006.8.020.05.0/2005, referente à licitação para construção de 26 navios no âmbito do Programa de Modernização e Expansão da Frota - Promef;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. com fulcro nos arts. 32, 33 e 48 da Lei 8.443/92, conhecer do presente pedido de reexame, para, no mérito, negar-lhe provimento; e

9.2. dar ciência ao recorrentes do teor desta deliberação.


10. Ata nº 9/2008 – Plenário

11. Data da Sessão: 26/3/2008 – Ordinária

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-0477-09/08-P

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: Walton Alencar Rodrigues (Presidente), Valmir Campelo, Ubiratan Aguiar, Benjamin Zymler (Relator), Augusto Nardes, Aroldo Cedraz e Raimundo Carreiro.

13.2. Auditores convocados: Augusto Sherman Cavalcanti e Marcos Bemquerer Costa.



WALTON ALENCAR RODRIGUES

BENJAMIN ZYMLER

Presidente


Relator

Fui presente:

PAULO SOARES BUGARIN

Procurador-Geral, em exercício







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