Grupo I classe VII plenário



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CONCLUSÃO

Observou-se que a principal causa das ocorrências levantadas nos autos foi a abrangência do objeto da licitação e a não-previsão da possibilidade de adjudicação por itens. A Ancine pretendeu, mediante um único objeto, terceirizar praticamente todo o setor de informática, abrangendo especificação e desenvolvimento de sistemas, desenvolvimento de aplicativos para internet (Web), infra-estrutura e administração de redes, processamento de dados, operação de computadores, help desk, modelagem e administração de banco de dados, produção de informação e estatística e treinamento de informática.

Diante da amplitude do objeto, a Agência procurou direcionar a licitação para empresas de grande porte, admitindo, sem justificativas convincentes, a premissa de que empresas maiores estariam em melhores condições para execução do contrato. Em conseqüência, fixou critérios de qualificação e pontuação técnica, que restringem o caráter competitivo do certame e, por vezes, oneram o futuro ajuste.

Quanto ao mérito da contratação, é compreensível a preocupação da administração em dotar a autarquia de ferramentas informatizadas para o melhor exercício de suas atribuições, pois é incontestável a importância da informática no mundo atual, ainda mais em se tratando de instituição recentemente criada e sem estrutura anterior que a amparasse. Mas, apesar da alegada urgência, não se justifica que a contratação de todos os serviços seja feita sem que haja setor de informática com condições mínimas de funcionamento, imprescindíveis para a identificação das suas necessidades e, consequentemente, para a especificação dos ajustes a serem firmados.

É fundamental que o setor de informática tenha, preliminarmente à contratação, políticas, padrões, procedimentos e estrutura organizacional bem definidos, com as responsabilidades de suas unidades claramente estabelecidas e documentadas.

Sem esses pré-requisitos, vários riscos são maximizados, como o desenvolvimento de sistemas que não satisfaçam os objetivos do seu negócio, a vulnerabilidade da segurança das informações, a descontinuidade provocada pela troca de empresas, a dependência em relação à prestadora dos serviços pela falta da internalização das informações na autarquia, a ausência de controle efetivo da execução do contrato, a possibilidade da contratada criar demandas desnecessárias por serviços e produtos, acarretando perdas e investimentos inúteis.

Quanto ao risco de a Ancine tornar-se dependente da prestadora de serviços, cabe acrescentar que o não-parcelamento do objeto amplia essa possibilidade, pois, com o passar do tempo, a troca de empresas é dificultada em virtude da experiência adquirida pelo prestador no negócio da autarquia, podendo ficar a entidade vulnerável a exigências descabidas para dar continuidade ao trabalho.

Mesmo com o parcelamento, tal risco, ainda que em menor grau, ainda persiste. Nesse caso, é importante a inclusão de cláusulas nos contratos que obriguem o repasse de informações e documentações do prestador de serviços para a autarquia e para o novo contratado, quando ocorrer.

Sobre as razões de justificativas e a manifestação da empresa CTIS, entende-se insuficientes para descaracterizar as falhas apontadas, salvo quanto à pontuação relacionada às parcerias. Apesar disso, opina-se pela não-aplicação de sanção aos responsáveis, em virtude de:

no âmbito do TC 018.487/2002-0, que trata de representação formulada contra possíveis irregularidades em concorrência realizada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, cujo objeto é praticamente o mesmo da licitação em tela, o Tribunal ter deliberado, por meio do Acórdão 247/2003 - Plenário, no sentido de não apenar os responsáveis, salientando-se que as ocorrências levantadas naqueles autos assemelham-se bastante as tratadas neste processo;

não estar caracterizado nos autos má-fé dos responsáveis em direcionar o certame a alguma empresa específica nem prejuízo concreto para a administração, pois foi suspensa a licitação, não havendo vencedor;

a entidade estar iniciando suas atividades, ainda não tendo a estrutura mínima no setor de informática, o que influenciou na decisão dos dirigentes de direcionar a licitação a empresas de grande porte;

as informações constantes nos autos demonstrarem a preocupação dos administradores da agência em selecionar a melhor empresa, diante das suas atuais condições.

Não obstante, houve restrição significativa do caráter competitivo do certame, em virtude do não-parcelamento do objeto, do estabelecimento de diversos critérios de pontuação técnica sem a comprovação de seus benefícios diretos para a contratação, como, tempo de existência da licitante, tempo de prestação de serviços de forma contínua a um único cliente, quantidade de profissionais alocados simultaneamente a um único cliente, entre outros, bem como a adoção de exigências que podem conduzir um ajuste mais oneroso, como a fixação de remuneração mínima e de obrigatoriedade de fornecimento de plano de saúde e vale-refeição e a pontuação técnica em relação à aplicação de percentual do faturamento em treinamento. A continuidade da licitação e a efetiva contratação nesses moldes tornariam real o prejuízo à agência, que, neste momento é apenas potencial. Assim, é oportuna a anulação da Concorrência nº 2/2003, bem como determinações específicas à Ancine.

É importante acrescentar que, caso o Tribunal decida pela aplicação de multa, deve considerar a ausência de responsabilidade dos membros da CPL e do Sr. José Ribeiro Mendes, convidado para colaborar na análise dos demonstrativos contábeis, em razão de não terem participado diretamente da formulação das especificações técnicas, com exceção da presidente da comissão, que negou provimento ao recurso da empresa Bureau Tecnologia Ltda., formulada nos mesmos termos da presente representação (fls. 158/159 - anexo I). Também será necessária a oitiva dos membros da diretoria colegiada, pois aprovou o projeto básico que definiu o modelo da contratação que foi a causa das principais ocorrências, conforme alegações à fl. 278.”

8.Em face do exposto, propôs, com a aquiescência da Sra. Diretora e da Sra. Secretária de Controle Externo Substituta:

“a) conhecer da presente representação formulada pela empresa Bureau Tecnologia Ltda., com fundamento no art. 113, §1º, da Lei nº 8.666/93, e art. 237, inciso VII, do Regimento Interno/TCU, para, no mérito, considerá-la procedente;

b) acolher, em caráter excepcional, com fulcro no §1º do art. 250 c/c o parágrafo único do art. 237 do Regimento Interno TCU, as razões de justificativas apresentadas pelos responsáveis;

c) determinar à Agência Nacional do Cinema - Ancine, com fulcro no inciso IX do art. 71 da Constituição Federal e no art. 45 da Lei 8.443/92 c/c o art. 251 do Regimento Interno/TCU, que adote as providências necessárias, no prazo de 15 (quinze) dias, com vistas a ANULAR o Edital da Concorrência nº 002/03 (Processo nº 52800.001672/2003-71), em vista das ocorrências apontadas nos autos que restringem a competição no certame, prejudicando a escolha da proposta mais vantajosa;

d) determinar, ainda, à Ancine que, nas futuras licitações:

d.1) adote, em decorrência do disposto nos arts. 3º, § 1º, inciso I, 15, inciso IV, e 23, §§ 1º e 2º, todos da Lei 8.666/93, ressalvada situação de inviabilidade devidamente demonstrada, a adjudicação por itens e não pelo preço global, nas licitações para a contratação de obras, serviços e compras, e para alienações, onde o objeto seja de natureza divisível, sem prejuízo do conjunto ou complexo, com vistas a propiciar a ampla participação dos licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam, contudo, fazê-lo com referência a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequarem-se a essa divisibilidade, em consonância ao entendimento deste Tribunal consubstanciado na Decisão 393/94 - Plenário - TCU (Ata 27/94, DOU de 29.06.1994);

d.2)abstenha-se de incluir exigências nos editais de licitação que violem os princípios da legalidade, da competitividade e da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, a exemplo da prefixação de salários, do fornecimento aos profissionais prestadores de serviços de planos de saúde e vale-refeição e da pontuação técnica relativa ao percentual do faturamento do licitante aplicado em ações de treinamento, por representarem invasão à esfera de vontade do particular e onerarem o contrato sem benefício direto ao Estado;

d.3) observe o disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93, no sentido de abster-se, também, de incluir, nos editais para contratação de serviços, vedação, expressa ou tácita, à participação de cooperativas, ressalvados os casos em que o objeto social destas seja incompatível com o objeto do certame respectivo e os serviços pretendidos estejam relacionados dentre aqueles constantes do Termo de Conciliação Judicial firmado entre a União e o Ministério Público do Trabalho (Processo 01082-2002-020-10-00-0 perante a 20ª Vara do Trabalho de Brasília), ou, ainda, de impor restrições quanto à forma de contratação dos profissionais pela licitante;

d.4) abstenha-se, ainda, de incluir quesitos de pontuação na avaliação da proposta técnica que não indiquem necessariamente maior capacidade para fornecer os serviços;

d.5) ao prever quesito de pontuação técnica atribuído à apresentação de certificado ISO 9000, vincule-o tão-somente à comprovação de sua validade, de modo a serem conferidos pontos unicamente ao certificado em si, de forma global pelos serviços de informática prestados pela empresa, sem estabelecer pontuação a atividades específicas;

d.6)não inclua nos editais cláusulas que indiquem a necessidade de os profissionais a serem alocados na execução do ajuste serem previamente aprovados pela entidade, a exemplo do contido na alínea “g” do item 24 do edital em vértice, por falta de amparo legal;

d.7)ao inserir, nos editais de licitação, exigência de comprovação de capacidade técnica, de que trata o art. 30 da Lei 8.666/93, seja sob o aspecto técnico-profissional ou técnico-operacional, consigne no respectivo processo, expressamente, os motivos dessa exigência, e demonstre, tecnicamente, que os parâmetros fixados são necessários e pertinentes ao objeto licitado, assegurando-se de que a exigência não implica restrição ao caráter competitivo do certame;

d.8)atente para a inclusão de cláusulas, nos contratos que venha a celebrar com empresas prestadoras de serviços de informática, prevendo o repasse obrigatório de informações e documentações do prestador de serviços para a autarquia;

e)recomendar à Ancine que, previamente à contratação do objeto da Concorrência nº 2/2003, dote o setor de informática de condições mínimas necessárias para a realização do controle e fiscalização da execução do serviços terceirizados, bem como para sua internalização na entidade;

f) remeter cópia da deliberação que vier a ser proferida, bem como do relatório e do voto que a fundamentarem, à empresa Bureau Tecnologia Ltda., autora da Representação, e à Ancine;

g)enviar cópia da deliberação que vier a ser proferida à 1ª Secex (Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ), 2ª Secex (Banco do Brasil), 3ª Secex (Departamento da Polícia Federal e Tribunal de Contas da União), 4ª Secex (Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa, Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS e Ministério da Saúde) e 5ª Secex (Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior), para que, na esfera de suas competências, avaliem a regularidade das licitações e respectivos contratos referentes à terceirização de serviços na área de informática, especialmente no que tange à prefixação de salários nos editais.”
É o Relatório.
PROPOSTA DE DELIBERAÇÃO
A presente representação foi interposta pela empresa Bureau Tecnologia Ltda., com fulcro no § 1º do art. 113 da Lei nº 8.666/93, em face de irregularidades verificadas no edital da Concorrência nº 002/03 (Processo nº 52800.001672/2003-71), tipo “técnica e preço”, promovida pela Agência Nacional do Cinema - Ancine, tendo por objeto a contratação de serviços técnicos especializados de informática, com vistas à modernização da gestão da Agência, abrangendo serviços de especificação e desenvolvimento de sistemas de informação e de aplicativos para WEB, de infra-estrutura e administração de redes, de operação de computadores e help desk, de modelagem e administração de banco de dados, de produção de informação e estatística e de treinamento de informática.

2.Observa-se que o certame ora em análise objetivou a contratação de empresa com vistas à implantação de todo um departamento de informática para a Ancine. Tal fato, inclusive, é confirmado pelo Diretor-Presidente da instituição, quando, nos esclarecimentos prestados às fls. 119, aduz que “a empresa contratada terá como obrigação construir toda a infra-estrutura computacional e de sistemas da Ancine (...), hoje inexistente na Agência”.

3.Alegam os responsáveis que, embora composto por diversas atividades, o objeto seria singular, único e hermeticamente fechado, ante a interdependência dos serviços a serem prestados, sendo inviável a sua divisão.

4.Data venia, discordo desse entendimento. Embora relacionadas entre si, por se constituirem em partes de um sistema de informação, as diversas áreas inseridas no objeto do certame mantêm-se independentes e autônomas, razão pela qual não se justifica a consolidação dos serviços em um único contrato.

5.Ao contrário do que alegam os responsáveis, é factível a contratação dos diversos serviços licitados junto a empresas distintas, sem prejuízo do conjunto, possibilitando a participação de um maior número de empresas (de grande ou de pequeno porte), e, por conseguinte, a obtenção de propostas mais vantajosas para a Administração, não apenas do ponto de vista financeiro, mas também quanto ao aspecto técnico.

6.Nos moldes do atual edital, a participação está restrita a grandes empresas, as quais não necessariamente prestarão os melhores serviços ou atenderão da melhor forma as demandas da instituição. Tal raciocínio é especialmente válido em se tratando da área de informática, notadamente dinâmica e de rápida evolução tecnológica.

7.Decerto a contratação de uma única prestadora tende a facilitar a gestão do contrato. Todavia, a economia observada em relação aos controles pode vir a ser suplantada pelos prejuízos decorrentes da obtenção de propostas menos vantajosas para a Administração. No caso, o barato pode se tornar caro. Ademais, a vinculação a um único fornecedor, em vista da magnitude do objeto licitado, fragiliza a instituição, por um lado, pela eventualidade da empresa não cumprir o acordado, comprometendo todo o sistema; por outro, pela relação de dependência que se estabelece frente à prestadora dos serviços no tocante à segurança das informações.

8.Pautando-se pelo interesse público, a licitação deveria ter sido processada nos termos preconizados pelo art. 23, § 1º, da Lei nº 8.666/93, possibilitando a ampliação do universo dos competidores e a obtenção de propostas mais proveitosas. Nesse sentido existe vasta jurisprudência firmada nesta Corte, como bem ressaltado pela Unidade Técnica, dentre a qual destaco a Decisão nº 351/2002 e o Acórdão 1558/2003, ambos do Plenário, proferidos em processos de minha relatoria, a respeito de licitações envolvendo o mesmo objeto.

8.1.Em face do exposto, entendo que não prosperam os argumentos apresentados pelos responsáveis, posicionando-me de acordo com a proposta da unidade técnica, ressalvadas pequenas alterações na redação.

9.Além da irregularidade anteriormente analisada, foram verificadas diversas distorções nos critérios de pontuação do fator “técnica” estabelecidos no edital, que vieram a comprometer a competitividade do certame, uma vez que a proposta técnica corresponde a 70% (setenta por cento) da pontuação total.

9.1.Por entender adequada, acolho integralmente a análise da Unidade Técnica quanto às exigências constantes dos itens 11.3, alínea “b” e 11.4 do Termo de Referência anexo ao edital, bem como da cláusula 24, alínea “g” do edital; quanto aos demais itens, considero pertinente tecer comentários adicionais.

- prefixação de valores mínimos para os salários dos profissionais da empresa contratada e exigência de fornecimento de plano de saúde e vales-refeição;



- exigência de compromisso de destinação de percentual do faturamento da empresa contratada no treinamento de seus empregados:

10.Expõem os responsáveis que a fixação de um patamar salarial mínimo teria por objetivo único assegurar a contratação de profissionais mais qualificados, em consonância com os valores vigentes no mercado. A mesma pretensão fundamentaria a exigência de fornecimento de plano de saúde e de vales-refeição, consoante especificações do edital.

11.Tais exigências, todavia, ao tempo em que podem inviabilizar a obtenção de propostas mais vantajosas sob o aspecto financeiro, não asseguram que a empresa vencedora venha a contratar técnicos com a qualificação mínima desejada. Como bem salientou a Unidade Técnica, “o que garante o sucesso da licitação são as especificidades do serviço e as exigências profissionais requeridas, expressas adequadamente no instrumento convocatório”, possibilitando, em decorrência, que as empresas identifiquem o perfil técnico demandado e estabeleçam os preços a serem cobrados pelos serviços, de acordo com os salários vigentes no mercado, negociações empreendidas com seus contratados, e a margem de lucro pretendida. Desse modo, o que é relevante para o bom desempenho do contrato é que a Ancine concentre esforços em melhor especificar os serviços de que precisa e em bem detalhar as qualificações profissionais que devem executá-los.

12.Destaque-se que, embora não seja o único item a compor o preço final a ser ofertado pelos licitantes, o salário se constitui no seu principal elemento, tendo em vista que os serviços a serem prestados envolvem essencialmente recursos humanos, cuja produção será aferida com base nas horas trabalhadas (fl. 105). Portanto, além de limitar a competitividade, a fixação de salários afronta as disposições inseridas no inciso X do art. 40 da Lei nº 8.666/93 e no § 2º, do art. 3º, do Decreto nº 2.271/97, as quais possibilitam apenas o estabelecimento de preços máximos a serem pagos pela realização dos serviços licitados.

13.É de se ressaltar ainda, por pertinente, que a delimitação de patamares salariais mínimos, bem como a estipulação de benefícios a serem concedidos aos profissionais contratados (plano de saúde e vales-refeição), nos moldes estabelecidos no edital, representam invasão à esfera de vontade do particular.

14.O mesmo entendimento se aplica à exigência de destinação de percentual do faturamento para treinamento de seu pessoal. É certo que, ante a velocidade das mudanças promovidas na área de informática, as empresas que pretendam se manter no mercado devem promover a capacitação e a atualização tecnológica de seus empregados. Todavia, é a firma que deve decidir quando e quanto investir, não cabendo à Administração interferir nas políticas de treinamento e de investimento da contratada. Tal requisito, portanto, representa ingerência imprópria nos negócios internos das licitantes.

15.Diante do exposto, e considerando jurisprudência firmada nesta Casa ( Decisões Plenárias nºs 461/2001, 351/2002 e 1.222/2002 e Acórdãos nºs 298/2002 - Plenário e 617/2003 - Primeira Câmara), acolho a manifestação da Unidade Técnica.

- exigência de que os empregados da empresa contratada estejam submetidos ao regime da CLT:

16.Consoante as justificativas apresentadas pelos responsáveis, o critério estabelecido objetivou, na sua essência, afastar a participação de cooperativas do certame, tendo em vista o acordo firmado entre a União e o Ministério Público do Trabalho - MPT, bem como a ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho do Rio de Janeiro visando impedir que a Ancine contratasse cooperativas na terceirização de suas atividades. Ademais, objetivaria, no caso de admissões autônomas, evitar questionamentos perante a justiça do trabalho, fundamentados no Enunciado nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

17.Até recentemente, o posicionamento do Tribunal a respeito da matéria, firmado no âmbito dos Acórdãos nºs 22 e 23/2003, era contrário à vedação da participação de cooperativas em licitações, ressalvados os casos em que o objeto social destas fosse incompatível com o objeto do certame respectivo.

17.1.Tal entendimento se fundamentava no fato de não existir vedação legal para que as cooperativas celebrem avenças com o Poder Público; antes, a própria Constituição Federal estimularia a atividade cooperativa, nos termos do § 2º de seu art. 174. Ademais, considerava-se não justificada a punição das entidades corretamente estabelecidas, não obstante as diversas demandas trabalhistas contra a União - com alicerce no Enunciado nº 331 do TST - ensejadas pela contratação de cooperativas fraudulentas.

18.Todavia, por intermédio do recente Acórdão 1815/2003 - Plenário, proferido, em Sessão de 26/11/2003, no âmbito do TC 016.860/2002-0 - que tratou de representação formulada contra editais de licitação da Caixa Econômica Federal contendo vedação à participação de cooperativas - foi firmado novo juízo. No Voto que conduziu a referida deliberação, o eminente Ministro Benjamin Zymler, em excelente voto, assim se pronunciou:

“(...) A Justiça do Trabalho, que possui competência constitucional para dirimir as controvérsias decorrentes da relação de trabalho, é extremamente rigorosa no julgamento dos litígios envolvendo cooperativas de trabalho ou de mão-de-obra. Não raro, é reconhecido o vínculo de emprego entre o obreiro e a cooperativa ou diretamente com o tomador dos serviços. Nessas hipóteses, as cooperativas são consideradas fraudulentas, meras intermediadoras de mão-de-obra.(...)

A par desses fatos, deve ser considerada na discussão a existência de termo de conciliação judicial homologado pelo Juiz do Trabalho Substituto da 20ª Vara do Trabalho do Distrito Federal. Por meio desse acordo, a União comprometeu-se a não contratar cooperativas de mão-de-obra, quando o labor, por sua própria natureza, demandar trabalho subordinado, em relação ao tomador ou em relação ao prestador de serviço. Nessa linha, a Cláusula Primeira definiu um rol de atividades que não seriam passíveis de serem executadas por cooperativas, a saber:

a) serviços de limpeza;

b) serviços de conservação;

c) serviços de segurança, de vigilância e de portaria;

d) serviços de recepção;

e) serviços de copeiragem;

f) serviços de reprografia;

g) serviços de telefonia;

h) serviços de manutenção de prédios, de equipamentos, de veículos e de instalações;

i) serviços de secretariado e secretariado executivo;

j) serviços de auxiliar de escritório;

k) serviços de auxiliar administrativo;

l) serviços de office boy;

m) serviços de digitação;

n) serviços de assessoria de imprensa e de relações públicas;

o) serviços de motorista, no caso de os veículos serem fornecidos pelo próprio órgão licitante;

p) serviços de ascensorista;

q) serviços de enfermagem;

r) serviços de agentes comunitários de saúde.

Já a Cláusula Quinta do Acordo prevê o compromisso da União em recomendar o estabelecimento das mesmas diretrizes para as autarquias, fundações públicas e empresas estatais.

Do dever de cautela do administrador

Diante desse novo quadro, não pode o Tribunal ignorar a jurisprudência trabalhista. Tampouco pode impelir órgão ou entidade da Administração Federal a descumprir o termo de conciliação celebrado, que possui força de decisão judicial e cuja desconstituição depende de ação rescisória.

Existem inúmeras decisões da justiça laboral que atribuem à Administração Pública a responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas não pagos pelas cooperativas consideradas “fraudulentas”, inclusive no próprio Tribunal Superior do Trabalho (TST).

É que, de acordo com o Enunciado nº 331 do TST, ainda que se verifique o vínculo empregatício entre o prestador de serviços e o trabalhador, no caso de terceirização legítima, o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, inclusive em relação à Administração direta ou indireta, nos seguintes termos:

‘I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6019, de 3.1.74). II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da Constituição da República). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7102, de 20.6.83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93)’

Por conseguinte, forçoso reconhecer que, se a lei não impõe expressamente restrições à contratação de cooperativas, é dever do administrador agir com cautela, de forma a evitar que o processo de terceirização redunde em ofensa aos direitos básicos do trabalhador, bem assim em possíveis condenações judiciais.

Torna-se imprescindível, nesse contexto, que a contratação de cooperativas seja precedida de especial cautela. É que esse tipo de sociedade, por sua própria natureza, não paga obrigações trabalhistas, uma vez que, na forma do parágrafo único do art. 442 da legislação consolidada, não existe vínculo de emprego entre a sociedade e os cooperados, e nem entre estes e os tomadores de serviço.

É justamente a ausência de obrigações trabalhistas (além de outras possíveis vantagens tributárias) que tem conduzido à contratação, por parte da Administração Pública, de sociedades cooperativas, cujas propostas de preço podem ser substancialmente menores que as das empresas em geral, que não podem furtar-se ao pagamento das obrigações trabalhistas.

Em princípio, a irrestrita liberdade para a contratação de sociedades cooperativas é de interesse da Administração, que deve buscar sempre a proposta mais vantajosa.

Todavia, não há negar que esses tipos de contrato embutem considerável risco para o contratante, que pode vir a ser chamado a honrar as obrigações não pagas pela cooperativa, caso esta venha a ser considerada fraudulenta pela Justiça do Trabalho. Isso porque, em não sendo a contratada uma empresa, no aspecto formal, mas apenas uma associação voluntária de pessoas com vista a somar esforços para desenvolver uma atividade em regime de mútua cooperação, afastado está o pagamento de obrigações trabalhistas, como 13º salário, férias, aviso prévio, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), multa sobre os valores depositados (no caso de dispensa sem justa causa), adicional de horas extraordinárias, salário-maternidade, dentre outros, além de gozar de regime tributário diferenciado.

Infelizmente, sob o manto do cooperativismo, muitas vezes escondem-se verdadeiras empresas que buscam eximir-se do cumprimento das normas e organização e proteção ao trabalho, em total afronta não só às leis trabalhistas como também ao texto constitucional.

A licitação visa assegurar não somente a melhor proposta para a Administração, mas também a assegurar o princípio constitucional da isonomia. Isonomia essa que restará plenamente violada se forem cotejadas propostas ofertadas por entidades díspares: de um lado, empresa que cumpre com suas obrigações trabalhistas e tributárias; de outro, a falsa cooperativa, constituída em dissonância com as normas de proteção ao trabalho, que possuem assento constitucional, e, muitas vezes, tendo como cliente principal a Administração, em desvirtuamento do espírito do verdadeiro cooperativismo.

Assim, é curial que o administrador se cerque de cautelas, nos limites legais, para a elaboração do edital de licitação, de modo a evitar a contratação de entidade que venha a revelar-se, posteriormente, fraudulenta. (...)

(...) entendo que a atuação do administrador deve pautar-se pelo cuidado na definição do modo como o objeto da licitação deva ser executado. Somente assim será possível evitar a contratação de entidades fraudulentas, mediante a prévia definição da natureza dos serviços a serem executados.

Se a execução demandar estado de subordinação jurídica, ilícita a contratação de cooperativa, pois, ainda que fosse regularmente constituída, o labor prestado de forma subordinada descaracterizaria o espírito de cooperação que deve sempre permear o relacionamento cooperativa-associado.

Da mesma forma, ainda que se cuide de cooperativa idônea ou de empresa que esteja em dia com as obrigações trabalhistas, a terceirização será ilícita quando a execução do serviço demandar a subordinação direta do obreiro com o tomador de serviços, ainda que se trate de atividade-meio, pois, nessa hipótese, surge o vínculo de emprego entre essas partes. No caso específico da Administração Pública, esse vínculo somente não se aperfeiçoa em razão da ausência de concurso público. Contudo, ainda assim, não está o administrador autorizado a praticar essa ilicitude.

Portanto, evidente a importância de estabelecer, previamente à contratação, a forma de execução dos serviços.(...)

Se de forma autônoma, lícita a contratação de cooperativa. Do contrário, ilícita. (...)

(...) é de fundamental importância que o administrador defina, com supedâneo inclusive em contratações anteriores, a forma pela qual o labor será executado. Se ficar patente que essas atividades ocorrem, no mais das vezes, na presença do vínculo de subordinação entre o trabalhador e o fornecedor de serviços, deve o edital ser expresso (e fundamentado) quanto a esse ponto, o que autorizará a vedação à participação de cooperativas de trabalho, ou de mão-de-obra.

Esclareço que, nesse caso, a vedação à participação de cooperativa não se faz em violação à Lei nº 8.666/93 ou ao texto constitucional. Pelo contrário. Assegura o princípio da isonomia, ao não permitir que entidades que se escusem de cumprir as obrigações trabalhistas concorram em condições desiguais com empresas regularmente constituídas.

Assegura o princípio da legalidade, ao evitar a burla às normas sociais relativas à organização do trabalho, que ocorre sempre em desfavor do obreiro.

Assegura, ainda, o princípio da economicidade, ao reduzir dramaticamente o risco de condenação judicial com base no Enunciado nº 331 do TST. (...)

Especial cautela deve ser observada quando se algumas das atividades estiverem elencadas nas alíneas “a” a “r” do termo de conciliação, pois (...), parece existir a presunção, no âmbito do MPT, de serem sempre executadas mediante subordinação.”
18.1.As conclusões do exame procedido no citado processo originaram a prolação das seguintes determinações:
“9.3. determinar à Caixa Econômica Federal que:

9.3.1. nos futuros editais de licitação, defina a forma como os serviços serão prestados, nos seguintes moldes:

9.3.1.1. se, pela natureza da atividade ou pelo modo como é usualmente executada no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem assim de pessoalidade e habitualidade, deve ser vedada a participação de sociedades cooperativas, pois, por definição, não existe vínculo de emprego entre essas entidades e seus associados;

9.3.1.2. se houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o tomador de serviços, bem assim de pessoalidade e habitualidade, a terceirização será ilícita, tornando-se imperativa a realização de concurso público, ainda que não se trate de atividade-fim da contratante;”

19.Alinhando-me a essa nova interpretação, dissinto da proposta da Unidade Técnica. Na quase maioria dos serviços objeto da licitação ora em análise, resta presente o vínculo de subordinação entre o empregado e a empresa contratada. Como bem ressaltado pelo eminente Ministro Zymler, não subsiste lícito contratar cooperativa se parcela do serviço, ainda que de menor expressão, viole regra do ordenamento jurídico. Portanto, entendo por regular a cláusula ora questionada, evidenciado-se apropriada a exigência nela inserida.



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