Grupo I classe VII plenário



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Ocorrência:

prefixação dos valores mínimos dos salários dos profissionais da empresa contratada, conforme o item 9.4, alínea “c”, do Termo de Referência anexo ao edital, acarretando ônus ao contrato sem benefício direto ao Estado e invasão à esfera de vontade do particular.



Razões de Justificativas:

a Ancine visou unicamente a procurar contar com uma empresa que tivesse, em seus quadros, bons profissionais, tanto no aspecto de sua formação técnica e acadêmica, quanto no aspecto de sua experiência profissional. Para tanto, fixou parâmetros mínimos de remuneração de pessoal para assegurar uma política remuneratória minimamente de acordo com a realidade do mercado objeto do certame (fl. 243);

a remuneração justa, de acordo com os valores praticados em mercado, é fator preponderante e expositor da excelência de uma empresa, mormente em uma área tão dinâmica quanto a da informática (fl. 243);

não há possibilidade prática de a fixação de salários compatíveis com os praticados pelo mercado influenciar o resultado final do certame por estarem de acordo com a realidade (fl. 244);

com o estabelecimento de remuneração mínima trabalhada, colhida objetivamente a partir de valores fixados e aceitos livremente pelo mercado, afasta-se a possibilidade de empresas licitantes incapazes conseguirem uma suposta melhor proposta, calcada na inexperiência e despreparo de seus profissionais e explicitada nos baixos salários (fl. 244);

a fixação de salários não contraria o entendimento do Tribunal no Acórdão 617/2003 - Primeira Câmara (fls. 244/245);

não há qualquer similaridade entre a fixação de preços e a antiga licitação de preço-base, como mencionado na instrução (fl. 245);

a administração não pode confiar a qualquer particular atribuições que não possam ser cumpridas, devendo o estabelecimento de regras editalícias servir como elemento inibidor àqueles licitantes aventureiros e, em outros casos, deve servir como instrumento para, dentre todos os habilitados à prestação dos serviços, selecionar a melhor proposta (fl. 246);

a fixação de um patamar mínimo tão-somente eleva o nível técnico dos trabalhos a serem prestados à administração, mas não impede que as empresas, obedecidos os parâmetros fixados no edital, possam livremente fixar a remuneração de seus empregados (fl. 246);

o elemento diferenciador da proposta de preços não será de forma intransigente o salário dos empregados, como alegou o autor da instrução anterior (fl. 142/143), mas, sim, a margem de lucro estipulada pela licitante (fls. 247);

qualquer relação entre o particular e a administração já mitiga e minimiza a autonomia da vontade particular em face da inafastável supremacia do interesse público, sendo que, em todo processo licitatório, as exigências editalícias constituem de um ou de outro modo invasão à esfera da vontade do particular (fls. 247/248).

Análise:

Preliminarmente, cabe informar que o Pregão 6/03 realizado pelo Tribunal, em que constava, no edital, fixação de remuneração, conforme informação trazida pela Ancine à fl. 109, foi revogado em 15/10/2003, consoante o documento juntado à fl. 325.

A jurisprudência desta Corte já é pacífica de que não cabe a fixação de salário básico em contratos de terceirização de mão-de-obra por não haver amparo legal, conforme exaustivamente apontado nos parágrafos 9/20 da instrução anterior (139/140).

Tal exigência não pode ser justificada como alternativa encontrada pela Ancine para se prevenir de licitantes “aventureiros”, como alegou os responsáveis, até porque não garante que a empresa vencedora venha a contratar técnicos com a qualificação mínima desejada pela autarquia. Segundo citação presente na instrução anterior (fl. 141), de trabalho desta unidade técnica (TC 015.679/2001-8), “o que garante o sucesso da licitação são as especificidades do serviço e as exigências profissionais requeridas, expressas adequadamente no instrumento convocatório, de forma que as empresas saberão se dispõem de profissionais competentes para aquele trabalho e o preço que querem cobrar por seus serviços”.

Assim, como alegado à fl. 142, além de tal exigência inibir o caráter competitivo da licitação, também afronta o disposto no inciso X do art. 40 da Lei 8.666/93, que veda a fixação de preços mínimos. Embora, de fato, o preço não se confunda apenas com o salário dos profissionais, este é o principal componente, haja a vista que a natureza dos serviços contempla essencialmente mão-de-obra, sobrando pouca margem para que os licitantes possam se desigualar.

Segundo justificaram os responsáveis, além de possível a diferenciação de salários, seria preponderante na definição do preço a margem de lucro das empresas, a qual normalmente é muito baixa diante do valor expressivo da contratação (cerca de R$ 5 milhões), ou seja, é muito provável que haja uma variação mínima dos preços, pois é razoável supor que as licitantes ofereçam os valores mínimos de remuneração fixados no edital.

O estabelecimento desses valores também comporta dúvida a respeito da metodologia utilizada. Embora seja afirmado que estão condizentes com os vigentes no mercado, a fixação do limite exato do mínimo aceitável pode ser adotada segundo critérios (média, por exemplo) que não garantam a escolha da proposta mais vantajosa para o Estado. Não haveria razão para levantar questionamentos sobre a competência para execução do objeto de licitante que oferecesse remunerações 1%, 5%, 10% ou 20% mais baixas, ainda mais se tivesse proposta técnica com pontuação elevada. Essas diferenças mínimas num contrato de grande vulto, como no caso, podem resultar em sensível economia para os cofres públicos.

Apesar de a licitação ser do tipo técnica e preço e de este componente ter menor valor na definição do resultado do certame, pelas razões expostas, certamente a nota da proposta de preços será fortemente influenciada pelos salários mínimos fixados e, na presença de notas similares atinentes aos fatores técnicos, poderá ser decisiva no julgamento. Nesse sentido, é perfeitamente válida a alusão feita na proposta anterior quanto à antiga licitação do tipo preço-base. Se tal tipo foi retirado do ordenamento jurídico e há expressa vedação, no art. 22, § 8o, da Lei 8.666/93, à criação de outras modalidades ou à combinação das referidas no dispositivo, não há mais que se falar na possibilidade de fixação de preços ou componentes destes.

Quanto ao fato de a exigência representar invasão à esfera de vontade do particular, decerto não existe qualquer margem para negar a predominância do interesse público nas relações do Estado com a esfera privada. A supremacia desse interesse é, inclusive, erigida a princípio da administração pública e é, em nome deste, que se concluiu pela irregularidade da fixação de salários, pois, além da falta de amparo legal, pode acarretar na seleção de proposta que não seja a mais vantajosa para a administração.

O procedimento determinado para a escolha da melhor proposta baliza-se por outros princípios, conforme o art. 3º da Lei 8.666/93, a saber: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e outros que lhes são correlatos. Todas as disposições contidas na norma são para que se alcance a observância desses princípios e, para tanto, não são admitidas exigências, além daquelas especificamente contempladas nos dispositivos da lei, que frustem o caráter competitivo do certame. É nesse sentido, e considerando as razões já expostas, que é imprópria a fixação de salário-base, uma vez que impõe ao licitante a obrigação de respeitá-lo, quando poderia, por vontade própria, oferecer valores mais baixos e, respeitadas as qualificações técnicas, atender ao interesse da administração.

Sobre o entendimento do Tribunal no Acórdão 617/2003 - Primeira Câmara, ao contrário da alegação dos responsáveis, foi no sentido da irregularidade da exigência. Naquela oportunidade, esta Corte proferiu determinação ao Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - CNPq para que se abstivesse de prefixar preços e salários nos instrumentos convocatórios, com o fito de evitar o comprometimento do caráter competitivo da licitação, consoante dispõe o art. 3°, § 1°, inciso I, da Lei n° 8.666/93. Apenas não se aplicou penalidades em face das circunstâncias evidenciadas, entre as quais a ausência de prejuízo à administração.

Diante do exposto e considerando as análises já proferidas às fls. 139/143, conclui-se que as alegações apresentadas pelos responsáveis não foram suficientes para descaracterizar a exigência indevida deste critério de qualificação, que tem o potencial de onerar injustificadamente o contrato.



Ocorrência:

exigência de fornecimento aos profissionais prestadores de serviços de planos de saúde e vale-refeição, consoante o item 9.4, alínea “b”, do Termo de Referência anexo ao edital, acarretando ônus ao contrato sem benefício direto ao Estado e invasão à esfera de vontade do particular.



Razões de Justificativas:

a exigência levará a Ancine a contratar uma empresa que, prezando os valores humanos do seu quadro funcional, prestará serviço marcado pela excelência e eficiência (fl. 250);

não há ingerência nas empresas licitantes, mas, sim, intenção de zelo pela preservação do bem estar social do trabalhador no que concerne ao respeito a princípios constitucionais explicitados para a própria iniciativa privada (fl. 250);

tais benefícios são prática comum do moderno mercado competitivo, sendo absolutamente incomum a sua não-adoção, principalmente considerando o objeto social das empresas interessadas no presente certame (fl. 250);

a exigência constitui medida segura da autarquia em contratar uma empresa que tenha consignado aos seus empregados um pacote de benefícios mínimos, cujo retorno objetivo e direto será a melhoria da qualidade do serviço prestado (fl. 250).

Análise:

É louvável a preocupação da Ancine com a preservação do bem estar social do trabalhador, porém a exigência é indevida por não haver amparo legal e por não ter relação direta com a qualidade dos serviços a serem prestados pela futura contratada.

Constam, no item 9.4, alínea “b”, do Termo de Referência (fl. 52 - anexo I), valores mínimos para o vale-refeição e ainda o quantum a ser descontado do trabalhador, o que não é permitido. O art. 48, inciso II, da Lei 8.666/93, é uma evidência de que o próprio mercado deve embasar a oferta apresentada pelo licitante.

O doutrinador Marçal Justen Filho, ao comentar o disposto no art. 40, inciso X, da mesma lei, defende que qualquer fixação de preço mínimo, em tese, infringe o princípio da indisponibilidade do interesse público, pois a administração está obrigada a buscar a proposta mais vantajosa, não tendo cabimento recusar aquela de menor valor possível.

Como dito na instrução anterior, pode-se levar em conta as despesas com vale-refeição para a formação do custo a ser demonstrado em planilha - procedimento que antecede a licitação - com base em pesquisa de mercado visando definir a estimativa do preço razoável dos serviços a serem contratados. A partir dessa definição, é possível desclassificar-se aquelas empresas com proposta de valor globalmente superior ao estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüíveis, amparado em critérios objetivos fixados no edital, que não seja a fixação de custos mínimos.

Destaca-se ainda o requisito descabido de plano de saúde, agravado pela fixação das seguintes condições: “sem qualquer tipo de carência e extensivo aos dependentes (considerando como dependentes, filhos menores de 18 anos ou até 24 anos quando estudantes e, cônjuges), com abrangência nacional (em território brasileiro). O tipo de plano deverá ser, no mínimo, o padrão com direito a internação em quarto privado. O desconto no salário deverá ser de R$ 5,00 (cinco reais) por mês, por profissional envolvido na prestação de serviço”. Nota-se que, além da exigência do plano de saúde para os empregados, também se estabeleceu como deveria ser o plano.

Sem dúvida, a administração, ao introduzir o item 9.4, alínea “b”, no Termo de Referência, restringiu o caráter competitivo, onerou a licitação, bem como interferiu na política de pessoal das empresas interessadas, já que cabe só a elas, com base na legislação trabalhista vigente, decidir sobre as suas políticas de benefícios.

Ocorrência:

exigência de que os empregados da empresa contratada estejam submetidos ao regime da CLT, segundo o item 9.4, alínea “a”, do Termo de Referência anexo ao edital, representando imposição de restrições quanto à forma de contratação dos profissionais pela licitante, bem como óbice à participação de cooperativas, sem que fossem consideradas as orientações emanadas desta Corte nos Acórdãos n°s 22 e 23/2003 - Plenário e o fato de que os serviços pretendidos não se encontram relacionados entre aqueles constantes do Termo de Conciliação Judicial firmado entre a União e o Ministério Público do Trabalho (Processo 01082-2002-020-10-00-0) perante a 20ª Vara do Trabalho de Brasília.



Razões de Justificativas:

há dois pontos a serem observados na questão: o abordado na representação (a exigência ferir a liberdade de contratação das empresas) e o tratado na instrução (a exigência vedar a participação de cooperativas no certame) - fl. 251;

o objeto não admite a possibilidade da existência de profissionais autônomos prestando os serviços, haja vista a necessidade de que as atividades sejam desenvolvidas dentro de critérios, exigências e qualidades definidas pela agência e sob o poder e direção desta (fl. 253);

o critério foi adotado também visando afastar a participação de cooperativas no certame, tendo em vista o acordo nesse sentido celebrado entre a Advocacia Geral da União e o Ministério Público do Trabalho (MPT), em ação civil pública (fl. 251);

recentemente, o MPT ajuizou ação civil pública visando impedir que a Ancine contratasse cooperativas para prestação de serviços (fl. 252);

a admissão indiscriminada de contratações autônomas leva, invariavelmente, a empresa contratante a constantes questionamentos perante a justiça do trabalho, o que pode levar na responsabilização solidária da administração, nos termos da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (fl. 254).



Manifestação da CTIS:

essa exigência do edital visa evitar responsabilidades ao ente público em decorrência da aplicação do enunciado 331 do TST, que prevê a responsabilidade da administração pública pelos débitos decorrentes da relação de trabalho (fl. 275).



Análise:

A instrução anterior (fls. 144/146) já proferiu análise sobre os pontos levantados pelos responsáveis e pela empresa CTIS, a qual transcreve-se integralmente a seguir:

‘26.A representante questionou a estipulação da obrigatoriedade de contratação do pessoal que prestará os serviços sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. Entende a empresa que tal exigência fere a liberdade do particular de escolher a melhor forma de contratar seus funcionários, como, por exemplo, contratar pela própria CLT, por outra modalidade, como o serviço autônomo, ou dispor de integrantes do seu quadro societário.

27.A Agência, por sua vez, informou que tal exigência tem por objetivo afastar a participação de cooperativas no certame, conforme acordado entre o Ministério Público do Trabalho - MPT e a União. Para comprovar o fato, anexou cópia da Ação Civil Pública em que o MPT requereu a concessão de antecipação de tutela, por medida liminar, a fim de excluir do Pregão 09/03 a participação de cooperativas de trabalho, de mão-de-obra ou de prestação de serviços (Processo 2003.5101018621-8). Por meio de consulta a sistema informatizado, via Internet, da Justiça Federal (Seção Judiciária do Rio de Janeiro), constatou-se o deferimento do pedido em 12.08.2003, publicado no Diário Oficial do dia 27.08.2003 (fls. 133/134 - vol. principal).

28.Tal matéria é controversa. Em sede do mandado de segurança coletivo impetrado pelo Sindicato e Organização das Cooperativas do Estado do Rio de Janeiro - OCERJ, foi deferida liminar determinando a suspensão de licitação, na modalidade pregão, promovida pela Fundação Nacional de Artes e a expedição de novo edital suprimindo a vedação de participação de cooperativas (fls. 135/136 - vol. principal).

29.Analisando o Termo de Conciliação Judicial, firmado entre aquele Parquet e a União no Processo 01082-2002-020-10-00-0 (20ª Vara do Trabalho de Brasília-DF), percebe-se que são relacionados exaustivamente os tipos de serviços terceirizados em que o poder público federal abster-se-á de contratar por meio de cooperativas de mão-de-obra, não constando dentre aqueles (fl. 78 - vol. principal) o objeto aqui pretendido pela Ancine (fl. 5 - anexo I).

30.A respeito da contratação de cooperativas, recentemente o TCU se manifestou (Acórdãos 22/03 e 23/03, ambos do Plenário) entendendo que não se pode vedar a participação de cooperativas, ressalvados os casos em que o objeto social destas seja incompatível com o objeto do certame respectivo.

31.Assim, tendo em conta o disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93, na jurisprudência do Tribunal e no acordo firmado entre a União e o Ministério Público do Trabalho, conclui-se que não se poderá incluir cláusulas editalícias que vedem a participação de cooperativas nas licitações realizadas pelo poder público federal, com exceção daquelas que visem a contratação de serviços relacionados no mencionado Termo de Conciliação Judicial. Por extensão, também não se deve obstar a livre iniciativa do particular em escolher a melhor forma de prestar o serviço pretendido pela Administração por meio da licitação, seja contratando profissionais autônomos, celetistas ou dispondo de seu quadro societário. Vale lembrar que a Agência está licitando serviços e não mão-de-obra. A Lei 8.666/93 trata da licitação de obras, serviços e compras e, consequentemente, qualquer utilização dessa norma para contratação de pessoal incorreria em ilegalidade.

32.Dessa forma, não obstante as preocupações da entidade com futuras demandas trabalhistas, cabe a ela resguardar-se mediante as medidas necessárias para não caracterizar a pessoalidade e a subordinação direta na prestação dos serviços terceirizados, que configuram a contratação de pessoal mediante empresa interposta, bem assim para garantir o cumprimento das obrigações trabalhistas da contratada, se for o caso.

33.Deve-se, portanto, determinar à Ancine que observe o disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93, no sentido de abster-se de incluir, nos editais para contratação de serviços, vedação, expressa ou tácita, à participação de cooperativas, ressalvados os casos em que o objeto social destas seja incompatível com o objeto do certame respectivo e que os serviços pretendidos estejam relacionados dentre aqueles constantes do Termo de Conciliação Judicial firmado entre a União e o Ministério Público do Trabalho (Processo 010082-2002-020-10-00-0 perante a 20ª Vara do Trabalho de Brasília), ou, ainda, de impor restrições quanto à forma de contratação dos profissionais pela licitante.’

Especificamente quanto à execução do contrato mediante serviços de profissionais autônomos, cabe reforçar que a tese defendida pelos responsáveis ampara-se em premissa irregular, ou seja, de que os profissionais alocados devem trabalhar “dentro de critérios, exigências e qualidades definidas pela Agência e sob poder e direção desta”. Conforme abordado na instrução transcrita, a Ancine, sob pena de incorrer em ilegalidade, deve estar licitando serviços e, não, mão-de-obra. Caso contrário, estará, de fato, fragilizada e sujeita à responsabilização, nos termos da Súmula 331 do TST.

Deve, portanto, preocupar-se em definir adequadamente exigências que levem à consecução dos fins pretendidos. A maneira encontrada pela empresa prestadora dos serviços para fornecer os sistemas, aplicativos, banco de dados etc. não deve ser relevante para a administração, desde que o objeto seja executado a contento.

Dessa forma, ratifica-se o descabimento da exigência ora analisada. Levando-se em conta, porém, que o tema relativo à participação de cooperativas em fornecimento de serviços para a administração é recente e não tem ainda interpretação uniformizada, acolhe-se o encaminhamento para caso semelhante defendido pelo ministro Benjamin Zimler, quando da apreciação do TC 012.485/2002-9, que conduziu o Acórdão 22/2003 - Plenário, de determinação visando a medidas corretivas para sanear as irregularidades, consoante a proposta transcrita.

Ocorrência:

atribuição de pontuação, no quesito “suporte aos serviços” (item 11.1, alínea “a”, do Termo de Referência anexo ao edital), vinculada ao tempo de existência da licitante na prestação de serviços na área de informática, sendo que o tempo de existência da empresa não indica necessariamente maior capacidade de fornecer o devido suporte aos serviços.



Razões de Justificativas:

o critério, por si só, não garante a qualidade dos serviços, porém este foi conjugado com outros que comprovam a experiência técnica (atestados e ISO 9000) - fl. 258;

assim, o edital está alinhado à instrução anterior (fls. 147/148) quando, no item 40, concluiu que “...a comprovação de tempo de experiência do licitante na prestação de serviços técnicos de informática não indica necessariamente um melhor desempenho na execução de seus serviços” se, e apenas se, esse fosse, como é o caso da decisão paradigma, o único critério para aferir a experiência técnica (fl. 258);

é plenamente justificável a valorização de licitantes de maior porte, uma vez que a administração deve buscar empresa que possibilite atender seus anseios (fl. 259).



Análise:

Conforme já dito na instrução anterior, o tempo de existência de uma empresa não demonstra necessariamente uma melhor performance na execução de seus serviços, principalmente, no dinâmico mercado de informática. Se, por exemplo, dois licitantes dominam uma determinada tecnologia, não se pode inferir que uma empresa com 15 anos de existência terá desempenho superior a uma com 5 anos. Assim, mesmo que conjugada com outros componentes de aferição de experiência técnica, não se justifica a diferenciação das empresas pelo tempo de atuação no mercado.

Aliás, este item tem grande importância no cômputo da pontuação, ou seja, quase um terço dos pontos atribuídos ao fator “suporte aos serviços” (vinte pontos num total de setenta e cinco), o qual possui peso quatro dentre treze considerados na proposta técnica, que, por sua vez, tem peso sete contra três da proposta de preços.

Quanto à decisão ‘paradigma’ utilizada na instrução anterior, não trata de “edital que contemplou apenas e com exclusividade o item aqui questionado (tempo de experiência na área de informática)”. Consoante se extrai da leitura das deliberações no TC 010.220/2000-8 (Decisão 351/2002 e Acórdão 124/2002, do Plenário), foram objeto de audiência vários quesitos estabelecidos no edital, relativos a ‘suporte de serviços’, ‘compatibilidade’, ‘qualidade’, ‘desempenho’ e ‘padronização’.

O art. 30, §5º, da Lei 8.666/93, mesmo referindo-se especificamente aos requisitos de qualificação técnica, o que não é exatamente o caso, deixa claro o espírito da norma:

‘§ 5º É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.’

Sobre o tema, cabe citar a seguinte determinação do TCU à Coordenação-Geral de Logística do Ministério da Justiça no processo:

‘(...)8.2.2 quando do lançamento de novo edital (editais) de concorrência em substituição ao de nº 003/2000, observe os seguintes preceitos:

(...)

k) abstenha-se de incluir quesito de pontuação que atribua pontos na avaliação da proposta técnica tão-somente pelo tempo de existência da licitante na prestação de serviços na área de informática, aferido pela apresentação do contrato social; (...).’



Quanto à valorização de empresa de maior porte, somente seria justificável se o objeto devesse ser executado na integralidade por uma só empresa, o que não é o caso, conforme análise retro.

Conclui-se que este critério adotado compromete e restringe o caráter competitivo da licitação (art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93) à medida que privilegia empresas mais antigas no ramo de atividade sem que esse privilégio esteja correlacionado a quesitos técnicos do serviço a ser oferecido.



Ocorrência:

atribuição de pontuação, no quesito “suporte aos serviços” (item 11.1, alínea “b”, do Termo de Referência anexo ao edital), vinculada ao tempo de prestação de serviços de desenvolvimento e manutenção de sistemas, suporte ou administração de rede, suporte ou administração de banco de dados e operação de help desk, de forma contínua a um único cliente, sendo que tais requisitos não indicam necessariamente maior capacidade em fornecer o devido suporte a cada serviço específico constante do objeto licitado.



Razões de Justificativas:

o item visa pontuar a experiência, a capacidade e a estrutura funcional da empresa contratada em relação ao objeto do edital, bem como a experiência da contratada em administrar e dar suporte a equipes multidisciplinares (fl. 259);

empresas com comprovada experiência na administração de equipes multidisciplinares em um mesmo ambiente da tecnologia da informação estarão mais bem preparadas para a execução de outro contrato similar (fl. 259);

o fundamento é que o cliente satisfeito renova o contrato, daí a pontuação gradual em face da prestação de serviços similares aos objeto da licitação quando prestados a um único cliente (fl. 260).



Análise:

Este critério seria razoável caso a unicidade do objeto fosse a melhor opção para a Ancine, pois, de acordo com os responsáveis, comprovaria experiência na prestação de serviços multidisciplinares.

Também a prestação de forma contínua a um único cliente permitiria a inferência da satisfação do contratante com os serviços prestados, em virtude das prováveis prorrogações dos contratos celebrados.

Portanto, o item está pertinente com o objeto que se pretendia contratar, uma vez que trataria de experiência no fornecimento de serviços com características semelhantes.

Havendo o parcelamento do objeto, todavia, conforme defendido anteriormente, esse critério deixa de fazer sentido.

Ocorrência:

atribuição de pontuação, no quesito “suporte aos serviços” (item 11.1, alínea “c”, do Termo de Referência anexo ao edital), vinculada à quantidade de profissionais alocados simultaneamente a um único cliente nas áreas de desenvolvimento e manutenção de sistemas, suporte ou administração de rede, suporte ou administração de banco de dados, sendo que tais requisitos não indicam necessariamente maior capacidade em fornecer o devido suporte a cada serviço específico constante do objeto licitado.



Razões de Justificativas:

uma empresa que possui grande experiência e responsabilidade e, naturalmente, aloca os seus melhores quadros a determinado cliente obterá deste cliente, em média, um crescente de pedidos e a prorrogação dos seus contratos;

é presumível que a maior quantidade de empregados alocados a determinado cliente por longo período de tempo traduz a sua satisfação, cuja causa é a excelência dos serviços prestados.

Análise:

A quantidade de empregados alocados na execução de um contrato, ao contrário da afirmação dos responsáveis, não reflete a satisfação do cliente com a qualidade dos serviços. A quantidade é determinada pelo tamanho do objeto e o fato de ser amplo não significa que haja a satisfação do contratante.

Além do mais, os quantitativos de profissionais do quadro do licitante fixados neste item estão incompatíveis com a demanda do contrato em questão. Consultando a planilha constante às fls. 62/63 - anexo I, vê-se que a demanda para a execução do objeto seria de 9.680 horas/mês. Considerando 22 dias úteis no mês e oito horas diárias de trabalho, o resultado seria 55 profissionais trabalhando em período integral. Portanto, a exigência de mais de 200 empregados para a obtenção da pontuação máxima é demasiada ante a demanda do objeto da licitação.

Esse critério também evidencia a intenção da Ancine em contratar uma empresa de grande porte, em prejuízo do caráter competitivo do certame.



Ocorrência:

atribuição de pontuação, no quesito “desempenho” (item 11.2, alínea “a”, do Termo de Referência anexo ao edital), vinculada à atuação simultânea em um único cliente, sendo que tais requisitos não indicam necessariamente melhor desempenho na execução de cada serviço específico constante do objeto licitado.



Razões de Justificativas:

o fundamento da pontuação é a expectativa e a presunção de excelência de serviços prestados, fato que vem ao encontro do princípio da eficiência, finalidade da licitação pública (fl. 315);

na iniciativa privada, é salutar e presumível que uma empresa busque ampliar a satisfação de suas necessidades junto a prestadoras de serviços de informática que já lhes serviu ou mesmo que lhes serve naquele momento. Cria-se, então, uma atuação simultânea junto a um mesmo cliente por parte da empresa de informática (fl. 315).

Análise:

Este item limita bastante o alcance da pontuação máxima pelos competidores, uma vez que valoriza, no patamar mais elevado, a empresa que comprovar, mediante cinco atestados, a sua atuação simultânea em um único cliente, ou seja, o competidor deverá comprovar em cada atestado que prestava serviços nas áreas de desenvolvimento e manutenção de sistemas, suporte ou administração de banco de dados e suporte ou administração de rede ao mesmo tempo.

Mais uma vez, o critério decorre da abrangência pretendida do objeto, levando a administração da Ancine a preferir empresas de grande porte que já tenham prestado serviços semelhantes simultaneamente.

Ocorrência:

atribuição de pontuação, no quesito “desempenho” (item 11.2, alínea “c”, do Termo de Referência anexo ao edital), vinculada à comprovação de quantidade de contratos em vigor, sendo que tal requisito não indica necessariamente melhor desempenho na execução dos serviços constantes do objeto licitado.



Razões de Justificativas:

é inquestionável que a maior capacidade redundará necessariamente na busca pelos serviços, bens, produtos etc das empresas (fl. 262);

a capacidade e a excelência do desempenho de certa atividade, da mais simples à mais complexa, implicam necessariamente em uma carteira de clientes maior(fl. 262);

parece razoável que a empresa que bem desempenhou sua função tenha como lastro um sem número de clientes que procurarão por seus serviços. Ao pontuar tal empresa, a administração nada mais faz que se aproximar, de forma legal, objetiva e isonômica, da mais prudente e eficiente contratação (fl. 262);

a própria capacidade de administrar diversos clientes simultaneamente constitui, por si só, um fator de qualidade superior de serviços e dinamismo que a administração não pode desprezar (fl. 263).

Análise:

O critério escolhido pela entidade premia a empresa de maior porte, mas não a de melhor desempenho. Não necessariamente a maior é a melhor. Ao contrário do que os responsáveis alegaram, a capacidade de administrar diversos clientes ao mesmo tempo não traduz qualidade superior de serviços.

O item inibiu a pontuação daquela empresa que, porventura, tenha a qualidade e dinamismo desejados pela Ancine, mas que, por situação econômica ou opção estratégica, não preste serviços a muitos clientes ao mesmo tempo.

Além disso, entende-se exagerada a quantidade de mais de quinze clientes ativos para a pontuação máxima, limitando a poucas empresas o alcance desses pontos.



Ocorrência:

inclusão, no item 11.3, alínea “a”, do Termo de Referência anexo ao edital, de exigência de compromisso de destinação de percentual do faturamento da empresa contratada no treinamento de seus empregados, representando interferência indevida da Administração na esfera de atuação da empresa privada.



Razões de Justificativas:

o caráter continuado do contrato requer treinamento sistemático de pessoal (fl. 263);

não há imposição deste item, sendo apenas um critério de pontuação, não havendo, portanto, intromissão no modus operandi do administrador privado (fl. 263).

Análise:

Este item é totalmente dispensável como critério de pontuação, até porque se baseia apenas na declaração firmada pelo licitante assumindo o compromisso de aplicar um percentual do faturamento no treinamento do seu pessoal. Bastaria a exigência, na licitação, de que a empresa vencedora mantivesse os empregados devidamente preparados e atualizados para a prestação dos serviços, o que poderia ser checado quando da fiscalização da execução dos contratos.

Destinar percentual do faturamento em treinamento é interferir desnecessariamente na administração do particular. Além disso, não se vislumbra efetividade no critério, uma vez que não há garantia da aplicação desses recursos em cursos de qualidade e de interesse do contrato, nem de que a empresa, futuramente, estará disposta a abrir seu faturamento para fins de fiscalização da administração.

No mais, apesar de os serviços, em tese, terem caráter continuado, não há certeza na prorrogação do ajuste, cuja vigência inicial seria de doze meses, pois a renovação dependeria das condições estabelecidas no item 17 do edital (fl. 23, anexo I).



Ocorrência:

atribuição de pontuação, no quesito “qualidade” (item 11.3, alínea “b”, do Termo de Referência anexo ao edital), vinculada à apresentação de Certificados ISO, com discriminação da versão e referência a atividades específicas.



Razões de Justificativas:

as regras para pontuações decorrentes do ISO 9000 foram tratadas com absoluta objetividade, onde cada item trouxe uma correlação de pontuação que, em todos, pode ser objeto de aferição de forma objetiva, eliminando-se qualquer ingerência de teor subjetivo (fl. 264);

o detalhamento e a especificidade de mensuração do ISO 9000 objetivam valorizar a empresa que tenha melhor técnica para contratar com a Ancine (fl. 265);

o certificado é critério de pontuação técnica de tal modo que a empresa não possuidora poderá participar do certame, uma vez que não constitui exigência habilitatória (fl. 265);

por essas razões, não é aplicável ao caso a Decisão nº 20/1998 do TCU (fl. 266).

Análise:

Questionou-se na audiência o fato de a administração da Ancine ter estabelecido a versão e a referência a atividades específicas no item 11.3, b, do Termo de Referência e, não, o de ter estabelecido a apresentação do ISO como critério de pontuação.

O Ministério Público junto ao TCU, no âmbito do TC 700.226/97-4, manifestou-se da seguinte forma quanto à matéria:

“Com relação ao Certificado ISO 9001, entendemos que a desclassificação da proposta técnica ante a ausência de sua apresentação não se conforma ao Direito. Não apenas pelo aspecto fático apontado pela Secex/SP à fl. 22, relativo à pequena quantidade de empresas brasileiras certificadas, o que implicaria restringir ou frustrar o caráter competitivo da licitação, nos termos do art. 3º, § 1º, inciso I da Lei nº 8.666/93, mas, antes, por ser dada importância exagerada àquele certificado. A certificação da série ISO 9001 pressupõe a avaliação dos processos de fabricação e da organização do controle da qualidade e dos tipos e instalações de inspeção e ensaios em relação a determinada tecnologia de produção, não se confundindo, contudo, com a certificação do produto (Márcio Dornelhes, ISO 9000: Certificando a Empresa, Casa da Qualidade, 1997, pp. 16/17 e 19). Entretanto, considerando que a qualidade do processo de fabricação reflete-se diretamente na qualidade do produto, entendemos que o fato de a Empresa possuir o Certificado ISO da série 9000 possa ser objeto de pontuação no julgamento das propostas técnicas, nos termos do inciso I do art. 3º do Decreto nº 1.070/94. O peso dado à apresentação do certificado, contudo, não poderá ser exagerado, distorcido, a ponto de, na prática, transformá-lo em critério de desclassificação, como alegou o Conselho à fl. 28, item 9. O autor Emanuel Mascarenhas Padilha, em artigo publicado no Boletim de Licitações e Contratos, sugere um peso máximo de 20% do total atribuído à nota técnica, ‘exatamente para não lhe dar um valor relativo maior do que sua importância real’ (BLC nº 27, maio/96, p. 333).

Nessa mesma linha, o TCU tem defendido a possibilidade da previsão de certificado ISO 9000 como critério de pontuação.

No entanto, como asseverado na instrução anterior, o detalhamento do item prejudicou a competitividade do certame, pois a série ISO 9000 se preocupa com a maneira com que a organização trabalha (o processo), não se referindo diretamente ao produto final. Este, certamente, será afetado pela maneira com que os processos são gerenciados pela organização. Portanto, não há relação direta das atividades desenvolvidas com as versões exigidas.

Soma-se a isso, a grande importância dada à apresentação do certificado, representando 100 pontos, mais de 80% do quesito qualidade, o que, certamente, seria decisivo na classificação dos licitantes.

Embora, de fato, o critério seja objetivo no julgamento da proposta, não é possível aferir, de forma clara, a objetividade no momento da fixação das escalas de pontos quanto à comprovação do ISO - versão 94 (10 pontos) e ISO - versão 2000 (25 pontos).

Ressalte-se ainda que a decisão a que se refere as razões de justificativa (20/98 - Plenário) foi no sentido de que não cabe a exigência de certificado ISO 9000 como critério de desclassificação, assistindo razão aos responsáveis, haja vista que não foi imposta a apresentação na fase de habilitação e, sim, de pontuação.

Ocorrência:

atribuição de pontuação, no quesito “padronização” (item 11.4 “ do Termo de Referência anexo ao edital), vinculada à comprovação de parcerias firmadas com as empresas Microsoft, Oracle e Borland, tendo em vista que tal critério prejudica as empresas que, embora detenham profissionais qualificados na utilização dos respectivos softwares, não tenham celebrado parcerias com as referidas empresas.



Razões de Justificativas:

a Microsoft e a Oracle são, respectivamente, a 1ª e a 2ª maiores empresas de softwares do mundo e, consequentemente, líderes absolutas em seus segmentos. A Borland, por seu turno, constitui-se em uma das mais conceituadas empresas, em nível mundial, em ferramentas para o ambiente destes sistemas (fl. 266);

dentro da comunidade de informática, são comuns e inquestionáveis a aceitabilidade e a qualidade dos produtos destes fabricantes e sua vasta utilização por empresas de diversos ramos e portes, sem falar na enorme oferta de profissionais certificados nesses produtos (fl. 266);

as empresas que não detêm tais parcerias não estarão impedidas de qualquer modo de participarem do processo licitatório, uma vez que esta exigência não está presente na fase de habilitação, encontrando-se tão somente no critério de pontuação da proposta técnica (fl. 266);

é obvio que as empresas de informática sérias, capazes e sedentas por desenvolvimento não pretenderão manter-se alijadas do mercado, das tecnologias novas, do conhecimento e do contato com as gigantes do setor de informática (fl. 267).

Análise:

Em relação a este ponto, alinha-se ao entendimento do relator do TC 018.487/2002-0, ministro Marcos Vinicios Vilaça, acatado pelo Acórdão 247/2003 - Plenário, em que a mesma ocorrência foi apontada no âmbito de concorrência realizada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), para a contratação praticamente dos mesmos serviços:

‘37. Também contra os subitens 11.4.a, b e c do Termo de Referência do edital, sobre o fator técnico padronização, que pontua empresas parceiras de fornecedores internacionais de soluções de informática, o Seprorj lança críticas, por reputá-los “irrazoáveis, eis que se baseiam em critérios estritamente comerciais, (...) o que inviabiliza a participação, com chances de vitória na concorrência, de diversas empresas que possuem experiências comprovadas mas que não possuem as mencionadas parcerias com empresas multinacionais, [contrariando o] previsto na Constituição Federal, que privilegia, em seu art. 170, IX, as empresas nacionais, de pequeno porte, em vez de as empresas multinacionais, bem como o art. 3º, § 2º, da Lei nº 8.666/93.”

38. Por meio dos mencionados subitens, a licitação considera interessante que a proponente possua parceria, respectivamente, com a Microsoft, a Oracle e a Borland, empresas que se destacam mundialmente no desenvolvimento de programas, bancos de dados e linguagens de programação. Atribuem-se 10 pontos a cada parceria comprovada.

39. Quem lida com informática sabe bem que as empresas acima detêm as melhores e mais comuns soluções de informática do mercado. Sabe igualmente que a obtenção de certificações de parceria, sobretudo da Microsoft, não é tão difícil. Portanto, para um quesito técnico de padronização, não vejo como irrazoável a pontuação estabelecida no certame, ainda mais pela sua baixa expressividade no total de pontos (menos de 6%).

40. De se observar que o tratamento favorecido a empresas nacionais de pequeno porte, de que trata a Constituição, não foi propriamente regulamentado em matéria de licitação. A Lei nº 8.666/93 assegura aos bens e serviços nacionais, independentemente do porte da empresa que os fornecem, preferência apenas em caso de empate na disputa licitatória normal.

41. Da mesma forma, a Lei nº 8.248/91, no inciso I do art. 3º, garante a preferência da administração pública aos bens e serviços de informática com tecnologia desenvolvida no País, sem contemplar o porte das empresas fornecedoras. Embora privilegie os produtos nacionais, o § 2º do mesmo artigo ressalva que “para o exercício desta preferência, levar-se-ão em conta condições equivalentes de prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, compatibilidade e especificação de desempenho e preço.”

42. Ou seja, como na Lei de Licitações, o produto nacional ganhará no critério de desempate, mas não se tecnicamente for inferior ao desenvolvido com tecnologia estrangeira. No caso, a padronização é um atributo reconhecido pela lei como fator técnico e, nesse aspecto, não se pode negar a prevalência dos bens produzidos pelas empresas pretendidas como parceiras das proponentes, largamente utilizados que são nas organizações públicas ou privadas do País.’

Dessa forma, entende-se possível a fixação desse item para pontuação técnica, ressaltando, como alegado pelos responsáveis, que foi utilizado como critério classificátorio e, não, eliminatório.

Ocorrência:

inclusão, na cláusula 7.7 do edital, da apresentação de, no mínimo, 4 (quatro) contratos distintos, celebrados pela empresa licitante com pessoas jurídicas, de direito público e privado, relativos aos serviços licitados, quando o item 11.2, alínea “c”, do Termo de Referência anexo ao edital, já prevê a pontuação progressiva desse quesito sem a restrição nas quantidades de contratos apresentados.



Razões de Justificativas:

a instrução da 6ª Secex não dissente do edital quanto à pontuação decorrente de experiência comprovada mediante apresentação de contratos mantidos pelos licitantes para execução de serviços compatíveis aos licitados, discordando, apenas, no que diz respeito ao limite de 4, ante fundamento de não haver justificativas plausíveis para a estipulação de tal limite (fl. 267);

a exemplo dos demais itens, a pontuação aqui segue uma lógica gradual, a qual se encontra em sintonia com o caráter objetivo que deve permear o julgamentos das propostas (fl. 268).

Análise:

Os responsáveis não se preocuparam em justificar as divergências na licitação. Os esclarecimentos às fls. 119 do anexo I, todavia, demonstram o entendimento da Ancine a respeito da necessidade de quatro contratos distintos em cada área.

Sobre o ponto, mostra-se adequada a conclusão desta unidade técnica à fl. 149: “não se mostra justificada nos autos a necessidade de 4 contratos anteriores ou em andamento em cada área objeto da licitação. Em tese, a empresa que prestou, a contento, serviços similares em uma oportunidade, está apta a oferecê-los novamente. Apesar de não haver nos autos explicações técnicas sobre as quantidades requeridas, visualiza-se a plausibilidade de fixar pontuação maior para a empresa que detenha maior número de contratos firmados, mas não estabelecer um mínimo de 4 ajustes”.

Ocorrência:

inclusão, na cláusula 24, alínea “g”, do edital, da exigência de que os profissionais a serem alocados na execução do ajuste sejam previamente aprovados pela entidade, ante a falta de amparo legal para tal exigência.



Razões de Justificativas:

a complexidade do objeto da licitação envolve alto grau de conhecimento especializado e a experiência como fatores essenciais, tornando razoável a exigência em comento (fl. 268);

é fundamental que a Ancine conheça e saiba onde está tal empregado da contratada, a fim de manter a direção do contrato e obter com a máxima perfeição a melhor prestação possível (fl. 268);

é legal e perfeita tal exigência, aliás, como fator instrumental do poder de fiscalização do contrato e da obrigação da administração de zelar pela melhor prestação do serviço (fl. 269).



Análise:

Como consta no texto da ocorrência, a exigência carece de amparo legal. Também fere a liberdade da contratada de selecionar seus funcionários e representa ingerência da administração pública na política de admissão de pessoal da empresa privada, já que cabe só a ela, com base nas exigências do edital, recrutar e decidir quem irá disponibilizar para a execução do serviço demandado na licitação.

Nos itens 23 e 24 do edital (fls. 27/31), há previsões suficientes para preservar a entidade da presença de profissionais indesejados, especialmente as seguintes:

‘23- A Ancine obriga-se a:

e) promover a fiscalização do contrato, sob os aspectos quantitativo e qualitativo, por intermédio de profissional designado, anotando em registro próprio as falhas detectadas e exigindo as medidas corretivas necessárias, bem como acompanhar o desenvolvimento do contrato, conferir os serviços executados e atestar os documentos fiscais pertinentes, quando comprovada a execução total, fiel e correta dos serviços, podendo ainda sustar, recusar, mandar fazer ou desfazer qualquer procedimento que não esteja de acordo com os termos contratuais;

g) comunicar à contratada a necessidade de substituição de qualquer profissional;

j) proceder às advertências, multas e demais cominações legais pelo descumprimento das obrigações assumidas pela contratada;

24- Dos direitos e obrigações do proponente vencedor:

b) acatar as exigências da contratante quanto à execução dos serviços;

h) indenizar a Ancine nos casos de danos, prejuízos, avaria ou subtração de seus bens ou valores, bem como por acesso e uso indevido a informações sigilosas ou de uso restrito, quando tais atos forem praticados por quem tenha sido alocado à execução do objeto do contrato, desde que devidamente identificado;

k)responsabilizar-se pelo comportamento dos seus empregados e por quaisquer danos que estes ou seus prepostos venham porventura a ocasionar a contratante, ou a terceiros, durante a execução dos serviços, podendo a contratante descontar o valor correspondente ao dano dos pagamentos devidos;

o) substituir, tão logo seja notificada, o funcionário afastado por qualquer que seja o motivo, incluindo conduta inconveniente...;

s)cumprir e fazer cumprir por seus empregados as normas e regulamentos disciplinares da Ancine, bem como quaisquer determinações emanadas das autoridades competentes;’

Além disso, a exigência pode dar base a futuras demandas trabalhistas sob a alegação de que se trata de fornecimento de mão-de-obra por meio de empresa interposta.

Dessa forma, não cabe a exigência em comento, restando à entidade valer-se das cláusulas do edital e do contrato no sentido de que o objeto seja executado a contento, e, caso necessário, utilizar-se das medidas punitivas e corretivas que lhe são asseguradas.



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