Grupo I classe III primeira Câmara



Baixar 126,01 Kb.
Encontro06.07.2017
Tamanho126,01 Kb.

GRUPO I - CLASSE III - Primeira Câmara

TC 010.123/2003-9 (com 2 anexos)

Natureza: Auditoria

Entidade: Agência Nacional do Petróleo - ANP

Responsáveis: Luiz Augusto Horta Nogueira, Diretor; Luís Fernando Panelli César, Superintendente de Gestão Interna; Sebastião do Rego Barros, Diretor-Geral; Sebastião Fajardo Barbosa, Coordenador-Geral do ESDF; César Ramos Filho, Chefe de Gabinete do Diretor-Geral; John Milne Albuquerque Forman, Diretor; Osvair Trevisan, Superintendente de Exploração; Eloi Fernández y Fernández, Diretor; Antônio Carlos Bittencourt de Andrade Filho, ex-Superintendente Interino de Exploração e Produção


Sumário: Auditoria. ANP. Área de licitações e contratos. Aquisição e contratação direta de bens e serviços de informática. O princípio da padronização não conflita com a vedação de preferência de marca, desde que a decisão administrativa, que identifica o produto pela marca, seja circunstanciadamente motivada e demonstre ser essa opção, em termos técnicos e econômicos, a mais vantajosa para a administração. Serviços técnicos especializados de suporte e assessoria impõem a realização de licitação, desde que haja mais de um interessado na prestação do serviço, devendo a licitação ser distinta da destinada à compra de software. Realização de licitação, na modalidade convite, em detrimento da modalidade pregão. Contratação direta de fundação, ao abrigo do art. 24, XIII, da Lei 8.666/93. Ilegalidade. Somente é lícita a contratação, com dispensa de licitação, de fundações, quando, comprovadamente, houver nexo entre a natureza da instituição contratada e o objeto contratual, necessariamente relativo a ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional. Serviços de consultoria organizacional não se enquadram no permissivo legal (Decisões do Plenário 1.101/2002 e 1.067/2003). Ato de gestão antieconômico. Multa. Determinações. Apensamento às contas respectivas.
Adoto, como relatório, a instrução fls. 93/106, da lavra do ACE Daniel Jezim Netto, com a qual se manifestaram de acordo o diretor técnico e o Secretário de Controle Externo (fls. 106/7):
“1. Trata-se de processo de auditoria realizada na Agência Nacional do Petróleo na área de bens e serviços de informática. Como resultado dos trabalhos de campo, foram levantados indícios de irregularidades que ensejaram, conforme despacho de fl. 24, as audiências correspondentes (fls. 25/37).

2. Devidamente notificados, os responsáveis apresentaram tempestivamente defesa (fls. 66/92) que passamos, agora, a analisar. Cabe mencionar que as justificativas apresentadas em cada ocorrência foram, em regra, as mesmas para todos os responsáveis. A única exceção se deve ao Sr. Osvair Trevisan, ex-Superintendente de Exploração da ANP, que faz considerações sobre sua participação na ocorrência questionada (item 40). Passemos, então, à análise das audiências.

Das audiências

Ocorrência: contratação, por inexigibilidade de licitação, de fornecimento de licenças do software Oracle (contrato nº 5.111/02), especificando o produto pela sua marca, em desacordo com o previsto no art. 25, inciso I, e no art. 15, § 7º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, quando, no mercado, existem outros softwares de banco de dados como, por exemplo, DB2, Informix, Sybase e SQL Server.

Responsáveis: Sr. Luís Fernando Panelli César, Superintendente de Gestão Interna, Sr. Luiz Augusto Horta Nogueira, Diretor da ANP, e Sr. Sebastião do Rego Barros, Diretor-Geral da ANP.

Justificativas (fls. 66/68)

3. Os responsáveis iniciam sua defesa informando acerca das características do sistema da Oracle, e ressaltando sua posição de liderança no mercado de Sistemas Gerenciais de Banco de Dados Relacionais (SGBDR).

4. Em seguida, apresentam as seguintes justificativas:

‘Em que pesem as qualidades do sistema Oracle, citadas anteriormente, a motivação para sua contratação foi para atender primordialmente o interesse público, pois o SGBD Oracle é o produto de preferência da indústria do petróleo. A sua escolha foi natural, na medida em que havia na ANP a necessidade de integrar e de padronizar os seus sistemas para reduzir os custos de manutenção e gestão do ambiente e aumentar a produtividade, quando comparados com a atual existência de múltiplas plataformas. Foi considerado também o fato de o Oracle já estar sendo usado na ANP, principalmente nas áreas do Upstream, nas aplicações envolvendo sistemas geo-referenciados (GIS) e no Banco de Dados de Exploração e Produção - BDEP.

O conjunto de funcionalidades inerentes ao produto contribui para a redução do seu custo total de propriedade (TCO). Estas funcionalidades estão integradas nativamente no produto, como, por exemplo, fluxos de trabalho informatizados (workflow), tratamento de arquivos para GED, tratamento de multimídia, tratamento de filas, particionamento de dados, alta disponibilidade (RAC - Real Application Cluster), Olap Services, e geo-processamento.

Deste modo, antes de promover a aquisição do Sistema, foram definidos os contornos das necessidades, desde os aspectos técnicos até o atendimento dos Princípios da Administração Pública. Não concordamos com a afirmação de que teria havido um desacordo à legislação, pois não havia a opção de escolha de outros softwares, estando eliminada a viabilidade de haver uma seleção. Por existirem no mercado uma pluralidade de softwares, não implica uma licitação quando existem distinções radicais entre esses produtos. Como afirma CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, Licitação, RT, 1985, p.15, ‘Só se licitam bens homogêneos, intercambiáveis, equivalentes. Não se licitam coisas desiguais’. A licitação somente seria viável se existisse, em tese, outra possibilidade para o atendimento do interesse público.’

5. Após trazer estas informações, os responsáveis buscam, por meio de um breve histórico dos Bancos de Dados concorrentes, mostrar que não seria seguro optar por um outro produto, como SQL Server, Sybase, Informix ou DB2. Assim, a opção pelo Oracle garantiria confiabilidade e segurança aos dados da Agência.

Análise

6. De plano, não é aceitável a tese defendida de que, por suas funcionalidades superiores, o Oracle seria a única opção da ANP como Sistema Gerencial de Banco de Dados Relacional (SGBDR). Sem desconsiderar seus méritos, o fato desse produto deter a maior parte do mercado não é determinante para a ausência de procedimento licitatório. A inexigibilidade decorreria da impossibilidade de competição, o que não foi demonstrado na justificativa. Aceitar este argumento, seria aceitar que, devido a sua superioridade técnica, não seria mais necessário licitação para aquisição de SGBDR, uma vez que o Oracle seria a única opção disponível.



7. Entretanto, há que se considerar outros fatores nesta aquisição. A agência já utiliza o Oracle, principalmente nas áreas do Upstream, nas aplicações envolvendo sistemas geo-referenciados (GIS) e no Banco de Dados de Exploração e Produção - BDEP. Nesse contexto, revela-se importante a manutenção de um padrão tecnológico na ANP com vistas a garantir a comunicabilidade dentro de suas bases de dados, bem como a confiabilidade do sistema como um todo. Cabe esclarecer que o BDEP é mantido pela ANP em convênio com a CPRM, nas instalações desta, com o objetivo de disponibilizar informações geológicas importantes para a indústria do petróleo. Para tanto, as empresas participantes pagam para ter estas informações disponíveis.

8. Com efeito, os riscos e os custos de manutenção de tecnologias de banco de dados diferentes operando em um mesmo ambiente são elevados, além disso, é importante que seja estabelecido um padrão de SGBDR que permita maior comunicabilidade entre a ANP e os sistemas com os quais ela se relaciona no seu ramo de atuação. Assim, entendemos que, excepcionalmente, a opção pela aquisição das licenças Oracle de maneira direta está justificada.

Ocorrência: contratação, por inexigibilidade de licitação, de serviços de suporte técnico e assessoria técnica especializada (contrato nº 5.111/02), quando havia viabilidade de competição, fato este demonstrado no próprio site da Oracle - www.oracle.com/br/partnerships -, em desacordo com o previsto no art. 25, caput, da Lei nº 8.666/93.

Responsáveis: Sr. Luís Fernando Panelli César, Superintendente de Gestão Interna da ANP, Sr. Luiz Augusto Horta Nogueira, Diretor da ANP, e Sr. Sebastião do Rego Barros, Diretor-Geral da ANP.

Justificativas (fls. 68/69)

9. Com relação a este ponto, seguem as justificativas apresentadas:

‘A contratação do serviço de suporte técnico teve o intuito de atender ao interesse público no sentido de anular qualquer risco na implantação do sistema, conseqüentemente, evitando prejuízos incalculáveis para a Agência. Trata-se de produtos com elevado grau de complexidade. A contratação dos serviços diretamente com a Oracle visou obter a maior segurança possível para a ANP, principalmente porque estamos tratando de uma fase em que grande parte do quadro técnico de pessoal ainda estará se formando nas novas tecnologias apresentadas. Um outro aspecto que demandou uma contratação que apresentasse menor risco foi que a implantação do novo ambiente de software estará sendo feita concomitantemente com a instalação do novo parque de servidores.

Não obstante as razões acima, deve-se ressaltar, no entanto, que a contratação desses serviços foi proposta a partir da constatação de que os preços a serem praticados pela Oracle estavam dentro das faixas normais praticadas pelo mercado.’

Análise

10. Na ocorrência questionada, também no contrato nº 5.112/02 já abordado no item anterior, foram contratados serviços de suporte técnico e assessoria técnica especializada, conjuntamente ao fornecimento das licenças de software.



11. O argumento de que essa contratação visou obter maior segurança possível para a ANP e diminuir riscos na implantação do novo ambiente de software não é suficiente para caracterizar a inexigibilidade de licitação. Além disso, o fato desse software deter a maior parte do mercado de Sistemas Gerenciais de Banco de Dados Relacionais fez com que inúmeras empresas da área se especializassem no produto e fossem capaz de prestar esse tipo de serviço. A própria Oracle, conforme demonstrado no texto da audiência, credencia e certifica parceiros para trabalhar com seus produtos.

12. O TCU, ao analisar a contratação de licenças de software juntamente com serviços secundários, já assentou entendimento sobre a questão. Quando do julgamento do TC 013.034/2000-6, foi analisado contrato celebrado pela Infraero com a IOS Informática, Organização e Sistemas, por inexigibilidade de licitação, para o fornecimento de licenças de uso de softwares e serviços acessórios (treinamento e suporte). Nessa ocasião, citando jurisprudência já pacífica, o Exmo. Ministro-Relator Ubiratan Aguiar firmou entendimento de que a contratação de serviços acessórios, quando houver possibilidade de competição, deve seguir os ditames da Lei nº 8.666/93, sob pena de infração ao dever de eficiência, consagrado na Constituição Federal (art. 37, caput), com a redação da Emenda nº 19 (Decisão nº 543/2001 - Plenário - TCU, mantida pela Decisão nº 1591/2002, proferida em sede de Pedido de Reexame). Corrobora, mais recentemente, o Acórdão 520/2003 - Plenário.

13. Na presente contratação, ocorre exatamente a contratação de serviços acessórios junto à Oracle, conjuntamente às licenças dos seus produtos. Como justificativa, a ANP alega que visou obter maior segurança em seus sistemas. No entanto, estes serviços, como relatado, são oferecidos por diversas empresas credenciadas junto à própria Oracle. Este credenciamento funciona como um atestado de parceria (e qualidade), uma vez que seria impossível para a Oracle atender à toda a demanda por serviços atinentes a seus softwares, haja vista sua imensa fatia de mercado. Não se pode imaginar que empresas incapazes ou não confiáveis permaneçam credenciadas como parceiras.

14. A questão da adequação dos preços praticados pela prestadora de serviço não contribui para elidir o ponto principal, qual seja, a ausência de procedimento licitatório. Ademais, não há, nos autos, qualquer elemento que demonstre tal adequação de preços.

15. Assim, em um mercado de TI maduro como o Rio de Janeiro, há grande disponibilidade desse tipo de serviço e, por conseguinte, ampla viabilidade de competição. Em vista disso, fica caracterizada a irregularidade na contratação da Oracle, de forma direta, para prestação de serviços acessórios, motivo pelo qual devem ser rejeitadas as razões de justificativa dos responsáveis.

Ocorrência: realização do Convite nº 011/02, em detrimento da modalidade pregão, em desconformidade com previsto no art. 7º, caput e § único, do Regulamento para Aquisição de Bens e Contratação de Serviços da ANP, não atendendo ao princípio da economicidade, tendo em vista que, no Pregão Amplo nº 14/02, realizado para a contratação de serviços semelhantes, o Escritório Central da ANP no Rio de Janeiro obteve preços unitários 45% inferiores.

Responsáveis: Sr. Sebastião Fajardo Barbosa, Coordenador Geral do ESDF, e Sr. Cesar Ramos Filho, Chefe de Gabinete do Diretor Geral.

Justificativas (fls. 72/74)

16. Inicialmente, os responsáveis informam que a realização do convite era uma opção legal, para um contrato de locação de equipamentos de informática, e até indicada em face da urgência, citando o Regulamento que normatiza a matéria: ‘o Regulamento Para Aquisição de Bens e Contratação de Serviços, aprovado pela Portaria-ANP no 223/2000, não vedava a adoção da modalidade Convite para esse tipo de contratação, já que o seu art. 7° declara textualmente: ‘Para aquisição de bens ou serviços comuns, a Agência adotará, preferencialmente, a licitação na modalidade Pregão, que será regida por este Regulamento, não se lhe aplicando as normas da legislação geral para a Administração Pública’’

17. Depois, trazem considerações acerca do ganho efetivo obtido por meio da contratação, que incluiriam: continuidade dos serviços; possibilidade de implantação de programas informatizados mais sofisticados para produção e controle da qualidade das atividades desenvolvidas, notadamente na tramitação, análise e julgamento dos processos administrativos instaurados pela fiscalização do órgão; controle das reincidências infracionais; emissão de boletos de cobrança das multas aplicadas aos infratores e da arrecadação destas; e a conseqüente melhoria na média mensal dos valores arrecadados com as multas aplicadas aos infratores das normas editadas pela ANP.

18. E acrescentam:

‘Fica assim evidenciado que, no caso concreto, além de não ter sido ilegal, em face do art. 7° do citado Regulamento, a adoção da modalidade Convite na licitação para o aluguel dos equipamentos de informática destinados ao ESDF não causou nenhum prejuízo financeiro para o órgão. Na verdade, prejuízo imediato haveria se não tivesse sido adotada essa modalidade licitatória, como visto anteriormente.

(...)

Além disso, o fato de terem sido obtidos preços inferiores no Pregão realizado no RJ não significa, necessariamente, que os mesmos valores seriam alcançados no Distrito Federal. Afinal, trata-se de mercados distintos, cujas relações entre oferta e demanda não se sujeitam às mesmas variáveis. Assim, numa localidade como o Rio de Janeiro, onde certamente há maior oferta de máquinas para locação e menor demanda do que na praça de Brasília, obviamente se chegará a condições mais vantajosas.



Como exemplo disso, basta atentar que a Microtécnica Informática Ltda., empresa sediada nesta Capital e que participou do Pregão realizado pelo ERJ e do Convite em Brasília, cotou em ambas as licitações os mesmos R$ 180,00, por equipamento, e perdeu o certame para empresas de outras praças que apresentaram preços inferiores.

(...)


Evidentemente, se for considerado esse principio sob a equivocada perspectiva reduzida da obtenção do menor preço no processo licitatório, certamente o resultado do Convite realizado pelo ESDF teria malferido o princípio da ‘economicidade’, visto que a proposta vencedora deste foi de R$ 180,00, por equipamento, enquanto o vencedor do Pregão promovido pelo ERJ cotou um preço de R$ 99,91.

Ocorre que, como demonstrado anteriormente, na questionada licitação não restou violado o princípio da economicidade, de vez que são patentes as vantagens, advindas para a ANP, do Convite promovido pelo ESDF, considerado o binômio ‘custo-benefício’ inserido naquele postulado.

Não se pode esquecer, por outro lado, que, por disposição constitucional expressa, a Administração Pública também deve nortear a sua atuação pelo princípio da eficiência, o qual impõe ao servidor público e à Administração Pública em geral o dever de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. Ora, não resta dúvida de que, no caso, esse princípio restaria inobservado se o ESDF tivesse adotado modalidade mais demorada de licitação para a contratação dos seus equipamentos de informática, uma vez que essa opção acarretaria a interrupção das suas atividades e serviços, em detrimento do cumprimento da sua missão legal de prestar à coletividade serviços adequados, eficientes, seguros e contínuos.’

Análise


19. Os argumentos de continuidade dos serviços e melhoria dos equipamentos em nada acrescentam ao presente exame. Pelo contrário, a possibilidade de descontinuidade constitui um elemento desabonador à conduta do gestor, uma vez que o término do contrato anterior possuía data prevista, com prazo suficiente para as medidas cabíveis para a realização do pregão. Eficiência seria a realização do pregão com a devida antecedência, e não o ocorrido.

20. Também resta pouca dúvida de que o procedimento do pregão obteria melhores condições do que o convite realizado, haja vista a acirrada disputa que costuma haver entre os concorrentes. Estas melhores condições levaram o Regulamento Para Aquisição de Bens e Contratação de Serviços, aprovado pela Portaria-ANP nº 223/2000, a prever a preferência para o pregão em detrimento do convite.

21. O argumento de que a equação ‘custo-benefício’ foi amplamente atendida, e que atestaria a observação ao princípio da economicidade, se mostra precipitado. Tal afirmação só poderia ser validada em uma análise comparativa com as demais opções, o que a ANP não fez.

22. Deve-se ressaltar que, mesmo que o gestor não obtenha sucesso, é seu dever procurar a solução que demande menor quantidade de recursos para um mesmo benefício. No presente caso, além de não haver registros desse esforço, tampouco há, nos autos, algo que justifique o valor pago pela locação de R$ 180,00 por micro pela regional da Agência no Distrito Federal, bem como sua discrepância com o pago pelo escritório da ANP no Rio de Janeiro, de R$ 99,91. Mesmo se considerarmos que as diferenças entre as praças, como alegado, seja a causa de tamanha variação nos preços de locação, deve-se questionar, tendo em vista que o custo dos equipamentos não oscila de forma significativa entre as mesmas praças, o que leva a Agência a não optar pela compra desses computadores. Em uma verificação simples, podemos perceber que por 18 meses de aluguel, paga-se, proporcionalmente, o montante de R$ 3.240,00, valor suficientemente elevado para se adquirir definitivamente máquinas novas, de ótima configuração e com garantia por período superior. Para efeito de comparação, o TCU, em sua última aquisição de computadores (Pregão nº 09/2003), pagou R$ 2.588,00 por unidade, incluindo garantia de 4 anos.

23. Assim, resta claro que uma possível opção mais econômica sequer foi buscada pelo gestor, que optou pela solução mais cômoda. Mesmo admitindo-se que o Regulamento Para Aquisição de Bens e Contratação de Serviços da ANP utiliza o termo ‘preferencialmente’ para a adoção da modalidade de pregão, devemos entender que, ao optar do modalidade diversa, o responsável deve justificar sua decisão. Entretanto, conforme demonstrado acima, sua opção pelo convite carece de fundamentos técnicos e econômicos razoáveis. Dessa forma, pelos motivos apresentados, somos pela rejeição das razões de justificativa.

24. Deve-se acrescentar que, corroborando o entendimento de que não havia justificativa aceitável para a realização do convite em comento, há indícios de que houve combinação de preços. Na Ata da Reunião de Julgamento da Propostas relativas ao convite nº 011/02 (fl. 189, anexo I), vemos que a proposta vencedora, da Microtécnica Informática, foi de R$ 6.300,00. A segunda colocada foi a Policentro, com proposta de R$ 6.930,00, e a terceira, proposta da CTIS, R$ 7.560,00.

25. Comparando-se os valores, percebe-se que a Policentro apresentou o mesmo valor proposto pela Microtécnica acrescido de exatos 10% (R$ 6.300,00 + R$ 630,00 = R$ 6.930,00). Adotando procedimento semelhante, a terceira colocada (CTIS) acrescentou a mesma diferença à proposta da Policentro (R$ 6.930,00 + R$ 630,00 = R$ 7.560,00). Dessa forma, a diferença entre as três propostas foi de R$ 630,00, exatamente 10% da proposta vencedora.

26. Diante destes indícios de fraude à licitação, que é tipificado como crime pela Lei nº 8.666/93, no seu art. 90, propomos também a remessa de cópia da documentação pertinente a essa contratação, bem como do relatório voto e decisão que vierem a ser proferidos, ao Ministério Público Federal.

Ocorrência: celebração do contrato nº 4.072/02 para prestação de serviços de informática, com dispensa indevida de licitação com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, uma vez que os serviços mencionados não se enquadram como de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional.

Responsáveis: Sr. Sebastião do Rego Barros, Diretor-Geral, Sr. Luís Fernando Panelli César, Superintendente de Gestão Interna da ANP, e Sr. John Milne Albuquerque Forman, Diretor da ANP.

Justificativas (fls. 69/71)

27. Quanto à ocorrência acima, os responsáveis assim se pronunciaram:

‘Com relação à dispensa de licitação para contratação da Fundação Euclides da Cunha de Apoio Institucional à Universidade Federal Fluminense (FEC) com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8666/93, a utilização desse inciso necessita de duas condições básicas: primeira, que a instituição contratada seja caracterizada como brasileira, incumbida regimentalmente ou estatutariamente da pesquisa, do ensino e do desenvolvimento institucional; e, segunda condição, que o objeto contratual tenha correlação com a atividade da instituição. Conforme iremos demonstrar, a contratação atendeu sobejamente as duas premissas.

(...)


A Fundação possui especialização em atividades de Ensino, Pesquisa e Extensão na área de Informática, com interveniência técnico-pedagógica da Universidade Federal Fluminense, por meio dos seus Cursos de Graduação e Extensão, nas áreas de Gerência de Tecnologia em Computação, Interfase, Internet e Multimídia, Desenvolvimento de Bancos de Dados e Serviços de Telecomunicações.

Vale ressaltar que a Agência não realizou somente uma contratação de serviços técnicos especializados, mas a contratação de trabalhos de pesquisa e desenvolvimento na área de informática, assuntos que são, por excelência, o campo de atuação da Universidade/Fundação. A utilização dos conhecimentos fornecidos pela instituição permitirá que sejam implantadas metodologias de trabalho e desenvolvimento de sistemas mais adequados para a ANP. Citamos, como conseqüência da contratação, o acesso às novas tecnologias e tendências de mercado, mudança de paradigmas e adequação estrutural da organização, refletindo-se, por meio de um conjunto de expertise inerentes a contratação, na criação de um novo Desenvolvimento Institucional para Agência. Toma-se relevante que esse Egrégio Tribunal considere que a contratação constitui um trabalho de pesquisa e de desenvolvimento, não sendo somente a contratação de ‘serviços técnicos’, conforme consta no objetivo da contratação: ‘Contratar a Fundação Euclides da Cunha de Apoio Institucional à Universidade Federal Fluminense para o fornecimento de consultoria técnica especializada destinada à implantação na Agência de nova metodologia de trabalho e desenvolvimento de sistemas nas Superintendências da área do ‘Downstream’ e da área Complementar e no Núcleo de lnformática (NIN).’

Complementando as informações, destacamos que os 5 serviços mais importantes com foco no Desenvolvimento Institucional (Base da contratação da FEC) são os seguintes:

1) Especificação detalhada e desenvolvimento do Sistema de Informações de Movimento e Produtos (SIMP) que objetiva:

. Instrumentalizar as atividades da Diretoria e Superintendências da ANP em seus processos internos de regulação e regulamentação do segmento do downstream. Em especial no que se refere à concessão de autorizações e registros, bem como no monitoramento e fiscalização da movimentação de combustíveis e derivados de petróleo e gás natural;

. Disponibilizar para a sociedade informações e estatísticas sobre o estoque e a movimentação de produtos da indústria de petróleo e gás natural do Brasil;

. Compartilhar com as entidades de classe e agentes econômicos informações necessárias ao acompanhamento do mercado, suas posições relativas e agregadas, permitindo avaliar desempenho e orientar investimentos;

. Fornecer ao Ministério de Minas e Energia e ao Conselho Nacional de Política Energética informações necessárias à preparação do Balanço Energético Nacional - BEN, a elaboração das Políticas Energéticas Nacionais e a administração dos Estoques Estratégicos de combustíveis.

2) Apoiar o Núcleo de Informática - NIN na sua estrutura organizacional; definição e aprovação de um Plano do Hardware para aquisição de equipamentos de informática; certificação, acompanhamento e supervisão da solução a ser implantada para Plano de Segurança e Contingência, e a produção de um Plano de Ações para 2003.

3) Revisão das funcionalidades dos workflows existentes nos processos das Áreas Complementares e implantação de melhorias identificadas.

4) Desenvolvimento de sistema de Planejamento e Controle e Módulo do Fiscal (a ser processado em notebooks).

5) Especificação detalhada do projeto de integração do Programa de Monitoramento de Coleta de Dados (MCQ), realizado pelos conveniados do Programa e entregue à ANP. Este projeto facilitará a coleta dos dados nas conveniadas de uma forma automática e em tempo real, isto é, os dados estarão disponíveis na ANP no momento que forem informados. Serão definidos relatórios estatísticos e gerenciais durante a especificação funcional pela ANP. As discrepâncias entre as informações cadastrais levantadas nos postos, durante a coleta das amostras e cadastro, propriamente dito, serão tratadas de acordo com as definições da ANP.

Com relação ao andamento do contrato, informamos que o mesmo teve início em 14/08/02, com vigência pelo período de 12 meses, tendo sido prorrogado por mais 5 meses, com término previsto para 13/01/2004. Tal prorrogação visou prover novas informações, para o avanço nos projetos da área de Downstream, da área Complementar e do Núcleo de Informática, e ainda a atender às novas demandas surgidas a partir do desenvolvimento do contrato em tela. Cada Ordem de Serviço gerou um produto específico.

Análise


28. Em uma leitura inicial do art. 24, inciso XIII, da Lei de Licitações, o gestor teria razão em suas argumentações pela legalidade da contratação, já que o dispositivo permitiria a contratação de instituição brasileira, sem fins lucrativos, incumbida regimentalmente de ensino, de pesquisa ou de desenvolvimento institucional. De fato, a Fundação Euclides da Cunha se enquadra nessa definição, todavia, isso não a torna elegível para ser contratada diretamente pela administração pública com base unicamente nos ditames de seu estatuto.

29. O TCU, já tendo enfrentado essa matéria diversas vezes (TC 009.802/1999-2 - Decisão Plenária 1.067/2003, TC 002.797/2000-6 - Decisão Plenária 1.101/2002, bem como os Acórdãos 61/2003 e 496/2003, também do Plenário), assentou entendimento de que deve haver nexo entre o dispositivo legal, o objeto do contrato e a natureza da instituição. Ou seja, para que o ajuste seja regular, os serviços prestados devem ser de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional.

30. Ora, as próprias justificativas apresentadas confirmam que os serviços prestados não estão elegíveis para a dispensa de licitação com base no art. 24, XIII, da Lei de Licitações. Ao examinar os serviços especificados, vemos que a FEC tem auxiliado a ANP no mapeamento de suas necessidades de hardware, na arquitetura de seus sistemas, na revisão de fluxos de dados, desenvolvimento de sistemas e outras atividades que são classificadas como de consultoria em informática.

31. Também não se admite a classificação desses serviços como pesquisa, vez que, se assim o fosse, qualquer desenvolvimento de sistema com vistas a atender necessidades específicas de uma entidade poderia ser classificado como tal. O desenvolvimento de metodologias, o acesso a tendências de mercado e mesmo o acesso a tecnologias podem ser obtidos com a contratação de consultorias, que devem, em princípio, ser licitadas.

32. O alegado desenvolvimento institucional aparece na justificativa como tentativa de enquadramento no art. 24, XIII, da Lei de Licitações. Entretanto, serviços de consultoria em informática não podem ser enquadrados como tal. Como se sabe, qualquer entidade, pública ou não, em algum momento, necessitará de serviços dessa natureza. Permitir este enquadramento - como desenvolvimento institucional - seria alijar todo um setor da economia privada de procedimentos licitatórios, uma agressão ao princípio da isonomia.

33. Para iluminar a questão, corroborando as Decisões nºs 830/1998 e 30/2000 e Acórdão 61/2003, ambos do Plenário, (Atas nºs 48, 02 e 03, respectivamente), trago o voto do Exmo. Ministro-Relator Guilherme Palmeira, no Acórdão 813/2003, 2ª Câmara, que resumiu com clareza o entendimento do TCU, in verbis:

‘E para que não pairem dúvidas a respeito desse último tipo de projeto - desenvolvimento institucional -, trago à colação o pensamento acolhido por esta Corte nas deliberações supramencionadas no sentido de que ‘o desenvolvimento institucional não pode significar, simplesmente, ao menos no contexto do inciso XIII, melhoria ou aperfeiçoamento das organizações políticas’ (cf. voto condutor da Decisão nº 830/1998). Segundo ali registrado, ‘uma interpretação larga da lei, nesse ponto, conduziria, necessariamente, à inconstitucionalidade do dispositivo, uma vez que os valores fundamentais da isonomia, da moralidade e da impessoalidade, expressamente salvaguardados pela Constituição, estariam sendo, por força de norma de hierarquia inferior, relegados’.’

34. O outro argumento, de que a Fundação atende as premissas para dispensa de licitação por ser especializada em Tecnologia da Informação (TI), podendo, portanto, ser contratada diretamente em sua área de atuação, também não procede. Aceitá-lo seria autorizar a dispensa de licitação para prestação de consultoria em informática para inúmeras fundações que atuam no ramo, além do evidente incentivo à criação oportunista de novas instituições dessa natureza. Como discernir, entre instituições com estatutos idênticos, quais estariam habilitadas à contratação direta? A realização de licitação passaria a exceção, pervertendo a própria regra, que é licitar.

35. Como é notório, o mercado de consultoria em informática (TI) comporta farta competição, sendo amplamente possível a realização de licitação. Portanto, ao recorrer à contratação direta, os responsáveis celebraram irregularmente o contrato, que já se encontra encerrado. Em vista disso, as razões de justificativa apresentadas devem ser rejeitadas.

36. Ocorrência: desatualização e a desconformidade do site Contas Públicas em relação à Lei nº 9.755/98 e à IN TCU 28/99.

37. Responsável: Sr. Sebastião do Rego Barros, Diretor-Geral da ANP.

Justificativas (fl.72)

38. Quanto à ocorrência acima, o responsável assim se pronunciou: ‘Face aos procedimentos internos, com vistas à reestruturação dos trabalhos das áreas da ANP junto ao Núcleo de Informática, para definição da Unidade Centralizadora e responsável pelas informações a serem consignadas no ‘link’ CONTAS PÚBLICAS da Agência, constataram-se falhas que estão sendo corrigidas e atualizadas, de forma a ordenar a rotina de implementação de informações no ‘site’ da ANP, no mais curto espaço de tempo.’

Análise


39. As justificativas apresentadas não elidem o ponto. O responsável assume a desconformidade e se compromete a corrigi-la. Entretanto, em consulta ao site Contas Públicas, nota-se que ainda não há link com as informações da Agência. Além disso, as informações que a ANP disponibiliza do seu site como Contas Públicas estão bastante desatualizadas, não constando, por exemplo, qualquer compra ou contrato assinado em 2003 ou 2004.

40. Entretanto, devemos considerar que o TCU, ao apreciar a mesma matéria em outras ocasiões, tem optado por proferir determinação para que a entidade corrija as desconformidades apontadas. Como exemplos, há a Decisão nº 663/2002 - Ata 21/2002 - Plenário e o Acórdão 1916/2003, Ata 40/2003, 2ª Câmara.

41.Dessa forma, como medida saneadora, propomos determinação à ANP para que atualize e corrija o Site Contas Públicas, disponibilizando as informações nos moldes e prazos previstos na Lei nº 9.755, de 1998, e na IN/TCU nº 28, de 1999, com vistas a dar a devida publicidade aos contratos firmados pela Agência.

Ocorrência: pagamento antecipado de todo o valor do contrato firmado com a empresa Schlumberger Serviços de Petróleo Ltda., para a prestação de serviços de atualização de versões, manutenção e suporte on-site do software Geoframe (contrato nº 5.023/02), inclusive de serviços extras, os quais poderiam ou não ser solicitados pela ANP, em desacordo com o previsto no art. 40, inciso XIV, alínea, ‘d’, e no art. 65, inciso II, alínea ‘c’, da Lei nº 8.666/93, e no art. 38, do Decreto nº 93.872/86.

Responsáveis: Sr. Osvair Trevisan, Superintendente de Exploração da ANP, Sr. Luís Fernando Panelli César, Superintendente de Gestão Interna da ANP, Sr. Eloi Fernández y Fernández, Diretor da ANP, e Sr. Sebastião do Rego Barros, Diretor-Geral da ANP.

Justificativas (fls. 71/72 e 91/92)

42. Inicialmente, o Sr. Osvair Trevisan, em justificativa à parte, informa que a participação da Superintendência de Exploração no processo de contratação se limitou à definição de requisitos técnicos para os softwares necessários, número de licenças e treinamento básico indispensável. Seus demais argumentos são os mesmos dos demais responsáveis, os quais apresentamos a seguir:

‘... a contratação em tela não está em desacordo com a legislação pois, primeiramente, não houve nenhuma antecipação e tampouco modificação no pagamento em relação ao cronograma financeiro acordado, sem a contraprestação do fornecimento do objeto contratado. Houve uma negociação que proporcionou uma significativa economia para o Erário com o pagamento integral à SCHLUMBERGER, realizado cerca de 30 (trinta) dias após a sua celebração do contrato, conforme cláusula sétima. Além de uma redução no valor do custo dos serviços, eliminaram-se os riscos da variação cambial ao longo da vigência contratual e, ainda, conseguiu-se um desconto no valor de R$ 324.700,66 (trezentos e vinte e quatro mil, setecentos reais e sessenta e seis centavos), representando aproximadamente 40% (quarenta por cento) do montante inicialmente proposto. Para resguardar o Erário pelo tempo restante do contrato, foi exigido, por meio da décima segunda cláusula da avença, uma garantia financeira equivalente a 100% (cem por cento) do valor contratado sobre a execução dos serviços.

Fica claro, desse modo, que a Agência não realizou qualquer pagamento antecipado, inclusive, quando o mesmo foi efetuado, o software já estava disponível para a Agência, atendendo assim aos Princípios da Administração Pública, principalmente, no tocante a Economicidade.’

Análise


43. A justificativa de que, em vez de pagamento antecipado, houve uma negociação que proporcionou economia ao erário não procede. Se o contrato nº 5.023/02, firmado com a Schlumberger, resultou de uma negociação, então os negociadores da Agência firmaram um ajuste que previa pagamento antecipado, em desacordo com a legislação.

44. No contrato, estão previstos a prestação de serviços de manutenção das licenças, suporte on-site por um ano (4 dias por mês) e serviços de carregamento e suporte de dados sísmicos, totalizando R$ 546.692,82 (fl. 18) por um período de 12 meses, a partir de 03/07/2002. Destes serviços decorre a ocorrência de pagamento antecipado, conforme confirmado pela equipe de auditoria, de acordo com a ordem bancária nº 2002OB004460, datada de 07/08/2002 (fl. 338, anexo II), ou seja, pagou-se antes da execução dos serviços.

45. Por outro lado, ao exigir garantia de 100% do valor pago pelos serviços contratados, vemos que a Agência, além de buscar se resguardar da variação cambial, buscou proteger-se dos riscos inerentes ao pagamento antecipado.

46. Em vista disso, entendemos que o administrador cercou-se das cautelas e garantias previstas no art. 38 do Decreto nº 93.872/86, que, por oportuno, citamos:

‘Art . 38. Não será permitido o pagamento antecipado de fornecimento de materiais, execução de obra, ou prestação de serviço, inclusive de utilidade pública, admitindo-se, todavia, mediante as indispensáveis cautelas ou garantias, o pagamento de parcela contratual na vigência do respectivo contrato, convênio, acordo ou ajuste, segundo a forma de pagamento nele estabelecida, prevista no edital de licitação ou nos instrumentos formais de adjudicação direta.’ (grifamos)

47. Entretanto, ainda pertine examinar o pagamento antecipado para serviços extras, que seriam requisitados a critério da ANP, e que também foram pagos antecipadamente. Ora, se havia a opção de não solicitá-los, por que houve pagamento antecipado? Este ato obrigou a ANP a usar todos os serviços previstos em contrato. Como solução encontrada, ao fim do contrato, a Schlumberger realizou treinamento com os técnicos da ANP, prestando todo o serviço que havia sido pago (item 47).

48. Com efeito, é difícil aferir a conveniência desse treinamento, sendo, portanto, precipitado afirmar que a execução do contrato causou prejuízo à Agência. Em vista disso, entendemos caber apenas determinação à ANP para que se abstenha de celebrar contrato com previsão de pagamento antecipado, em desacordo com o previsto no art. 40, inciso XIV, alínea, ‘d’, e no art. 65, inciso II, alínea ‘c’, da Lei nº 8.666/93, e no art. 38, do Decreto nº 93.872/86.

Ocorrência: inexistência de controle na execução dos serviços de suporte técnico previsto no contrato supramencionado, inclusive dos serviços extras previstos na sua cláusula oitava, considerando-se que não há, nos autos do processo nº 48610.021491/2001, qualquer evidência de que os serviços foram efetivamente prestados.

Responsáveis: Sr. Osvair Trevisan, ex-Superintendente de Exploração da ANP, e do Sr. Antonio Carlos Bittencourt de Andrade Filho, Superintendente Interino de Exploração e Produção.

Justificativas (fl. 74)

49. As justificativas apresentadas foram as seguintes:

‘O controle à época era feito com o acompanhamento dos serviços de suporte técnico executados, por planilha e com a assinatura do responsável nos atestados de visita. Entretanto, para aperfeiçoar o controle e a aferição da prestação dos serviços, adequando-os às necessidades da Administração e às expectativas do TCU, o mesmo foi modificado. Atualmente, todas as cópias dos atestados de visita que estão arquivados na Superintendência de Exploração e Produção - SEP, também estão sendo anexadas ao processo.

Ainda com relação ao suporte, ressaltamos que no período de 7 a 11 de julho de 2003 foi realizado na Schlumberger um curso de atualização e aperfeiçoamento, específico para os técnicos da ANP, no qual participaram 7 servidores, em período integral, como parte do cumprimento das horas de suportes do período de julho de 2002 à julho de 2003. Este procedimento visou, inclusive, o treinamento dos técnicos nos novos aplicativos que serão disponibilizados a partir de julho de 2003, especificamente os da suíte de interpretação geológica e geofísica PETREL (versão PC). Obviamente, este treinamento foi realizado sem custo adicional para a Agência.’

Análise


50. Nos trabalhos de campo, houve a constatação de que os controles empreendidos pela agência eram precários, dependendo, em parte, dos controles da própria prestadora do serviço, uma vez que a ANP, à época, não guardava os comprovantes dos serviços prestados. Em uma situação assim, há risco de prejuízo para Administração Pública em face de controles internos ineficientes.

51. Entretanto, apesar dos riscos assumidos pela administração da agência, não restou configurado prejuízo. Em vista disso, e considerando que foram tomadas providências com vistas a melhorar os controles internos da execução desses serviços, entendemos que este ponto está elidido.

Conclusão e Proposta de Encaminhamento

Dos pontos analisados, não foram elididos os seguintes:

- a contratação da Oracle para prestação de serviços técnicos de suporte, contratados conjuntamente com as licenças do software como serviços acessórios. Assim, de acordo com a legislação e a jurisprudência do TCU, esta contratação foi irregular por não ter sido precedida de licitação;

- a realização do Convite nº 011/02, em detrimento da modalidade pregão, que seria o indicado em vista do previsto no art. 7º, caput e § único, do Regulamento para Aquisição de Bens e Contratação de Serviços da ANP, que culminou por ferir o princípio da economicidade, tendo em vista que, no Pregão Amplo nº 14/02, realizado para a contratação de serviços semelhantes, o Escritório Central da ANP no Rio de Janeiro obteve preços unitários 45% inferiores, sendo constatado, ainda, como agravante à opção indevida pela modalidade de convite, indícios de fraude à licitação, como indicam as diferenças entre as propostas, que foram de R$ 630,00 e R$ 1.260,00, exatamente 10% e 20% da proposta vencedora. Também não foi justificada a eficiência e economicidade da contratação acima. Ao verificar, para fins de comparação, os valores gastos pelo TCU na última aquisição de computadores (R$ 2.588,00 por unidade, com garantia de 4 anos - Pregão nº 09/2003), podemos perceber que, pelos valores contratados pela ANP, por 18 meses de aluguel, paga-se, proporcionalmente, o montante de R$ 3.240,00, valor suficientemente elevado para se adquirir definitivamente máquinas novas, de ótima configuração e com garantia por período superior;

- a contratação da Fundação Euclides da Cunha para prestação de serviços de consultoria em informática, com base no art. 24, XIII, da Lei nº 8.666/93 também ocorreu de forma irregular, já que os serviços prestados não se enquadram como de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, conforme preceitua o referido artigo e a jurisprudência do TCU;

- a desatualização e a desconformidade do site Contas Públicas em relação à Lei nº 9.755/98 e à IN TCU 28/99, considerando que as informações disponíveis no referido site não foram corrigidas mesmo depois do responsável ter sido questionado em sede de audiência.

Dessa forma, considerando que as razões de justificativas apresentadas não foram suficientes para elidir todas as irregularidades, submetemos os autos à consideração superior, propondo:

1) Rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis, Sr. Luís Fernando Panelli César, Superintendente de Gestão Interna da ANP, Sr. Luiz Augusto Horta Nogueira, Diretor da ANP, e Sr. Sebastião do Rego Barros, Diretor-Geral da ANP, nos termos do art. 43, parágrafo único, da Lei n° 8.443/92, e do art. 250, § 2°, do Regimento Interno do TCU, com aplicação de multa, com base no art. 58, inciso II, da lei n° 8.443/92, e no art. 268, inciso II, do Regimento Interno do TCU, por contratar, por inexigibilidade de licitação, serviços de suporte técnico e assessoria técnica especializada (contrato nº 5.111/02), quando havia viabilidade de competição, fato este demonstrado no próprio site da Oracle - www.oracle.com/br/partnerships -, em desacordo com o previsto no Art. 25, caput, da Lei nº 8.666/93;

2) Rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis, Sr. Sebastião do Rego Barros, Diretor-Geral, Sr. Luís Fernando Panelli César, Superintendente de Gestão Interna da ANP, e Sr. John Milne Albuquerque Forman, Diretor da ANP, nos termos do art. 43, parágrafo único, da Lei n° 8.443/92, e do art. 250, § 2°, do Regimento Interno do TCU, com aplicação de multa, com base no art. 58, inciso II, da lei n° 8.443/92, e no art. 268, inciso II, do Regimento Interno do TCU, por celebrar o contrato nº 4.072/02 para prestação de serviços de consultoria em informática, com dispensa indevida de licitação com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, uma vez que os serviços mencionados não se enquadram como de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional;

3) Rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis Sr. Sebastião Fajardo Barbosa, Coordenador Geral do ESDF, e Sr. Cesar Ramos Filho, Chefe de Gabinete do Diretor Geral, nos termos do art. 43, parágrafo único, da Lei n° 8.443/92, e do art. 250, § 2°, do Regimento Interno do TCU, com aplicação de multa, com base no art. 58, inciso II, da lei n° 8.443/92, e no art. 268, inciso II, do Regimento Interno do TCU, pela realização do Convite nº 011/02, em detrimento da modalidade pregão, em desconformidade com previsto no art. 7º, caput e § único, do Regulamento para Aquisição de Bens e Contratação de Serviços da ANP, não atendendo ao princípio da economicidade, tendo em vista que, no Pregão Amplo nº 14/02, realizado para a contratação de serviços semelhantes, o Escritório Central da ANP no Rio de Janeiro obteve preços unitários 45% inferiores;

4) Acatar, nos termos do art. 43, da Lei n° 8.443/92, c/c o art. 250, § 1°, do Regimento Interno do TCU, as razões de justificativa dos demais responsáveis;

5) Determinar à Agência Nacional do Petróleo que:

- realize o procedimento de pregão para as aquisições de bens e serviços, sempre que possível, com vistas observar o princípio da economicidade, orientando suas unidades regionais a esse respeito;

- atualize e corrija o Site Contas Públicas, disponibilizando as informações nos moldes e prazos previstos na Lei nº 9.755, de 1998, e na IN/TCU nº 28, de 1999, com vistas a dar a devida publicidade aos contratos firmados pela Agência;

- se abstenha de celebrar contrato com previsão de pagamento antecipado, em desacordo com o previsto no art. 40, inciso XIV, alínea, ‘d’, e no art. 65, inciso II, alínea ‘c’, da Lei nº 8.666/93, e no art. 38, do Decreto nº 93.872/86;

6) Encaminhar ao Ministério Público Federal cópia do relatório, do Voto e do Acórdão, bem como os demais elementos relativos ao Convite nº 011/02, para que avalie a conveniência de outras medidas legais, considerando que as propostas de preços das empresas licitantes apresentam diferenças uniformes de valor - exatamente 10% da proposta vencedora - o que demonstra a existência de indícios de combinação de preços e fraude à licitação, fatos que configuram prática de crime, conforme relatado nesta instrução (item 24).

7) Apensar os presentes autos às contas da ANP referentes ao exercício de 2002 TC 010.429/2003-9 -, bem como cópia da correspondente Decisão, Relatório e Voto às contas de 2003, conforme o disposto no art. 250, § 2°, do Regimento Interno do TCU.”

VOTO

No relatório, a equipe de auditoria apontou as seguintes irregularidades:


-Contratação, com inexigibilidade de licitação, quando havia possibilidade de competição;
-Utilização de convite em detrimento do pregão;
-dispensa indevida de licitação, com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93;
-site Contas Públicas incompleto e desatualizado; e
-pagamento antecipado do valor total de contrato.

Mediante o Contrato 5.111/02, celebrado com a empresa Oracle do Brasil Sistemas Ltda., a Agência Nacional do Petróleo adquiriu, mediante contratação direta, por inexigibilidade de licitação, licenças de software Oracle, bem como contratou serviços de suporte técnico e assessoria técnica especializada. Os responsáveis informaram que somente o software Oracle preenchia a totalidade das exigências técnicas e seria a única opção da Agência como Sistema Gerencial de Banco de Dados Relacional (SGBDR).

Segundo a ANP, a aquisição teria por finalidade padronizar a plataforma e racionalizar a operação e manutenção de software, com redução do seu custo total de propriedade, evitando, assim, a “Babel Tecnológica e os altos custos dela decorrentes”. Informa que ela já utiliza o Oracle nas áreas do Upstream, nas aplicações envolvendo sistemas geo-referenciais (GIS) e no Banco de Dados de Exploração e Produção -BDEP, mantido em convênio com a CPRM, nas instalações desta, com o objetivo de disponibilizar informações geológicas importantes para a indústria do petróleo.

A unidade técnica acolheu a justificativa por entender que a inviabilidade de competição estaria a decorrer da aplicação do princípio da padronização, com a finalidade de garantir compatibilidade de especificações técnicas, de desempenho, de manutenção e de assistência técnica, assegurando a manutenção de padrão tecnológico adequado.

De fato, o princípio da padronização não conflita com a vedação de preferência de marca, que não constitui obstáculo à sua adoção, desde que a decisão administrativa, que identifica o produto pela marca, seja circunstanciadamente motivada e demonstre ser essa a opção, em termos técnicos e econômicos, mais vantajosa para a administração (Acórdão 1521/2003 - Plenário - TCU, sessão de 8.10.2003).

Na hipótese, o atendimento ao interesse público dependia da contratação de software que, simultaneamente, atendesse às exigências de comunicabilidade, compatibilidade e racionalidade de manutenção e assistência técnica, entre outras características, tornando-o, assim, objeto de natureza singular, na acepção do art. 25, inciso II, da Lei 8.666/93, não podendo ser substituído, de modo econômico, por outro software, aparentemente similar, disponível no mercado.

Marçal Justen Filho, in “Comentários à lei de licitações e contratos administrativos”, 8ª ed. - São Paulo: Dialética, 2000, ao examinar situações de inexigibilidade de licitação, preleciona, in verbis:

“(...) A singularidade consiste na impossibilidade de encontrar o objeto que satisfaz o interesse público dentro de um gênero padronizado, com uma categoria homogênea. Objeto singular é aquele que poderia ser qualificado como infungível, para valer-se de categoria da Teoria Geral do Direito. São infungíveis os objetos que não podem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade. Um objeto singular se caracteriza quando é relevante para a Administração Pública a identidade específica do objeto, sendo impossível sua substituição por ‘equivalentes’.”

Como os fatores que motivaram a opção pelo software Oracle o caracterizam como de natureza singular, acolho as justificativas apresentadas para a aquisição do produto mediante contratação direta.

Com relação às justificativas apresentadas para a contratação direta do serviço de suporte técnico e assessoria técnica especializada, no âmbito do Contrato 5.111/02, estão elas centradas na complexidade do produto, na necessidade da redução do risco e da obtenção do maior grau de segurança possível para a ANP, na implantação concomitante do novo parque de servidores e na implantação do novo ambiente de software, além da verificação da compatibilidade entre o preço dos serviços contratados com os vigentes no mercado.

A unidade técnica informou que a Oracle do Brasil Sistemas Ltda., por deter segmento significativo do mercado de Tecnologia de Informação, credencia empresas para prestar serviços de apoio técnico especializado. Isto significa que há no mercado empresas em condições de prestar os serviços objeto da contratação direta. Havendo mais de um interessado na prestação do serviço pretendido pela Administração Pública, a regra geral obrigatória é a licitação.

É nesse sentido a jurisprudência predominante do Tribunal. A contratação de serviços técnicos de informática (assistência técnica, treinamento e certificação, suporte técnico e consultoria) deve, obrigatoriamente, ser precedida de licitação, ante a comprovada viabilidade de competição na área, e as licitações devem ser distintas das utilizadas para a aquisição das licenças de software. A propósito, os acórdãos do Plenário nºs 1521/2003, 520/2003, bem como as Decisões 543/2001 e 1.591/2002.

O Contrato 5.111/02, celebrado em 13.12.2002, teve sua vigência inicial fixada em doze meses e prevê a possibilidade de sucessivas prorrogações, até o limite de 48 meses, nos termos do art. 57, inciso II, da Lei 8.666/93 (fls. 126/39 do anexo I).

As licenças dos programas foram cedidas em caráter perpétuo (cláusula sétima). Somente a contratação dos serviços de suporte técnico e assessoria técnica especializada está sujeita às prorrogações, mediante a celebração de termos aditivos.

Assim, celebrado sem o necessário procedimento licitatório, sendo a competição viável, é ilegal o Contrato 5.111/02, na parte relativa à prestação de serviços, na forma estabelecida no art. 45 da Lei 8.443/92 e no art. 251 do Regimento Interno. Por tal razão, fixo o prazo de até 15 (quinze) dias, aos responsáveis, para o exato cumprimento da lei, com a declaração de nulidade do termo contratual.

Entretanto, considerando que a primeira prorrogação deverá expirar em dezembro de 2004, admito, excepcionalmente, sua manutenção, até o fim desse prazo contratual, dada a sua proximidade, a fim de evitar descontinuidade dos serviços, sem prejuízo de determinar à ANP que não o prorrogue, sob pena de responsabilização do gestor que descumprir a determinação.

Deixo de acompanhar a instrução técnica, no tocante à punição dos responsáveis, haja vista que o Acórdão 1521/2003 - Plenário - TCU, responsável pela orientação, no sentido da necessidade de licitação para serviços, ter sido prolatado em data posterior aos fatos, não havendo indícios de sobrepreço.

No tocante à realização do Convite 11/02, em detrimento da modalidade pregão, os responsáveis afirmam que a opção foi legal e o regulamento para aquisição de bens e contratação de serviços apenas sinaliza preferência à modalidade pregão.

Ademais, a comparação entre os preços ofertados no Convite 11/02 e os obtidos no Pregão Amplo 14/02 não seria razoável. As licitações teriam sido realizadas em praças distintas: o convite, em Brasília, e o pregão, no Rio de Janeiro. As diferentes condições do mercado e não a modalidade da licitação é que teriam determinado a diferença de 45% nos preços para a contratação de serviços semelhantes. Segundo os responsáveis, o convite teria atendido ao princípio da eficiência. Modalidade mais demorada poderia acarretar a interrupção da prestação dos serviços adequados à coletividade.

O pregão foi instituído, como modalidade licitatória, pela Medida Provisória 2.026, de 4.5.2000, convertida na Lei 10.520/2002, regulamentada pelo Decreto 3.555/2000, impondo importantes alterações na sistemática da legislação pátria.

Configura modalidade alternativa ao convite, tomada de preços e concorrência para contratação de bens e serviços comuns. Não é obrigatória, mas deve ser prioritária e é aplicável a qualquer valor estimado de contratação.

Independentemente da ausência de obrigatoriedade, o gestor deverá justificar sempre que deixar de utilizar a modalidade pregão, se, tecnicamente, havia condições para tanto. As razões são óbvias. A característica de celeridade procedimental, decorrente da inversão das fases de habilitação e da abertura das propostas de preços, é apenas a parte mais perceptível do processo. Há outras questões relevantes que recomendam, peremptoriamente, a sua adoção.

Em especial, destaco o disposto no parágrafo único do art. 4º do Regulamento da Licitação na Modalidade de Pregão, aprovado pelo Decreto 3.555/2000, in verbis: “As normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da Administração, a finalidade e a segurança da contratação.”

A ampliação da disputa entre os interessados tem como conseqüência imediata a redução dos preços. Aliada à celeridade, a competitividade é característica significativa do pregão. A possibilidade de simplificar o procedimento licitatório, sem perda da essência da competitividade e da isonomia, deve marcar toda licitação.

O argumento de que o convite era a opção legal é relativo. A discricionariedade do administrador está jungida pelo princípio da indisponibilidade do interesse público. O legislador, ao disponibilizar ferramenta de comprovada eficácia e atribuir prioridade para a sua aplicação, imbuiu a Administração do dever de a utilizar. Sua preterição deve ser fundamentada, porque, via de regra, o pregão tem se mostrado a opção mais econômica na aquisição/contratação de bens ou serviços.

O exemplo concreto é o próprio objeto da audiência: o Convite 11/02, comparado ao Pregão Amplo 14/02. Ambos realizados contemporaneamente pela ANP, com a finalidade de adquirir objetos idênticos, apresentaram, ao final, diferença de 45% no preço adjudicado. Pelo convite, o preço por equipamento foi de R$ 180,00 e pelo pregão, de R$ 99,91. Mesmo considerando que as licitações foram realizadas em praças distintas, o convite em Brasília e o pregão no Rio de Janeiro, a diferença é relevante e a opção pelo convite, na espécie, constitui ato de gestão antieconômico.

Rejeito a premência de tempo, como razão para a opção pela modalidade convite. Se havia contrato com prazo certo para terminar, certamente haveria tempo e condições para planejar e realizar a contratação necessária, na forma mais econômica para a Administração, com a finalidade de evitar a interrupção da prestação dos serviços à coletividade.

Ademais, para o pregão, o edital deverá fixar prazo não inferior a oito dias úteis, contados da publicação do aviso, para os interessados prepararem suas propostas (art. 11, inciso III, do Regulamento da Licitação na Modalidade de Pregão, aprovado pelo Decreto 3.555/2000). Para o convite, o prazo mínimo para o recebimento das propostas é de cinco dias úteis (art. 21, § 2º, inciso IV, da Lei 8.666/93).

A diferença de prazo é mínima e não justifica a preterição da modalidade pregão, sobretudo em vista dos resultados efetivamente obtidos.

Aliada à efetiva violação do princípio da economicidade, verificam-se fortes indícios de conluio entre os licitantes. Com efeito, as propostas de preços apresentadas pelas três primeiras classificadas apresentam idêntica diferença de exatos 10% entre os valores propostos, o que sugere a possibilidade de prévia combinação de preços.

Por isso, perfilho a proposta da unidade técnica de impor multa individual aos Srs. Sebastião Fajardo Barbosa e Cesar Ramos Filho, que arbitro em R$ 1.000,00. Acolho, ainda, a proposição da unidade técnica, de encaminhar ao Ministério Público Federal cópia do Convite 11/02, junto com cópia dos documentos a ele relacionados, pois há possibilidade, em tese, da ocorrência do crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/93.

Com relação à contratação, com dispensa de licitação, da Fundação Euclides da Cunha de Apoio Institucional à Universidade Federal Fluminense (FEC), com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei 8666/93 (Contrato 4.072/02), os responsáveis informam que tanto a Fundação, quanto o objeto do contrato, estão adequados ao dispositivo legal indicado. A contratação teria por finalidade o desenvolvimento institucional.

O objeto do contrato, entretanto, é a prestação de serviços de consultoria em informática. Com a devida vênia, não há nenhuma correlação com pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional.

A Fundação auxilia a ANP no mapeamento de necessidades de hardware, na arquitetura de sistemas, na revisão de fluxos de dados, no desenvolvimento de sistemas e outras atividades classificadas como de consultoria em informática.

Ao examinar situações análogas, o Tribunal tem determinado aos entes da Administração que se limitem a efetuar contratações, com dispensa de licitação, fundamentada no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93 quando, comprovadamente, houver nexo entre esse dispositivo, a natureza da instituição contratada e o objeto contratual, este necessariamente relativo a ensino, a pesquisa ou a desenvolvimento institucional, o que não é o caso de serviços de consultoria organizacional (Decisões 1.101/2002 e 1.067/2003, ambas do Plenário).

Ainda na hipótese de que o objeto contratual satisfizesse a exigência legal, em havendo outras instituições em condições de prestar os serviços pretendidos a licitação seria exigível, pois não se demonstrou ser a Fundação contratada a única entidade em condições de prestar os serviços.

No mesmo sentido, Marçal Justen Filho, in “Comentários à lei de licitações e contratos administrativos”, 8. ed. - São Paulo: Dialética, 2000, ao examinar situações de dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, esclarece, in verbis:

“O dispositivo abrange contratações que não se orientam diretamente pelo princípio da vantajosidade. Mas a contratação não poderá ofender o princípio da isonomia. Existindo diversas instituições em situação semelhante, caberá a licitação para selecionar aquela que apresente a melhor proposta - ainda que essa proposta deva ser avaliada segundo critérios diversos do ‘menor preço’.”

Assim, irregular a contratação direta da Fundação Euclides da Cunha de Apoio Institucional à Universidade Federal Fluminense (FEC). Nos termos da informação prestada pelos responsáveis e confirmada pela unidade técnica, o contrato expirou em 13.1.2004. Diante disso, cabe apenas efetuar determinação à entidade para evitar tal prática em situações futuras.

Quanto à punição dos responsáveis por essa contratação, não vislumbro nas suas condutas gravidade suficiente para justificar a aplicação de multa. Sem embargo, essa infração deverá ser devidamente avaliada na época do julgamento das contas anuais.

De igual modo, com relação às falhas verificadas no site Contas Públicas, ao pagamento antecipado do valor total do contrato 5.023/02 e às deficiências do controle da execução dos serviços de suporte técnico, são suficientes neste momento as determinações propostas.

Ante o exposto, acolho em parte o encaminhamento proposto pela unidade técnica e Voto por que o Tribunal de Contas da União aprove o Acórdão que ora submeto à apreciação desta 1ª Câmara.


Sala das Sessões, em 29 de junho de 2004.

Walton Alencar Rodrigues

Ministro-Relator

ACÓRDÃO 1547/2004 - Primeira Câmara - TCU

1. Processo TC 010.123/2003-9 (com 2 anexos)

2. Grupo I - Classe III - Auditoria.

3. Entidade: Agência Nacional do Petróleo - ANP

4. Responsáveis: Luiz Augusto Horta Nogueira, Diretor, CPF 787.455.008-00; Luís Fernando Panelli César, Superintendente de Gestão Interna, CPF 805.231.378-34; Sebastião do Rego Barros, Diretor-Geral, CPF 380380997-53; Sebastião Fajardo Barbosa, Coordenador-Geral do ESDF, CPF 006.840.315-15; César Ramos Filho, Chefe de Gabinete do Diretor-Geral, CPF 436.965.039-91; John Milne Albuquerque Forman, Diretor, CPF 030.922.917-00; Osvair Trevisan, Superintendente de Exploração, CPF 778.245.478-68; Eloi Fernández y Fernández, Diretor, CPF 184.758.097-15; Antônio Carlos Bittencourt de Andrade Filho, ex-Superintendente Interino de Exploração e Produção, CPF 530.080.307-34.

5. Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues.

6. Representante do Ministério Público: Procuradora Cristina Machado da Costa e Silva.

7. Unidade técnica: 1ª Secex.

8. Advogado constituído nos autos: não houve.
9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de auditoria realizada na Agência Nacional do Petróleo para verificar a aquisição de bens e serviços de informática,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão da Primeira Câmara, ante as razões expostas pelo Relator e com fundamento nos arts. 43, inciso I e parágrafo único, da Lei 8.443/92 e 250, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno, em:

9.1. rejeitar as justificativas apresentadas por Sebastião Fajardo Barbosa e Cesar Ramos Filho e aplicar-lhes, individualmente, a multa prevista no art. 58, III, da Lei 8.443/92 c/c o art. 268, III, do Regimento Interno, no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), fixando-lhes o prazo de quinze dias, a contar da notificação, para que comprovem perante o Tribunal o recolhimento da referida quantia aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente a partir do dia seguinte ao término do prazo fixado, na forma da legislação em vigor;

9.2. determinar, com fundamento no art. 28, I, da Lei 8.443/92 c/c o art. 219, inciso I, do Regimento Interno, à Agência Nacional do Petróleo, caso não sejam atendidas as notificações, que efetue o desconto, integral ou parcelado, das dívidas, na remuneração dos responsáveis, ou, caso os responsáveis não mais integrem o quadro de servidores da Agência Nacional do Petróleo, autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/92, a cobrança judicial das dívidas, atualizadas monetariamente a partir do dia seguinte ao término do prazo estabelecido, até a data do recolhimento, após expirado o prazo das notificações;

9.3. determinar à Agência Nacional do Petróleo que:

9.3.1. não prorrogue o Contrato 5.111/02, celebrado com a Oracle do Brasil Sistemas Ltda., sob pena de responsabilização do gestor que descumprir a determinação;

9.3.2. nos termos do art. 3º do Regulamento da Licitação na Modalidade de Pregão, aprovado pelo Decreto 3.555/2000, utilize, prioritariamente, a modalidade de pregão para a aquisição de bens e serviços, sempre que possível, com vistas a garantir, por meio de disputa justa entre os interessados, a compra mais econômica, segura e eficiente;

9.3.3. atualize e corrija o site Contas Públicas, disponibilizando as informações na forma e nos prazos estabelecidos na Lei 9.755/1998 e na IN/TCU 28/1999, com vistas a dar a devida publicidade aos contratos firmados pela Agência;

9.3.4. abstenha-se de celebrar contratos com previsão de pagamento antecipado, em desacordo com o previsto no art. 40, inciso XIV, alínea, “d”, e no art. 65, inciso II, alínea “c”, da Lei 8.666/93, e no art. 38, do Decreto 93.872/86;

9.3.5. limite-se a efetuar contratações com dispensa de licitação fundamentada no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, quando, comprovadamente, houver nexo entre esse dispositivo, a natureza da instituição contratada e o objeto contratual, este necessariamente relativo a ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional;

9.4. encaminhar cópia do relatório, do voto e do acórdão, bem como os demais elementos relativos ao Convite 11/02, ao Ministério Público Federal, para as providências que julgar convenientes, ante indícios de fraude ao processo licitatório;

9.5. apensar os presentes autos às contas da ANP referentes ao exercício de 2002 TC 010.429/2003-9 - bem como cópia do correspondente Acórdão, Relatório e Voto às contas de 2003, conforme o disposto no art. 250, § 2°, do Regimento Interno do TCU.
10. Ata nº 22/2004 - Primeira Câmara

11. Data da Sessão: 29/6/2004 - Ordinária

12. Especificação do quórum:

12.1. Ministros presentes: Guilherme Palmeira (na Presidência), Walton Alencar Rodrigues (Relator) e o Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti.



12.2. Auditor presente: Marcos Bemquerer Costa.


GUILHERME PALMEIRA




na Presidência







WALTON ALENCAR RODRIGUES

Ministro-Relator

Fui presente:

CRISTINA MACHADO DA COSTA E SILVA


Procuradora



©livred.info 2017
enviar mensagem

    Página principal