Ftaa soc/civ/14 7 de março de 2002 Capa para as contribuições relacionadas com o convite público



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Público

FTAA.soc/civ/14

7 de março de 2002


Original: Português

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ALCA - COMITÊ DE REPRESENTANTES GOVERNAMENTAIS SOBRE A PARTICIPAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL


CAPA PARA AS CONTRIBUIÇÕES RELACIONADAS COM O CONVITE PÚBLICO



Nome(s)

Tatiana Lacerda Prazeres

Organização(ões)

Universidade Federal de Santa Catarina - Brasil

Endereço

Rua Esteves Júnior, 680/1101 Centro




Florianópolis - SC




88015-530 Brasil

Telefone

48 2226675

País

Brasil

Correio Eletrônico

tlp@matrix.com.br

Fax







Número de páginas

07

Idioma

Português

Contribuição inclui os seguintes país(es) ou região(ões):



ENTIDADES DA ALCA (Favor indicar a(s) entidad(es) da ALCA a que corresponde a contribuição)



Grupo de Negociação sobre Agricultura




Comitê de Representantes Governamentais sobre a Participação da Sociedade Civil




Grupo de Negociação sobre Política de Concorrência




Comitê Conjunto de Especialistas do Setor Público e Privado sobre Comércio Eletrônico




Grupo de Negociação sobre Solução de Controvérsias

X


Grupo Consultivo sobre Economias Menores




Grupo de Negociação sobre Compras Governamentais




Comitê Técnico de Assuntos Institucionais (aspectos gerais e institucionais do Acordo da ALCA)




Grupo de Negociação sobre Direitos de Propriedade Intelectual




Processo ALCA (selecionar se a contribuição for relevante para todas as entidades)




Grupo de Negociação sobre Investimentos










Grupo de Negociação sobre Acesso a Mercados




Grupo de Negociação sobre Serviços





Grupo de Negociação sobre Subsidíos, Antidumping e Direitos Compensatórios







RESUMO EXECUTIVO: (máximo de duas páginas) deve ser feito sempre que a contribuição ultrapassar cinco páginas. (Os resumos executivos de contribuições de mais de cinco páginas, assim como as contribuições completas de menos de cinco páginas serão entregues aos Grupos de Negociação da ALCA e a outras entidades, de acordo com a informação indicada acima).




Perspectivas para um sistema de Solução de


controvérsias da ALCA a partir do modelo da OMC

Tatiana Prazeres*



Resumo executivo: Trata este estudo de apresentar tanto o estado-da-arte, quanto as perspectivas das negociações relativas ao sistema de solução de controvérsias a ser adotado na ALCA, tendo em vista, principalmente, o mandato do Grupo de Negociação sobre Solução de Controvérsias, segundo o qual o mecanismo a ser criado refletirá o modelo de resolução de conflitos da OMC.
01. Introdução

Não se pode pretender processo de integração sólido sem que se considere um mecanismo destinado a resolver os conflitos decorrentes da aplicação das normas sobre as quais este bloco se conforma. O aprofundamento das relações entre os países que fazem parte de um bloco comercial - e, mais especificamente, a intensificação dos fluxos de comércio que tem ensejo a partir de um quadro normativo de liberalização - estabelece um ambiente em que as divergências, quer entre países, quer entre particulares, se ampliam na mesma proporção do estreitamento destas relações.

Tendo em vista o processo em curso de criação de uma Área de Livre Comércio das Américas (ALCA) - em que, além da própria livre-circulação de mercadorias, uma série de matérias referentes ao comércio internacional serão reguladas - resta evidente a necessidade de se discutir a criação de um mecanismo que, ao garantir a eficácia dos tratados celebrados no âmbito da ALCA, cerque o comércio regional de segurança e previsibilidade, evitando que medidas unilaterais, tomadas sob o império da força, afastem o poder das normas mutuamente consentidas.

Este breve estudo tem o objetivo de apresentar o estado-da-arte relativamente às negociações quanto ao sistema de solução de controvérsias a ser adotado na ALCA, e, a partir da análise das propostas sobre a questão, pontuar críticas, traçar sugestões e antecipar problemas quanto ao órgão jurisdicional a ser estabelecido para a decisão dos conflitos surgidos naquele âmbito.


02. As negociações em matéria de solução de controvérsias na ALCA

Numa perspectiva mais limitada historicamente, pode-se dizer que as negociações com vistas ao estabelecimento de uma zona americana de livre comércio tiveram ensejo a partir da Cúpula das Américas, realizada em Miami, em 1994, na qual se definiram uma Declaração de Princípios e um Plano de Ação, a traçarem as linhas gerais da eliminação progressiva de barreiras ao comércio e ao investimento. No próprio Plano de Ação aprovado na Cúpula de Miami há referência quanto à importância da obtenção de “acordos equilibrados e abrangentes” em relação a, inter alia, solução de controvérsias no bloco. As Conferências que sucederam ao encontro de Miami também reiteraram este propósito1.

De modo geral, até o momento, pode-se afirmar que as negociações para o estabelecimento da ALCA se deram a partir de três Cúpulas das Américas - Miami (1994), Santiago (1998) e Quebec (2001) -, que são reuniões de nível presidencial em que se definem os princípios e as estratégias na matéria; bem como a partir de seis Conferências Ministeriais, em que se buscou dar viabilidade às grandes metas estabelecidas pelas Cúpulas. Talvez a que mereça maior destaque entre as Conferências Ministeriais seja a quarta, realizada em San José (Costa Rica), em março de 1998. Esta reunião marcou o fim da etapa preparatória e propriamente o início das negociações, ao definir Grupos de Negociação e seus respectivos mandatos, todos subordinados ao Comitê de Negociação Comercial, cuja responsabilidade é “de orientar o trabalho dos Grupos de Negociação e de decidir sobre a arquitetura geral do acordo e assuntos institucionais”2.

No plano operacional, deste modo, as negociações comerciais acontecem através de nove grupos, definidos a partir da Declaração Ministerial de San José: (1) acesso a mercados, (2) investimentos, (3) serviços, (4) compras governamentais, (5) solução de controvérsias, (6) agricultura, (7) direitos de propriedade intelectual, (8) subsídios, antidumping e medidas compensatórias e (9) política de concorrência.

Interessa, para este trabalho, o Grupo de Negociação sobre Solução de Controvérsias, cujo mandato foi estabelecido pela Declaração Ministerial de San José nos seguintes termos: “Estabelecer mecanismo justo, transparente e eficaz para a solução de controvérsias entre os países da ALCA, tomando em conta, entre outros, o Entendimento sobre as Regras e Procedimentos que Regem a Solução de Controvérsias, da OMC. Identificar meios para facilitar e fomentar o uso da arbitragem e outros mecanismos alternativos de solução de controvérsias para resolver disputas comerciais privadas no âmbito da ALCA”3.

Fato é que muito pouco efetivamente se acordou quanto à estrutura e ao funcionamento do mecanismo de solução de controvérsias da ALCA. As análises perspectivas podem ser feitas principalmente a partir do mandato do Grupo de Negociação e dos comunicados de imprensa das onze reuniões realizadas por este Grupo, que são em regra bastante genéricos4. A partir deste referencial têm-se, em síntese, duas esferas de solução de controvérsias: a esfera pública, que refletirá basicamente o mecanismo da Organização Mundial do Comércio (OMC), e a esfera privada, em que se estimulará uma base normativa comum nas Américas sobre arbitragem (notadamente arbitragem comercial internacional), incentivando-se a ratificação, por todos os países, dos tratados internacionais sobre a matéria, principalmente a Convenção de Nova York (1958).


03. O modelo da OMC como referencial

Talvez a alusão ao Entendimento sobre Solução de Controvérsias (ESC) da OMC seja a única indicação precisa para um futuro mecanismo de solução de controvérsias entre Estados a ser estabelecido na ALCA5. De fato, o "tribunal da OMC”, criado a partir do fim da Rodada Uruguai, provavelmente seja o melhor modelo atualmente em atividade em matéria de solução de controvérsias em Direito Internacional Público, principalmente pela possibilidade de sanção que cerca o não-cumprimento de suas decisões - fato bastante incomum nos órgãos jurisdicionais internacionais hoje existentes6.

De modo bastante simplificado, pode-se afirmar que o mecanismo de solução de controvérsias da OMC funciona através de painéis, formados por três integrantes, a terem a incumbência de analisar as reclamações feitas por membros da Organização quando alegarem o descumprimento das normas por outro Estado-parte. As decisões dos painéis são passíveis de recurso quanto à matéria de direito a um órgão de apelação, composto por sete membros, que decide em definitivo sobre a contenda. A decisão do painel ou do órgão de apelação é submetida à apreciação do Órgão sobre Solução de Controvérsias (OSC), formado por representantes de todos os membros da OMC, que apenas não adotará a decisão se, por unanimidade, os Estados-parte votarem contra tal posicionamento (regra do consenso negativo) - o que ainda não ocorreu justamente pelo pouco interesse que um Estado vitorioso em uma disputa tenha em votar contra o relatório que o beneficia.

Durante os seis primeiros anos de vigência da OMC, mais de duzentas disputas foram submetidos ao seu mecanismo sobre solução de controvérsias, sendo bastante alto o índice de cumprimento das decisões tomadas pelo OSC. Em apenas dois precedentes, conhecidos como o caso das bananas7, envolvendo União Européia e vários outros países, e o caso das aeronaves8, envolvendo o Brasil e o Canadá, o OSC constatou o não-cumprimento de suas recomendações e, assim, autorizou a "retaliação”, ou, mais propriamente, a compensação e a suspensão de concessões previstas no artigo 22 do ESC. Deste modo, além do alto grau de implementação voluntária das decisões do OSC, há a possibilidade de efetiva sanção pelo descumprimento destas decisões - o que faz do mecanismo de solução de controvérsias da OMC um paradigma em matéria de resolução de conflitos internacionais.

Muito embora vários aspectos do "tribunal da OMC" pareçam louváveis, por certo, este mecanismo sobre solução de controvérsias é passível de uma série de críticas. A impossibilidade de acesso de particulares, organizações não-governamentais ou setores internos da economia ao sistema de solução de controvérsias da OMC torna-se algo questionado pela sociedade civil. Maior transparência no procedimento adotado – permitindo-se, por exemplo, que a imprensa assista às audiências do processo – configura, por sua vez, uma demanda crescente.

As dificuldades enfrentadas por países em desenvolvimento num litígio na OMC também parecem claras e até o momento não puderam ser sanadas. Entre elas podem ser citados (i) os altos custos demandados num litígio (muito embora não haja propriamente custas processuais e honorários aos árbitros), (ii) a falta de conhecimento técnico especializado ou de material humano qualificado e (iii) os custos políticos para países em desenvolvimento ao, por exemplo, apresentarem uma demanda contra um país desenvolvido. Além disso, deve-se ter em mente que os acordos da OMC, neles se incluindo o ESC, contêm uma série de previsões estabelecendo privilégios aos países em desenvolvimento, que não têm sido efetivadas na prática, tendo efeito meramente retórico - o que é certamente criticável9.

A possibilidade de retaliação cruzada também é bastante questionada, uma vez que um país pode ser autorizado a retaliar um setor da economia estrangeira, que não aquele que se beneficiou da prática considerada ilícita do país condenado - o que causa distorções na economia interna dos Estados.

Ainda, critica-se o mecanismo de solução de controvérsias da OMC pela ênfase excessiva que seus painéis e órgão de apelação têm dado às questões processuais. Diante das limitações de conhecimento técnico-jurídico enfrentadas pelos países em desenvolvimento, não se pode deixar de concluir serem esses os mais prejudicados pela crescente sofisticação dos aspectos processuais no mecanismo de solução de controvérsias da OMC.

Todas estas questões certamente devem ser ponderadas na elaboração de um mecanismo de solução de controvérsias para a ALCA, de modo a que este não simplesmente reproduza o sistema da OMC, mas também o aperfeiçoe. Há, por fim, uma questão que parece crítica na OMC e que representa um desafio para o futuro mecanismo da ALCA: a disparidade econômica dos países membros. Mais precisamente no âmbito da solução de controvérsias, esta questão se transforma no problema da efetividade das sanções. Há possibilidade de garantir que uma retaliação aplicada por um país de menor desenvolvimento relativo contra, por exemplo, os EUA tenha a mesma efetividade de uma retaliação aplicada em sentido contrário? Esta questão também deve se fazer presente na elaboração de um mecanismo de resolução de conflitos da ALCA que se pretenda “justo e eficaz”, como consta no mandato do Grupo de Negociação sobre Solução de Controvérsias.

O futuro mecanismo de solução de conflitos da ALCA não se deve valer, para sua elaboração, apenas do sistema criado pela OMC e das críticas que possam a este ser formuladas. A experiência dos "tribunais" criados no âmbito de outros processos de integração também pode servir de subsídio ao mecanismo que se busca estabelecer na ALCA. Neste sentido, principalmente os sistemas de solução de controvérsias do NAFTA (North American Free Trade Agreement)10 e do Mercosul (Mercado Comum do Sul) podem fornecer elementos ao mecanismo a ser criado na ALCA.

Apenas a título de ilustração, perceba-se que o mecanismo de solução de controvérsias do Mercosul, estabelecido pelo Protocolo de Brasília (1991), contém previsão relativa às reclamações de particulares – para o que não há paralelo no mecanismo da OMC, que servirá de modelo à ALCA11. Os particulares que se sentirem prejudicados pela violação de norma do bloco por um membro do Mercosul poderão formalizar reclamação à Seção Nacional do Grupo Mercado Comum de seus país, podendo a mesma determinar a formação de grupo de especialistas para analisar a questão. A partir de um parecer emitido por este grupo, qualquer Estado poderá requerer a adoção de medidas corretivas ou a anulação das medidas questionadas ao país reclamado. Ainda que não haja regras claras para que os governos assumam as causas "privadas", a possibilidade de acesso de particulares ao sistema de resolução de conflitos - não admitida na OMC - deve ser estudada na construção do mecanismo da ALCA.

O Grupo de Negociação sobre Solução de Controvérsias da ALCA certamente deve estar atento ao problema da compatibilidade e do conflito entre distintos mecanismos de solução de controvérsias. De acordo com as Declarações das Conferências Ministeriais12, a ALCA será sempre compatível com as normas estabelecidas pela OMC. Certamente haverá hipóteses em que uma violação de uma norma da ALCA significará o desrespeito a uma norma da OMC13. Neste caso, qual seria o foro competente? Poderão os acordos da ALCA prever que, antes de se socorrer da OMC, recorra-se ao mecanismo de solução de controvérsias da ALCA? Não estaria o bloco fragilizado caso a OMC pudesse sempre rever suas decisões, ao servir como "órgão de segunda instância"?

Relativamente a esta questão, reflita-se sobre a situação do sistema de solução de controvérsias do Mercosul. No caso relativo a têxteis, envolvendo Brasil e Argentina, o Brasil saiu-se vitorioso na demanda ante o tribunal do Mercosul, mas não teve meios de efetivar sua decisão, por, segundo a diplomacia brasileira, "falta de poder de polícia ao bloco"14. Recorreu o Brasil à OMC como forma de pressão e, diante daquele mecanismo de solução de controvérsias, os países anunciaram um acordo15.

Na última quinzena de maio, novamente o tribunal do Mercosul manifestou-se sobre controvérsia comercial envolvendo Brasil e Argentina, neste caso, relativamente à alegação daquele país de infundados direitos antidumping por parte da Argentina sobre o frango brasileiro. Neste precedente, o tribunal manifestou-se contra a pretensão brasileira, e o Brasil ainda ameaça recorrer à OMC porque a aventada violação da norma do Mercosul supostamente também caracteriza uma violação ao acordo antidumping da OMC. No caso mais específico do Mercosul – em que poderá haver a superposição de três instâncias: o tribunal do Mercosul, o da OMC e o da ALCA –, como evitar que a possibilidade de recurso a uma e outra instância comprometa a efetividade e a credibilidade dos mecanismos de solução de controvérsias? Evidentemente, esta preocupação deve se fazer presente na elaboração do sistema de resolução de conflitos da ALCA.


04. Considerações finais

Como se pôde observar, houve poucos avanços nas negociações relativas ao mecanismo de solução de controvérsias a ser estabelecido na ALCA. Caso se mantenha o prazo de 2005 para a implementação do bloco, espera-se que nos próximos tempos se intensifique o debate sobre a matéria, até porque, segundo os próprios princípios de negociação do bloco, a ALCA constituirá um compromisso único (“nada é decidido, até que tudo esteja decidido") – ou seja, a zona de livre comércio só entra em vigor com um "tribunal", já que o próprio Plano de Ação de Miami indica o mecanismo de solução de controvérsias como essencial à conformação do bloco.

De um modo geral, acredita-se que o mecanismo estabelecido pela OMC possa servir como modelo a ser adotado pela ALCA, como define o próprio mandato do Grupo de Negociação sobre Solução de Controvérsias. Entretanto, esta importação não se deve dar de modo acrítico. Muito embora vários aspectos do “tribunal” da OMC sejam dignos de reprodução (como sua efetividade através do mecanismos de concessões ou suspensão de benefícios), uma análise apurada da prática destes seis anos de vigência do ESC e das quase cinco décadas de experiência do GATT indica uma série de falhas que podem ser corrigidas num próximo mecanismo a ser estabelecido, garantindo principalmente que as distorções que prejudicam os países em desenvolvimento sejam ao menos minimizadas.

Além das críticas que podem ser feitas ao mecanismo de solução de controvérsias da OMC, o "tribunal da ALCA" certamente deverá aproveitar-se da experiência de solução de controvérsias de outros processos de integração existentes, como é o caso do Mercosul e do NAFTA. O Grupo de Negociação sobre Solução de Controvérsias da ALCA, assim, além de aperfeiçoar o sistema da OMC, deve proceder a um estudo comparativo entre os modelos hoje existentes e produzir uma síntese do que possa ser ideal ao mecanismo da ALCA.

Finalmente, o Grupo de Negociação sobre Solução de Controvérsias deve ter a preocupação de trazer efetividade para o sistema de resolução de conflitos a ser construído na ALCA, principalmente com vistas a se evitar que, em última instância, os países possam sempre se socorrer da OMC no intuito de reverem uma decisão que não lhes seja favorável ou que não tenha sido implementada.
05. Referências bibliográficas

ALCA. Cúpula das Américas de Miami. Plano de Ação.

_______. Declarações Ministeriais.

_______. Grupo de Negociação sobre Solução de Controvérsias.

BARRAL, Welber. Solução de Controvérsias no NAFTA. In: MERCADANTE, Araminta; MAGALHÃES, José Carlos (coord.). Solução e prevenção de litígios internacionais. São Paulo: Necin – Projeto CAPES, 1998, p. 241-264.

JACKSON, John. The world trading system: law and policy of international economic relations. 2 ed. Cambridge / London: MIT Press, 1997.

LOPEZ, David. Dispute resolution under a Free Trade Area of the Americas: the shape of the things to come. Inter-American Law Review, v. 29, n. 3, Spring-Summer 1997, p. 597-627.

OMC. Entendimento sobre Solução de Controvérsias. .

OMC. Argentina – Salvaguardas transitórias sobre produtos têxteis, WT/DS190/1.

OMC. União Européia – Bananas, WT/DS27.

OMC. Brasil – Aeronaves, WT/DS46.

MERCOSUL. Protocolo de Brasília para a Solução de Controvérsias.

_______. Laudo do Tribunal Arbitral ad hoc do Mercosul - medidas de salvaguarda sobre produtos têxteis. < http://www.mercosur.org.uy/espanol/snor/normativa/LAUDOS.htm>

NAFTA. North American Free Trade Agreement, part seven.



PRAZERES, Tatiana. O sistema de solução de controvérsias. In: BARRAL, Welber (org.). O Brasil e a OMC: os interesses brasileiros e as futuras negociações multilaterais. Florianópolis: Diploma Legal, 2000, p. 41-67.


* Mestranda em Direito Internacional – UFSC. Este trabalho foi apresentado no X Encontro Internacional de Direito da América do Sul (Florianópolis, SC, Brasil – setembro de 2001) e publicado em PIMENTEL, Luiz Otávio (org.). Direito da Integração e Relações Internacionais: ALCA, Mercosul e UE. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2001.

1 Cúpula das Américas de Miami. Plano de Ação, capítulo II, item 09, subitem 03.

2 Declaração Ministerial de San José, item 10.

3 Declaração Ministerial de San José, anexo II, Solução de Controvérsias, itens “a” e “b”.

5 Veja-se o Entendimento sobre Solução de Controvérsias, versão em português, em BRASIL. Decreto n. 1.355, de 30 de dezembro de 1994. Diário Oficial, Brasília, 31 dez. 1994 ou, na versão em inglês, em .

6 Sobre o mecanismo de solução de controvérsias da OMC, vejam-se JACKSON, John. The world trading system: law and policy of international economic relations. 2 ed. Cambridge / London: MIT Press, 1997. PRAZERES, Tatiana. O sistema de solução de controvérsias. In: BARRAL, Welber (org.). O Brasil e a OMC: os interesses brasileiros e as futuras negociações multilaterais. Florianópolis: Diploma Legal, 2000, p. 41-67.

7 OMC, União Européia – Bananas, WT/DS27.

8 OMC, Brasil – Aeronaves, WT/DS46.

9 Entendimento sobre Solução de Controvérsias, arts. 3:12, 4:10, 8:10, 12:10, 21:2, 21:7, 21:8, 24, 27:2.

10 North American Free Trade Agreement, parte 07, capítulo 20. Veja-se também BARRAL, Welber. Solução de Controvérsias no NAFTA. In: MERCADANTE, Araminta; MAGALHÃES, José Carlos (coord.). Solução e prevenção de litígios internacionais. São Paulo: Necin – Projeto CAPES, 1998, p. 241-264.

11 Protocolo de Brasília para a Solução de Controvérsias, capítulo V, art. 25 e ss.

12 Vejam-se, por exemplo, Declaração Ministerial de Buenos Aires, item 02 ou Declaração Ministerial de Toronto, itens 20 e ss., que tratam das relações entre ALCA e OMC.

13 Interessante observar que o acordo do NAFTA prevê, em seu artigo 2005, que, no caso de violação simultânea ao acordo da OMC e ao do NAFTA, o conflito pode ser resolvido quer pela OMC, quer pelo mecanismo de solução de controvérsias do NAFTA.

14 Laudo do Tribunal Arbitral ad hoc do Mercosul constituído para decidir sobre a aplicação de medidas de salvaguarda sobre produtos têxteis. . Cf. Gazeta Mercantil (Santa Catarina), 30.03.2000, p. 04.

15 OMC, Argentina – Salvaguardas transitórias sobre produtos têxteis, WT/DS190/1.






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