Excelentíssimo senhor desembargador 1º vice-presidente do tribunal de justiça do estado do rio grande do sul



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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR 1º VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL PROIBINDO A ABERTURA DO COMÉRCIO AOS DOMINGOS E FERIADOS. MATÉRIA DE INTERESSE LOCAL. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO. OFENSA AOS ARTS. 1º, IV, 30, I, E 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

PROCESSO N.º: 70006896138

RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

RECORRIDO: FEDERAÇÃO DO COMÉRCIO DE BENS E DE SERVIÇOS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

INTERESSADO: MUNICÍPIO DE GUAÍBA

OBJETO: RECURSO EXTRAORDINÁRIO, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, por seu Procurador-Geral de Justiça no fim firmado, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 70006896138, irresignado com a respeitável decisão proferida pelo Egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL que, à unanimidade, julgou procedente a ação proposta, vem perante Vossa Excelência interpor o presente RECURSO EXTRAORDINÁRIO, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal.

Requer, ainda, uma vez devidamente processado o recurso, seja deferido o seu seguimento pelas razões anexas, determinando-se a remessa dos autos ao Egrégio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
Porto Alegre, 04 de outubro de 2005.

ANTONIO CARLOS DE AVELAR BASTOS,


Procurador-Geral de Justiça, em exercício.


egrégio supREMO tribunal FEDERAL

colenda TURMA julgadora


razões de recurso eXTRAORDINÁRIO




1. DO RELATO:
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade proposta pela Federação do Comércio de Bens e de Serviços do Estado do Rio Grande do Sul, objetivando a retirada do ordenamento jurídico do art. 44 e parágrafos da Lei Municipal nº 1.027/93 de Guaíba, que disciplina os dias de abertura de estabelecimentos comerciais locais.

Após regular processamento, decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado, em sua composição plenária, que o ato normativo impugnado seria inconstitucional, por ofensa aos arts. 8º, 19, 157, I e II, e 176, I e XI, da Constituição Estadual. O argumento básico da Corte é que haveria malferimento a valores superiores que orientam o sentido da Lei Fundamental, consubstanciados nos princípios da livre iniciativa, do valor social do trabalho e do desenvolvimento econômico.

Irresignado com o acórdão, interpõe o Ministério Público, com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição, recurso extraordinário, vez que malferido o disposto nos arts. 1º, IV, 30, I, e 37, caput, da Constituição.
2. DO CABIMENTO DO RECURSO
A via recursal escolhida é adequada, já que a decisão impugnada trata de matéria regulada pela Constituição Federal – competência legislativa municipal – e reproduzida na Estadual, suscetível, portanto, de revisão por essa Egrégia Corte.

Com efeito, impende notar que a Constituição Estadual incorporou, expressamente, os princípios que balizam a Carta Federal, conforme se verifica no seu art. 8º, cujo caput está assim vazado:


Art. 8º- O Município, dotado de autonomia política, administrativa e financeira, reger-se-á por lei orgânica e pela legislação que adotar, observados os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.”
Além disso, já decidiu o Pleno do Supremo Tribunal Federal, intérprete insuperável da Carta Política (AGRRCL 425/RJ, rel. Min. Néri da Silveira, DJU 22.10.93, pág. 22.252):
Reclamação. Representação de inconstitucionalidade de lei estadual, perante Tribunal de Justiça de Estado (...) Se a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal, com base no art. 125, § 2º, da Constituição Federal, está fundada em alegação de ofensa a determinado artigo da Constituição Estadual, nada impede, em princípio, que o Tribunal de Justiça do Estado, conhecendo da demanda, julgue inválida a lei ou ato normativo em causa, por infringência a outras normas da Lei Magna do Estado (...) A circunstância de a ação de inconstitucionalidade sustentar ofensa a norma da Carta Estadual, que constitua repetição de norma da Constituição Federal, não é, em si, suficiente a autorizar, pela via da reclamação, interdite o STF o conhecimento e julgamento do litígio de constitucionalidade pela Corte local, que lhe foi presente com base na competência a ela originariamente conferida (CF, art. 125, § 2º). Admitir-se a reclamação, como aforada, implicaria entender que o STF possui poder avocatório de representação de inconstitucionalidade de lei estadual ou municipal, em face da Constituição Estadual, tramitando no Tribunal de Justiça, para formular sobre a causa, previamente, um juízo de possibilidade jurídica do pedido. Em hipótese como a em exame, se a reclamação é improcedente, isso não significa que a causa impugnada não poderá vir a ser conhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Da decisão de Tribunal de Justiça, em representação de inconstitucionalidade, com base no art. 125, § 2º, da Constituição Federal, poderá caber recurso extraordinário, a teor do art. 102, III, da Lei Maior da República. Nada impede que, nessa ação do art. 125, § 2º, da Lei Magna, se impugne, como inconstitucional, perante a Constituição Federal, a interpretação dada ao preceito de reprodução existente na Constituição do Estado, por ser essa exegese violadora da norma federal reproduzida, que não pode ser desrespeitada, na Federação, pelos diversos níveis de Governo (Reclamação nº 383-3-SP). Desprezada a impugnação, em princípio, poderá caber recurso extraordinário, submetendo-se, assim, ao STF, o debate da matéria, onde se assentará o exato entendimento da regra constitucional federal reproduzida. A natureza da norma da Constituição Estadual, tida como vulnerada, há de ser objeto da decisão de mérito da representação, pelo Tribunal de Justiça. A eficácia 'erga omnes' da decisão da Corte local, na representação de inconstitucionalidade (CF, art. 125, § 2º), pressupõe o trânsito em julgado do aresto, limitando-se ao âmbito da Constituição Estadual. Se a matéria constitui 'quaestio juris' federal, invocável diante da Constituição Federal, di-lo-á o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o recurso extraordinário. Em se tratando, no caso, de lei estadual, está poderá, também, ser simultaneamente, impugnada no STF, em ação direta de inconstitucionalidade, com base no art. 102, I, letra 'a', da Lei Magna Federal. Se isso ocorrer, dar-se-á a suspensão do processo de representação no Tribunal de Justiça, até a decisão final do STF. A interpretação pelo STF da norma constitucional federal reproduzida na Carta Estadual vincula, 'erga omnes', restando, no Tribunal local, prejudicada a representação de inconstitucionalidade nele ajuizada, por ofensa a regra constitucional estadual que reproduza dispositivo constitucional federal. Julgada procedente a ação de inconstitucionalidade, 'ut' art. 102, I, letra 'a', da Constituição Federal, por ofensa a regra reproduzida no âmbito estadual, prejudicada ficará a representação do Tribunal de Justiça, por esse fundamento. Se, entretanto, a representação de inconstitucionalidade, no âmbito do Tribunal local, estiver baseada em outros fundamentos, além da alegação de ofensa de norma reproduzida e a decisão do STF, na ação perante ele ajuizada, simultaneamente, por ofensa a regra constitucional reproduzida, der pela improcedência da demanda, a ação, no Tribunal de Justiça, prosseguirá por esses outros fundamentos (...).”
Por outro lado, além de tempestiva a irresignação, deu-se o indispensável prequestionamento, já que a Corte da origem debateu a incidência do disposto no art. 30, I, da Constituição, bem como nos seus arts. 1º, IV, e 37, caput, conforme se verifica no acórdão, já que os dispositivos estaduais tidos por vulnerados são mera reprodução destes.

Veja-se, pois, o que consignou o acórdão impugnado nos trechos seguintes:


(...) Em 28 de junho de 2004, este Órgão Especial julgou procedente, em votação unânime, a ADIn 70008445238, sendo Relator o eminente Des. Luiz Ari Azambuja Ramos.

O acórdão ficou assim ementado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N° 1.157/97, DO MUNICÍPIO DE GRAVATAÍ. RESTRIÇÃO AO FUNCIONAMENTO DO COMÉRCIO NOS DOMINGOS E FERIADOS. (...) REPRODUÇÃO COMPULSÓRIA, NA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO, DE PRINCÍPIO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE NÃO INVIABILIZA O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. CARTA ESTADUAL QUE INCORPORA OS PRINCÍPIOS BALIZADORES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART. 8°). INICIAL CONTENDO OS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO PEDIDO, DEMONSTRAÇÃO DA DISSINTONIA ENTRE A LEI ATACADA E O TEXTO CONSTITUCIONAL. ALTERAÇÃO NO ART. 13, II, DA CE, DANDO PERMISSÃO AOS MUNICÍPIOS PARA ESTABELECER OS DIAS DE FUNCIONAMENTO DO COMÉRCIO, NÃO INTERFERINDO NA CONFIGURAÇÃO DO VÍCIO APONTADO. INCONSTITUCIONALIDADE DE NATUREZA SUBSTANCIAL (ARTIGOS 8°, 19, 157, I E II, E 176, I E XI), DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. AÇÃO PROCEDENTE.

(...) Peço vênia para transcrever um trecho do brilhante e exaustivo voto do eminente Des. Luiz Ari, assim posto:

Na verdade, este Tribunal já enfrentou a matéria em reiteradas vezes, proclamando a inconstitucionalidade de leis semelhantes (vejam-se ADIn 70004762472, Rel. Des. Clarindo Favretto – Lei P. Alegre n° 7.109/92), no entendimento, primeiro, de que falece competência aos municípios para legislar sobre os dias de funcionamento do comércio, restringindo-se a dispor apenas sobre o horário. Posteriormente, com a edição da EC 35/03, dando nova redação ao art. 13, II, da Constituição do Estado, a inconstitucionalidade passou a ser vista ainda sob outra ótica (conf. ADIn 7000760325, Rel. Des. Arminio José Abreu Lima da Rosa), por vício de natureza substancial. No entendimento de que atenta à estrutura do Estado, porquanto a restrição à abertura do comércio aos domingos e feriados implica hostilidade aos princípios relativos ao valor social do trabalho, da livre iniciativa e do desenvolvimento econômico, preservados pela ordem constitucional vigente, aos quais os municípios devem obediência (CE, art. 8°). Sem desprezar, complementarmente, a faculdade do trabalho aos domingos concedida pela legislação infraconstitucional ao comércio varejista em geral, tratada pela Lei Federal n° 10.101/00.”



(...) “Essa é a polêmica posta, já enfrentada outras vezes neste Tribunal. Tanto antes como depois da PEC 35/03, alterando o art. 13, II, da CE, para permitir que o Município possa dispor, além do horário, também sobre os dias de funcionamento do comércio local. Antes da reforma da Carta Rio-grandense, vários são os precedentes, sendo mais recente o referente à primitiva Lei 9.501/02, do Município de Porto Alegre, no sentido de que aos municípios, no âmbito do peculiar interesse local, seria defeso legislar sobre os dias de abertura do comércio, servindo de exemplo a decisão assim ementada:

(...) ‘Não se pode reconhecer como constitucional lei municipal que, ao argumento de dispor sobre horário de funcionamento do comércio, proibindo que tal ocorra em qualquer horário, na realidade, termina por inibir atividade mercantil durante todos os dias de domingos e feriados, entrando em testilha com o art. 13, II, CE/89, ou, ainda, à medida que a vedação dá-se em termos absolutos, por restringir princípios relativos ao valor social do trabalho e da livre iniciativa.’ (ADIn 70005683040, Rel. Des. Arminio José Abreu Lima da Rosa)



(...) Falece competência aos municípios para legislar sobre os dias de funcionamento do comércio, o que não se confunde com fixação de horário de funcionamento.”(fls. 769/773 – grifamos)
Inexistem, portanto, óbices para o seguimento da inconformidade.”
3. DAS RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA - OFENSA AOS ARTS. 1º, IV; 30, I; E 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado, em sua composição plenária, que o ato normativo municipal impugnado – proibindo a abertura de estabelecimentos comerciais aos domingos e feriados - seria inconstitucional, por ofensa aos arts. 8º, 191, 157, I e II, e 176, I e XI, da Constituição Estadual. O argumento básico da Corte é que haveria malferimento a valores superiores que orientam o sentido da Lei Fundamental, consubstanciados nos princípios da livre iniciativa, do valor social do trabalho e do desenvolvimento econômico.

Apesar de a inconformidade dizer respeito, também, à interpretação dada à expressão “horário e dias de funcionamento do comércio local”, constante do art. 13, II, da Constituição Estadual – como vem decidindo a Corte gaúcha -, a questão que se submete à revisão do Egrégio Supremo Tribunal Federal é a compatibilidade, ou não, do entendimento sufragado pela Corte a quo com o art. 30, I, da Constituição Federal, que define competir aos Municípios legislar sobre assuntos de interesse local. Em outras palavras, parece que não é permitido à Constituição Estadual, mesmo com a interpretação dada por seu mais elevado Tribunal, limitar competência legislativa definida pelo poder constituinte nacional. Em sendo assim, na definição da expressão “interesse local”, inserta no art. 30, I, da Constituição Federal, estaria autorizado aos Municípios legislar sobre o assunto, sem que, no âmbito estadual, se pudesse restringir essa competência, sob pena de ferir-se a autonomia municipal.

A questão constitucional, em síntese, seria a seguinte: é a interpretação dada pelo Tribunal de Justiça gaúcho, no sentido de não poderem os Municípios regulamentar os dias e horário de abertura do comércio local, compatível com o disposto no art. 30, I, da Constituição Federal? Ou ainda: poderia o legislador constituinte estadual – na interpretação dada pela Corte da origem – restringir competência legislativa municipal constante da Constituição Federal?

O enfrentamento que se impõe diz, assim, com a competência legislativa municipal. Com efeito, dispõe a Constituição Federal (art. 30, I) que compete aos Municípios legislar sobre matéria de interesse local.

De acordo com a sempre lúcida lição do mestre Hely Lopes Meirelles, “a Constituição vigente, assim como as anteriores, desde a proclamação da República, adotou o sistema de competência ou poderes reservados ou enumerados para a União e para os Municípios, ficando os remanescentes com os Estados. Esse sistema está consubstanciado no § 1º do art. 25, que dispõe: São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição” (em “Direito Municipal Brasileiro”, 7ª ed., São Paulo, Malheiros, p. 119).

No que toca aos Municípios, importa registrar o que dispõe mencionado inciso I do art. 30 da Carta Magna, que estabelece competir aos Municípios “legislar sobre assuntos de interesse local”, que são aqueles que “predominantemente interessam à atividade local” (Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 123), ou, ainda, “tudo quanto repercutir direta e imediatamente na vida municipal é de interesse peculiar do Município, embora possa interessar também indireta e mediatamente ao Estado-membro e à União” (op. cit., p. 100).

É preciso, também, diferenciar os poderes políticos, que se identificam com os Poderes de Estado e que somente são exercidos pelos respectivos órgãos constitucionais do Governo, e os poderes administrativos, que se difundem por toda a Administração e se apresentam como meios de sua atuação.

Dentre os poderes administrativos está o poder de polícia administrativa, que a Administração Pública exerce sobre todas as atividades e bens que afetam ou possam afetar a coletividade.

Retornando à questão da repartição das competências, cabe notar que, no que tange ao exercício do poder de polícia, pode-se dizer que, em princípio, “tem competência para policiar a entidade que dispõe do poder de regular a matéria” (op. cit., p. 114).

Dessa forma, os assuntos de interesse nacional ficam sujeitos a regulamentação e policiamento da União, ao passo que as matérias de interesse regional sujeitam-se às normas e à polícia estadual e, por fim, os assuntos de interesse local subordinam-se ao policiamento administrativo municipal.

Compreendido no conceito de poder de polícia está o exercício da polícia administrativa das atividades urbanas em geral. De fato, no exercício desta modalidade do poder de polícia “inclui-se a fixação de horário de comércio em geral e das diversificações para certas atividades ou estabelecimentos, bem como o modo de apresentação das mercadorias, utilidades e serviços oferecidos ao público. Tal poder é inerente ao Município para a ordenação da vida urbana, nas suas exigências de segurança, higiene, sossego e bem-estar da coletividade. Por isso a jurisprudência tem consagrado reiteradamente a validade de tal regulamentação e das respectivas sanções como legítima expressão do interesse local” (op. cit., p. 373).

Consigna, ainda, o festejado administrativista que não se deve objetar que a fixação de horário de comércio constituiria regulamentação da atividade econômica e, por isso, escaparia à competência municipal. É que “a simples imposição de horário, vale dizer, do período de atendimento do público, não se confunde com a intervenção no domínio econômico. Há uma diferença fundamental entre estabelecer normas de comércio e fixar horário do comércio: aquelas são da competência da União, este é do Município, porque traduz, tão-somente, a ordenação de uma atividade urbana, que é o comércio local. Claro está que, se a atividade estiver sujeita a regulamentação federal ou estadual, o Município deverá respeitar essa regulamentação superior, como ocorre com o horário bancário” (op. cit., p. 373).

Há de lembrar-se, outrossim, que, além do inciso I do art. 30 da Lei Maior, segundo o qual compete aos Municípios legislar sobre assuntos de interesse local, existe disposição expressa na Constituição Estadual - art. 13, inciso II - estabelecendo que é da competência do Município dispor sobre o horário e os dias de funcionamento do comércio local.

O próprio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul assim entendia, como revela a seguinte ementa:

COMÉRCIO - FUNCIONAMENTO DOS ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS AOS DOMINGOS E FERIADOS - EMENDAS E EMENDAS SUBSTITUTIVAS A PROJETO DE LEI - RESGUARDO AO PRINCÍPIO DA PRECEDÊNCIA DA “IDÉIA PARLAMENTAR”- REGIMENTOS INTERNOS DOS ÓRGÃOS LEGISLATIVOS NÃO SE ELEVAM À NOBREZA DE NORMA CONSTITUCIONAL. Não é inconstitucional a lei do Município que restringe ou que libera o funcionamento do comércio nos dias feriados e domingos, dotado que é de autonomia administrativa. Ação julgada improcedente” (ADIn nº 592078372, Pleno, rel. Des. Clarindo Favretto, j. em 20.12.93).
Parece assente, desse modo, que os Municípios detêm competência para legislar a respeito da matéria de que se trata, com a ressalva, contudo, de que deve ser obedecida a legislação federal recepcionada pela legislação municipal. Aliás, não é outro o conteúdo da Súmula 419 do Supremo Tribunal Federal.

É na esteira desse pensar que cabe referir, ainda, o conteúdo da Lei Federal nº 10.101/2000, na qual restou “autorizado, a partir de 9 de novembro de 1997, o trabalho aos domingos no comércio varejista em geral, observado o art. 30, I, da Constituição” (art. 6º).

Em sendo assim, merece ser desacolhida a argumentação no sentido da impossibilidade de regulamentação municipal do funcionamento do comércio em domingos e feriados. Trata-se de matéria atinente ao interesse local, em que não se dá ofensa alguma aos valores acolhidos no art. 1º, IV, nem aos princípios insertos no art. 37, caput, da Constituição Federal.

Data venia, o posicionamento da Corte da origem afigura-se juridicamente equivocado. Não parece que tenha havido mutação constitucional (estadual, no caso) significativa, a ponto de determinar tão radical transformação do sentido da expressão inserta no art. 30, I, da Constituição Federal, à margem de seu intérprete insuperável.

Por outro lado, esse entendimento implica importante afetação do princípio democrático.

A doutrina norte-americana faz referência ao dilema contramajoritário, vale dizer, “la discordia entre la política mayoritaria y os frenos anclados en la Constitución” (Stephen Holmes, “El Precompromiso y la Paradoja de la Democracia”, publicado em Constitucionalismo y Democracia, Jon Elster e Rune Slagstad (organizadores), México, Fondo de Cultura Económica, 1999, p. 217). A Constituição, afastando certas matérias do debate parlamentar, seria manifestamente antidemocrática. A verdade, porém, é que uma Democracia sem limites fatalmente se afiguraria autodestrutiva, pois permitiria que os Legisladores sucumbissem a pressões do momento. Por isso, os limites constitucionais viabilizam o regime democrático, impedindo que as próprias regras do jogo sejam vulneradas.

A Constituição, porém, vazada, na maioria as vezes, através de princípios, é caracteristicamente aberta, já que não apresenta sentidos congelados que impeçam a atuação conformadora do Poder Legislativo. Desde que preservados, no plano material, o conteúdo essencial dos direitos fundamentais e o significado mínimo de base dos enunciados normativos, há que ser respeitada a deliberação parlamentar.

Nesse sentido, a precisa lição de Hans Peter Schneider:
Sólo cuando una disposición de los poderes públicos infringe la Constitución ‘a primera vista’, ‘de modo recognoscible para todo hombre’, ‘abiertamente’, ‘inequívocamente’, ‘sin duda’, es declarada anticonstitucional. En todos los demás casos, los órganos controlados pueden apelar a la presunción de ‘corrección funcional’ a su favor” (em “Democracia y Constitución”, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,1991, p. 204).
Com o devido respeito, a interpretação restritiva do Tribunal de Justiça gaúcho, não apenas deixa de considerar os significados possíveis do termo “interesse local”, mas também é politicamente arriscada, pois redunda em supressão da atuação conformadora dos representantes do povo, a quem compete inovar normativamente no âmbito municipal. Como refere Antonio López Pina, existe “la primacía del legislador a la hora de concretar la Constitución” (em “Constitucionalismo y ‘Religión Civil’”, publicado em División de Poderes e Interpretación, Antonio López Pina (organizador), Madrid, Tecnos, 1987, p. 26).

O risco de uma tal atitude há tempo vem sendo alertado pela doutrina mais abalizada, já que a discricionariedade judicial é potencializada pela maleabilidade das ordens jurídicas contemporâneas. A título de exemplo, a autorizada opinião de Maurizio Fioravanti acerca da relação entre os sujeitos da política democrática (parlamentos, governos etc.) e os sujeitos da garantia jurisdicional (particularmente os Tribunais Constitucionais) é a seguinte: “El mantenimiento y la progresiva consolidación del equilibrio presupone que los unos no adviertan la tentación de invadir el campo de los otros, y vice-versa” (em “Constitución”, Madrid, Trotta, 2001, p. 164).

Em síntese, cabendo ao Poder Legislativo, em primeira mão, concretizar o programa constitucional, não parece que a fixação de dias de funcionamento do comércio se encontra desautorizada pelos arts. 1572, I e II, e 1763, I e XI, da Constituição Estadual, que nada mais são que replicação de princípios e valores constantes também da Constituição Federal.

Por outro lado, mesmo que se admita a correção do entendimento restritivo adotado pela Corte estadual para o dispositivo, ainda assim a competência garantida pelo art. 30, I, da Constituição Federal (“legislar sobre assuntos de interesse local”), a que remete o caput do art. 13 da Constituição Estadual, autorizaria a inovação normativa impugnada. É evidente que norma da Constituição Estadual não é capaz de limitar competência legislativa prevista na Constituição Federal. Desse modo, os arts. 157, I e II, e 176, I e XI, da Constituição Estadual não podem ser tidos como normas restritivas do âmbito de incidência do art. 30, I, da Constituição Federal, insuscetíveis, por isso, de afetar o esquema de distribuição de competências previsto na Constituição Federal.


E dúvida não há acerca da presença do interesse local na regulamentação da matéria, como já decidido pelas Cortes Superiores, notadamente o STF, que, recentemente, até editou nova súmula sobre o assunto. De fato, dispõe o enunciado da Súmula nº 645 do Pretório Excelso:
É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial.”
Ademais, convém reportar-se à recente decisão (AI 503558/RS DJ 12/09/2005, p. 41) proferida pelo Ministro Gilmar Mendes, em precedente oriundo deste Estado, em tudo semelhante ao caso ora em tela, de onde se transcreve o seguinte trecho:
Trata-se de agravo contra decisão que negou processamento a recurso extraordinário fundado no art. 102, III, "a", da Constituição Federal, interposto em face de acórdão assim ementado (fl. 88): "AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CAMAQUÃ. HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE SUPERMERCADOS. COMPETÊNCIA MUNICIPAL. CONCORRÊNCIA. Ainda que se admita a competência do município para legislar sobre horário do comércio local, o poder há de se efetivar em consonância com eventual legislação federal (ou estadual) sobre o assunto. Tendo a União assentado que possível a abertura de mercados aos domingos, ilegítima restrição através de lei municipal (Enunciado de nº 419 da Súmula do STF). Segundo do Órgão Especial, a competência legislativa municipal restringe-se à delimitação do horário de funcionamento, e não dos dias de atividade, conforme previsão do art. 13, II, da Constituição Estadual. Ação julgada procedente." Alega-se violação aos artigos 22, I e 30, I, da Carta Magna. (...)

"O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento segundo o qual os municípios têm competência para regular o horário de funcionamento de estabelecimento comercial, à vista do disposto no art. 30, I, da Constituição, não acarretando afronta aos princípios da isonomia, da livre iniciativa, da livre concorrência, do livre comércio ou da defesa do consumidor, v.g., o RE 189.170-SP, Pleno, 1º.02.01, redator para o acórdão Maurício Corrêa: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FARMÁCIA. FIXAÇÃO DE HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO. ASSUNTO DE INTERESSE LOCAL. A fixação de horário de funcionamento para o comércio dentro da área municipal pode ser feita por lei local, visando o interesse do consumidor e evitando a dominação do mercado por oligopólio. Precedentes. Recurso extraordinário não conhecido." Nesse mesmo sentido, RE 203.358-SP, 2ª T., relator Maurício Corrêa, DJ 29.08.97 e RE 175.901-SP, 1ª T., relator Moreira Alves, DJ 23.10.98. Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido. Assim, conheço do agravo e converto-o em recurso extraordinário (art. 544, §§ 3o e 4o, do CPC) para dar-lhe provimento (art. 557, § 1o-A, do CPC). Publique-se. Brasília, 03 de agosto de 2005. Ministro GILMAR MENDES Relator” (grifo nosso).
Também a legislação federal, no caso a Lei nº 10.101/2000 (art. 6º), se inclina nesse sentido, ao excepcionar da regra de abertura do comércio varejista aos domingos a possibilidade de os Municípios disporem de modo diverso, através de expressa alusão ao art. 30, I, da Constituição Federal.

Ainda recentemente, conforme noticiado em seu Informativo nº 321, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIMC 1.675/DF, com base no disposto no art. 7º, XV, da Constituição, entendeu que o repouso semanal remunerado há de recair preferencialmente nos domingos, não podendo ato normativo infraconstitucional deixar ao mero arbítrio do empregador a escolha do dia de descanso do trabalhador, sob pena de esvaziamento do direito fundamental. Eis o conteúdo da decisão:
Repouso semanal remunerado preferentemente aos domingos (CF, art. 7º, XV): histórico legislativo e inteligência: argüição plausível de conseqüente inconstitucionalidade do art. 6º da M. Prov. 1539-35/97, o qual – independentemente de acordo ou convenção coletiva – faculta o funcionamento aos domingos do comércio varejista: medida cautelar deferida.

A Constituição não faz absoluta a opção pelo repouso aos domingos, que só impôs ‘preferentemente’; a relatividade daí decorrente não pode, contudo, esvaziar a norma constitucional de preferência, em relação à qual as execuções – sujeitas à razoabilidade e objetividade dos seus critérios – não pode converter-se em regra, a arbítrio unicamente de empregador.

A Convenção126 da OIT reforça a argüição de inconstitucionalidade: ainda quando não se queira comprometer o Tribunal com a tese da hierarquia constitucional dos tratados sobre direitos fundamentais ratificados antes a Constituição, o mínimo a conferir-lhe é o valor de poderoso reforço à interpretação do texto constitucional que sirva melhor à sua efetividade: não é de presumir, em Constituição tão ciosa da proteção dos direitos fundamentais quanto a nossa, a ruptura com as convenções internacionais que se inspiram na mesma preocupação.”
Essa decisão revela que, no entender da Corte Constitucional brasileira, os valores do art. 1º, bem como os princípios do art. 37, caput, da Lei Fundamental, hão de ser compatibilizados com as suas demais normas, inclusive as relativas a direitos coletivos da classe trabalhadora.

O que parece censurável na decisão combatida é que a Corte da origem conferiu densidade normativa excessiva a valores e princípios constitucionais, desconsiderando a sua concretização democrática, sem fundamento suficiente, já que o juízo de ilegitimidade da inovação normativa do Parlamento há de dar-se em hipóteses incontroversas, sob pena de afetação da estrutura do próprio Estado Democrático e Constitucional de Direito.

Não se vislumbra, portanto, vício de inconstitucionalidade algum na lei impugnada.

Cabe referir, por fim, que a referência a dispositivos da Constituição Estadual no aresto impugnado é insuficiente para determinar a inadmissão do apelo extremo, porquanto cuidam de mera reprodução de normas e valores também albergados na Constituição Federal, razão pela qual sujeitos ao controle do Supremo Tribunal Federal.


4. Ante o exposto, requer o Ministério Público o conhecimento e provimento do presente recurso extraordinário, para reformar o aresto impugnado e, conseqüentemente, julgar improcedente a ação direta de inconstitucionalidade proposta, por ter o Tribunal de Justiça gaúcho malferido o disposto no art. 30, I, da Constituição Federal, que autoriza aos Municípios legislar sobre assuntos de interesse local, entre os quais se incluem o horário e os dias de funcionamento do comércio, bem como dado interpretação equivocada ao disposto nos arts. 1º, IV, e 37, caput, da Constituição Federal.
Porto Alegre, 04 de outubro de 2005.

ANTONIO CARLOS DE AVELAR BASTOS,


Procurador-Geral de Justiça, em exercício.

/ACAB/BHJ/ARG

SUBJUR N.º 13355/2003


1 CE: ‘Art. 19 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes do Estado e dos municípios, visando à promoção do bem público e à prestação de serviços à comunidade e aos indivíduos que a compõe, observará os princípios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da publicidade, da legitimidade, da participação, da razoabilidade, da economicidade, da motivação e o seguinte: ... omissis (* NR dada pela Emenda Constitucional nº 7, de 28/06/95.)

2 CE: ‘Art. 157 - Na organização de sua economia, em cumprimento ao que estabelece a Constituição Federal, o Estado zelará pelos seguintes princípios:

I - promoção do bem-estar do homem como fim essencial da produção e do desenvolvimento econômico;

II - valorização econômica e social do trabalho e do trabalhador, associada a uma política de expansão das oportunidades de emprego e da humanização do processo social de produção, com a defesa dos interesses do povo; (...)’



3 CE: ‘Art. 176 - Os Municípios definirão o planejamento e a ordenação de usos, atividades e funções de interesse local, visando a:

I - melhorar a qualidade de vida nas cidades;

(...)

XI - promover o desenvolvimento econômico local;(...)’






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