Do processo civil clássico à noçÃo de direito a tutela adequada ao direito material e à realidade social



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É pouco mais do que absurdo imaginar que a tutela inibitória possa ser um instrumento da tutela ressarcitória, pois essa última aceita a violação do direito. O que é preciso, para uma efetiva tutela inibitória, é uma ação de conhecimento que possa prestá-la. Para tanto, é necessário um procedimento com técnica antecipatória e sentença a ela adequada (mandamental ou executiva), que pode ser construído com base nos arts. 461 do CPC e 84 do CDC. E, mais do que isso, uma elaboração dogmática voltada a essa realidade.

Por outro lado, como o direito brasileiro jamais isolou uma tutela voltada a remover o ilícito, imaginou-se que a sua natureza fosse cautelar. Mas, não é difícil perceber, isso é conseqüência da ausência de distinção entre o dano e o ilícito. Como a remoção do ilícito impede, por conseqüência da restauração do conteúdo da norma violada, a produção do dano, confundiu-se tutela contra o ilícito (remoção do ilícito) e tutela contra o dano. Note-se, por exemplo, que a ação de busca e apreensão, ao tomar em consideração ato contrário ao direito, constitui ação de remoção do ilícito, que satisfaz por si mesma. Se essa ação, ao remover o ilícito, acaba colaborando com a prevenção, a verdade é que o seu fundamento não está na probabilidade do dano, mas sim na prática do ilícito. O autor, nessa ação, deve afirmar que foi praticado um ilícito de eficácia continuada que deve ser removido, e não simplesmente que há ameaça de dano. Frise-se, ainda que no presente momento apenas para esclarecer, que a produção de prova da ocorrência do ilícito é muito mais fácil do que a produção de prova da probabilidade do dano.

Se algumas cautelares foram chamadas de “ações cautelares satisfativas”, isso ocorreu pelo motivo de que, muitas vezes, eram “satisfativas” do direito à inibição ou a remoção do ilícito. A expressão “satisfativa”, aí, pode ser compreendida no sentido leigo, de satisfação. Tais tutelas eram “satisfativas” porque “bastavam”, ou eram “suficientes”, ao autor. Somente exigiam “ações principais” porque rotuladas de cautelar, ou melhor, porque somente podiam ser buscadas com esse rótulo, o qual indicava a necessidade da propositura da “ação principal” (cf. art. 806 do CPC).

É claro que a tutela de remoção do ilícito, ao se voltar contra um ato contrário ao direito já ocorrido, e assim evitar os danos que poderiam decorrer do ilícito removido, acaba exercendo função preventiva. Mas, essa tutela, assim como a tutela inibitória, nada tem a ver com um processo principal.

Não há dúvida, assim, de que o uso satisfativo, e assim desvirtuado, da ação cautelar, decorreu do fato de que tal ação, tendo sido pensada em outro contexto, não foi imaginada para inibir ou remover o ilícito.

As ações inibitória e de remoção do ilícito são autônomas, e assim devem ser veiculadas através do processo de conhecimento, especificamente por intermédio de um procedimento dotado de técnica antecipatória e das sentenças mandamental e executiva. Atualmente, diante de uma leitura adequada dos arts. 461 do CPC e 84 do CDC, não há como ignorar que os direitos à inibição e à remoção do ilícito podem ser efetivamente exercidos através de ação de conhecimento, o que não mais justifica o uso distorcido da ação cautelar.



Frise-se que, se a ação cautelar foi utilizada de forma distorcida – como será visto de maneira mais clara a seguir -, isso ocorreu pelo motivo de que o processo de conhecimento clássico era inidôneo para prestar as tutelas inibitória e de remoção do ilícito. Ou seja, o problema do uso anômalo da ação cautelar está na própria estrutura do processo de conhecimento, marcada – como amplamente já demonstrado – por valores incompatíveis com a necessidade de prevenção dos direitos.


1 Ver Giovanni Tarello, Storia della cultura giuridica moderna, Bologna, Il Mulino, 1976, p. 278 e ss.

2 Montesquieu, Do espírito das leis, São Paulo, Abril Cultural, 1973, p. 160.

3 Montesquieu, Do espírito das leis, cit., p. 158.

4 Montesquieu, Do espírito das leis, cit., p. 160.

5 Cf. Giovanni Tarello, Storia della cultura giuridica moderna, cit., p. 280.

6 Disse ainda Montesquieu: “não haverá também liberdade se o poder de julgar não estiver separado do poder legislativo e do poder executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor” (Montesquieu, Do espírito das leis, cit., p. 157).

7 Montesquieu, Do espírito das leis, cit., p. 160.

8 Montesquieu, ao explicar o funcionamento de uma Constituição na qual o poder controla o poder, além de indicar os poderes, estabelece quais e quantos são os poderes que, em uma Constituição voltada a garantir a liberdade do cidadão, devem estar delineados de modo a propiciar um mútuo controle. Afirma, então, que os poderes não devem ser diversos nos diferentes Estados, mas sempre e somente três: o Poder Legislativo, o Poder Executivo das coisas que dependem do direito das gentes e o Poder Executivo das coisas que dependem do direito civil. O poder “executivo das coisas que dependem do direito civil” é chamado de “poder de julgar”. Nesse momento, aliás, a expressão “poder de julgar”, ou “poder judiciário”, incorpora-se ao vocabulário jurídico-político. O “poder de julgar” é exercido através de uma atividade puramente intelectual, e não produtiva de “direitos novos”. Essa atividade não é apenas limitada pela legislação, mas também pela atividade executiva, que, objetivando a segurança pública, abarca igualmente a atividade de execução material das decisões que constituem o conteúdo do “poder de julgar”. Não é por razões diversas que Montesquieu acaba por afirmar que o “poder de julgar” é, “de qualquer modo, um poder nulo” (Cf. Giovanni Tarello, Storia della cultura giuridica moderna, cit., p. 288).

9 Como os magistrados anteriores à Revolução Francesa eram considerados aliados da nobreza e do clero, a burguesia nutria justificada desconfiança em relação aos juízes. Daí mais uma razão para se pretender manter o judiciário submisso ao legislativo e destituído de poderes de execução.

10 Montesquieu, Do espírito das leis, cit., p. 157

11 Cf. Giovanni Tarello, Storia della cultura giuridica moderna, cit., p. 288

12 José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais (na Constituição Portuguesa de 1976), Coimbra, Almedina, 1988, p. 274.

13 Angelo Chianale, Diritto soggettivo e tutela in forma specifica, Milano, Giuffrè, 1993, p. 56.

14 Na Lei 91-650, de 9 de julho de 1991, o ordenamento francês traça com precisão os contornos das astreintes, esclarecendo as suas características e a forma de sua atuação. No primeiro artigo da Seção 6 – do Capítulo II, da Lei 91-650, de 9 de julho de 1991 –, intitulada “L’astreinte”, afirma-se que “todo juiz pode, mesmo de ofício, ordenar uma astreinte para assegurar a execução de sua decisão” (art. 33). No artigo seguinte, evidencia-se que a “astreinte é independente da indenização”.

15 Ver Henri Mazeaud, León Mazeaud e André Tunc, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, Paris, Éditions Montchrestien, 1960, v. 3, p. 640-641.

16 Crisanto Mandrioli, L’azione esecutiva, Milano, Giuffrè, 1955.

17 Gian Antonio Micheli, Corso di diritto processuale civile. Milano : Giuffrè, 1959, v. 1, p. 48.

18 Crisanto Mandrioli, L’esecuzione specifica dell’ordine di reintegrazione nel posto di lavoro, Rivista di Diritto Processuale, 1975, p. 23.

19 Vittorio Denti, Il processo di cognizione nella storia delle riforme, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1993, p. 808.

20 Giuseppe Chiovenda, Le forme nella difesa giudiziale del diritto, 1901.

21 Vittorio Denti, Il processo di cognizione nella storia delle riforme, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1993, p. 808.


22 Piero Calamandrei, Verità e verosimiglianza nel processo civile, Rivista di Diritto Processuale, 1955, p. 166.

23 Luiz Guilherme Marinoni, Novas linhas do processo civil, São Paulo, Malheiros, 2000, 4a. ed., p. 43.

24 Luiz Guilherme Marinoni, Novas linhas do processo civil, cit., p. 44.

25 Como dizia Carnelutti, “la preordinazione della cognizione all’esecuzione” se exprime “con la formula della condanna” (Diritto e processo. Napoli : Morano, 1958, p. 49).

26 O objetivo do princípio da nulla executio sine titulo foi o de evidenciar não apenas que a execução não poderia ser iniciada sem título, mas também que esse deveria conter em si um direito declarado, sem deixar margem para qualquer situação de incerteza. Veja-se, por exemplo, a doutrina de Furno: “A impossibilidade de recorrer diretamente à via executiva e a necessidade conseqüente de obter um título executivo judicial através de um processo de conhecimento se explicam facilmente pela existência de uma situação jurídica substancial caracterizada pelo elemento de incerteza. Com base neste segundo pressuposto, dada a necessidade de se eliminar a incerteza sobre a situação jurídica substancial, a ação não pode ser exercida senão em via declaratória, a fim de que o antecedente lógico-jurídico da execução, que é a aptidão da ação para ser exercida in executivis, encontre sua base na declaração e sua realização na criação do título que condiciona a instauração da via executiva” (Carlo Furno, Teoría de la prueba legal, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1954, p. 190).

27 Giuseppe Chiovenda, Instituições de direito processual civil. São Paulo : Saraiva, 1965, v. 1, p. 234-235.

28 “La certezza del diritto eseguibile infatti non è in alcun modo in relazione necessaria con la stabilità, la immutabilità dell’accertamento che condotto sul diritto ha portato alla conclusione che esso veramente esiste tra quei dati soggetti e con quel dato contenuto e oggetto. Non lo è per i titoli giudiziali, e ancor meno lo è per i titoli stragiudiziali. Quanto ai primi, la sola esistenza dell’istituto della esecuzione provvisoria (sempre meno fondata sull’alta probabilità di esattezza del giudizio di merito da quando la si va estendendo ex lege a provvedimenti di primo grado o di prima sommaria fase) già mostra in luce meridiana l’esattezza di quanto qua osservato” (Sergio La China, Esecuzione forzata, Enciclopedia Giuridica Treccani, v. 13, p. 3).

29 Como já afirmamos há quase dez anos, nada impede que o legislador atribua eficácia executiva a uma decisão fundada em verossimilhança, pois o título não deve ser visto como algo que decorre da existência do direito, mas sim como uma simples opção pela sua realização concreta (Luiz Guilherme Marinoni, A antecipação da tutela, cit., p. 231)

30 Vittorio Denti, La giustizia civile, Bologna, Il Mulino, 1987, p. 32.

31 Ver Piero Calamandrei. Lodovico Mortara. Studi sul processo civile. Padova : Cedam, 1957, v. 4, p. 211 e ss; Francesco Carnelutti, Scuola italiana del processo, Rivista di Diritto Processuale, 1947, p. 233-247; Giovanni Tesorieri, Appunti per una storia della scienza del processo civile in Italia dall’unificazione ad oggi (I pre-chiovendiani). Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1972, p. 1.340-1.348; Michele Taruffo, La giustizia civile in Italia dal’700 a oggi. Bologna : Il Mulino, 1980, p. 187; Elio Fazzalari, Lodovico Mortara nella cultura processualistica italiana. Rivista di Diritto Processuale, 1997, p. 303 e ss; Vittorio Colesanti, Lodovico Mortara e le riforme processuali. La prima fase (1901-1912). Rivista di Diritto Processuale, 1997, p. 675 e ss; Cristina Rapisarda, Profili della tutela civile inibitoria, cit., p. 14 e ss; Gabriella Rubino, L’Accademia dei Lincei celebra Lodovico Mortara. Rivista di Diritto Processuale, 1997, p. 573 e ss.

32 Piero Calamandrei, Gli studi di diritto processuale in Italia nell’ultimo trentennio, Opere Giuridiche. Napoli: Morano, 1965, v. 1, p. 525.

33 Como disse Carnelutti, “occorreva, a tal fine, non tanto modificare quanto addirittura capovolgere il metodo dello studio del processo in Italia, da un capo insegnando a collegare, attraverso l’indagine storica, la foce alla fonte dell’evoluzione processuale; dall’altra, attraverso la costruzione dogmatica, le norme con i principi. Il che a nessuno sarebbe riuscito, che non possedesse la mirabile cultura, storica e dogmatica, la infaticabile tenacia e la impareggiabile autorità, delle quali Chiovenda era dotato” (Francesco Carnelutti, Scuola italiana del processo, Rivista di Diritto Processuale, 1947, p. 240).

34 Giuseppe Chiovenda, Ludovico Mortara, Rivista di Diritto Processuale Civile, 1937, p. 101.

35 Ver Amedeo Giannini, Gli studi di diritto processuale in Italia, Rivista Trimestale di Diritto e Procedura Civile, 1949. p. 108 e ss.

36 Ver Salvatore Satta, Dalla procedura civile al diritto processuale civile. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1964, p. 29-30.

37 “l’azione non è piú una sorta di appendice del diritto sostanziale privato, ma un diritto autonomo di natura pubblica, che mira a produrre conseguenze giuridiche nella sfera della controparte (donde la nota definizione dell’azione come diritto potestativo), ma che soprattutto chiama in gioco l’autorità dello Stato come tramite e garante dell’attuazione della legge” (Michele Taruffo, La giustizia civile in Italia dal’700 a oggi, Bologna, Il Mulino, 1980, p. 188).

38 Michele Taruffo, La giustizia civile in Italia dal’700 a oggi, cit., p. 186.

39 Cf. Cristina Rapisarda, Profili della tutela civile inibitoria, cit., p. 217.

40 Francesco Carnelutti, Sistema del diritto processuale civile, Padova, Cedam, 1939, v. 3, p. 9.

41 Salvatore Satta, Diritto Processuale Civile, Padova, Cedam, 1987, v. 1, p. 755

42 Ver Laércio A Becker, Contratos Bancários – Execuções Especiais, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 206 e ss.

43 Ver Andrea Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, Jovene, 1994, p. 6.

44 Andrea Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, cit., p. 6.

45 Como adverte Proto Pisani, “perché sia assicurata la tutela giurisdizionale di una determinata situazione di vantaggio violata, non basta que a livello di diritto processuale sia predisposto un procedimento quale che sia, ma è necessário che il titolare della situazione di vantaggio violata (o di cui si minaccia la violazione) possa utilizzare un procedimento (o più procedimenti) strutturato in modo tale da potergli fornire uma tutela effettiva e non meramente formale o astratta del suo diritto. Specificando, quindi, quanto detto poco fa, é possibile ora dire che il diritto sostanziale – sul piano della effettività, della giuridicità, non della sola declamazione contenuta nella carta stampata – esiste nella misura in cui il diritto processuale predispone procedimenti, forme di tutela giurisdizionale adeguate agli specifici bisogni di tutela delle singole situazioni di vantaggio affermate dalle norme sostanziali” (Andrea Proto Pisani, Lezioni di Diritto Processuale Civile, cit., p. 6) .

46 Andrea Proto Pisani, Appunti sulla giustizia civile, Bari, Cacucci, 1982, p. 24.

47 Salvatore Mazzamuto, L’attuazione degli obblighi di fare, Napoli, Jovene, 1978, p. 36.

48 Salvatore Mazzamuto, L’attuazione degli obblighi di fare, cit., p. 37.

49 “I soggetti dello scambio sono liberi di autodeterminarsi attraverso il contratto e debbono soltanto rispettare le regole del giuoco, le quali sono concepite nel presupposto della parità formale dei contraenti e non impongono di adequare il regolamento d’interessi a parametri di valutazione sociale. I limiti posti dall’ordinamento all’autonomia dei privati appaiono come limiti squisitamente negativi. Così è per il divieto di conformare il negozio in contrasto con le norme imperative e per la corrispondente sanzione della nullità. Ma così è anche per la misura del risarcimento del danno che consegue all’inattuazione dello scambio” (Salvatore Mazzamuto, L’attuazione degli obblighi di fare, cit., p. 37-38).

50 Como escreve Adolfo di Majo: “le dottrine giuridiche dell’Ottocento, dopo la parentesi medioevale, recuperano appieno il principio romanistico (della prevalenza) della condemnatio pecuniaria, dovendo apparire, questa prevalenza, come la più funzionale alle esigenze del mercato. Nel mercato, com’è noto, non contano le qualità dei soggetti né quelle dei valori od interessi in esso presenti (astrattezza dei valori). In presenza di atti e/o di fatti che comportano inadempimento di obblighi e/o violazioni di diritti, la linea tendenziale è di imporre al responsabile il mero ‘costo economico’ di sifatti comportamenti, tendendosi in tal modo a riprodurre i meccanismi di mercato alterati” (La tutela civile dei diritti, Milano, Giuffrè, 1993, p. 156).

51 Salvatore Mazzamuto, L’attuazione degli obblighi di fare, cit., p. 38.

52 Luiz Guilherme Marinoni, Tutela Inibitória, São Paulo, Ed. RT, 2003, 3a. ed., p. 337-338.

53 José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais (na Constituição Portuguesa de 1976), cit., p. 273.

54 Adolfo di Majo, La tutela civile dei diritti, cit., p. 156.

55 Uma vez que, como lembrado, o art. 1.142 do Código Napoleão era claro no sentido de que toda obrigação de fazer ou não fazer, resolve-se em perdas e danos e juros, em caso de descumprimento pelo devedor.


56 Cristina Rapisarda, Inibitoria (azione), Enciclopedia Giuridica Treccani, v. 17, p. 1.

57 Ver Cesare Salvi, Legittimità e “razionalità” dell’art. 844 Codice Civile, Giurisprudenza Italiana, 1975, p. 591 e ss.

58 A técnica cautelar – diante de sua finalidade meramente instrumental – ficava subordinada à tutela ressarcitória, uma vez que não poderia conceder mais do que essa poderia outorgar.

59 A respeito da tutela contra a concorrência desleal, ver, no direito italiano, Edoardo Bonasi Benucci, Atto illecito e concorrenza sleale, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1957, p. 563 et seq.; Marco Saverio Spolidoro, Le misure di prevenzione nel diritto industriale, Milano, Giuffrè, 1982; Tulio Ascarelli, Teoria della concorrenza e dei beni immateriali, Milano, Giuffrè, 1957; Geraldo Santini, Concorrenza sleale ed impresa, Rivista di Diritto Civile, 1959, p. 125 et seq.; Pier Giusto Jaeger, Valutazione comparativa di interessi e concorrenza sleale, Rivista di Diritto Industriale, 1970, p. 38 et seq.; Gustavo Ghidini, La repressione della concorrenza sleale nel sistema degli artt. 2598 et seq. cod. civ. Le sanzioni, Rivista di Diritto Civile, 1970, p. 329 et seq.; Remo Franceschelli, Studi sulla concorrenza sleale. La fattispecie, Rivista di Diritto Industriale, 1963, p. 269 et seq.; Giuseppe Auleta, Divieto di concorrenza e divieto di concorrenza sleale, Diritto e giurisprudenza, 1956, p. 279 et seq.; Gustavo Minervini, Concorrenza e consorzi, Milano, Vallardi, 1965, p. 51 et seq.; Marco Sertorio, Illecito civile, concorrenza, prescrizione, Archivo della responsabilità civile e dei problemi generali del danno, 1964, p. 122 et seq.; Luigi Mosco, La concorrenza sleale, Napoli, Jovene, 1956, p. 188 et seq.

60 Nesse sentido, ver João Calvão da Silva, Cumprimento e sanção pecuniária compulsória, Coimbra, Almedina, 1987, p. 411 e ss; João Calvão da Silva, Responsabilidade civil do produtor, Coimbra, Almedina, 1999.

61 Compreensível em razão da desfiguração da tutela cautelar diante das pressões sociais por tutela jurisdicional adequada.

62 Adolfo di Majo, La tutela civile dei diritti, Milano, Giuffrè, 1993, p. 144.

63 Evidentemente que no caso em que a ação for ajuizada antes da violação do direito, e não após, como admite o art. 4o, parágrafo único, do CPC brasileiro.

64 José Carlos Barbosa Moreira, Tutela sancionatória e tutela preventiva, Temas de direito processual, Segunda Série, São Paulo, Saraiva, 1980, p. 27.

65 José Carlos Barbosa Moreira, Tutela sancionatória e tutela preventiva, Temas de direito processual, Segunda Série, cit., p. 27.

66 Nesse sentido, Vittorio Denti, Diritti della persona e tecniche di tutela giudiziale, L’informazione e i diritti della persona, Napoli, Jovene, 1983, p. 267; Cristina Rapisarda, Premesse allo studio della tutela civile preventiva, Rivista di Diritto Processuale, 1980, p. 128 e ss; Cristina Rapisarda, Profili della tutela civile inibitoria, cit., p. 70-72.

67 Lembre-se, porém, que de acordo com o art. 4o, caput, do CPC, “o interesse do autor pode limitar-se à declaração: i) da existência ou da inexistência de relação jurídica; ii) da autenticidade ou falsidade de documento”.

68 Cristina Rapisarda, Profili della tutela civile inibitoria, cit., p. 52.

69 Cristina Rapisarda, Profili della tutela civile inibitoria p. 53.

70 Giuseppe Chiovenda, L’azione nel sistema dei diritti. Saggi di diritto processuale civile, Roma, Società Editrice Foro Italiano, 1930, p. 16.

71 Jorge Mosset Iturraspe, Responsabildad por daños, t. 1, Parte General, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1998, p. 380.

72 Cf. Jorge Mosset Iturraspe, Responsabildad por daños, t. 1, Parte General, cit., p. 380.

73 Se o art. 700 do CPC italiano passou a servir de base, em razão das necessidades concretas da sociedade, à tutela inibitória, isso não quer dizer que a tutela cautelar, na sua gênese, constituía um gênero a que pertencia a inibitória. Ao contrário, a tutela cautelar certamente não podia abranger a inibitória, pois é ilógico conceber uma tutela preventiva como instrumento de um processo que não foi desenhado para exercer essa função. É completamente absurdo imaginar que, em um sistema que trabalha apenas com as sentenças declaratória, constitutiva e condenatória (as quais não viabilizam a concessão de tutela inibitória), a técnica cautelar – criada para dar efetividade à jurisdição – poderia ir além da sua função de segurança do processo, extrapolando dos seus limites para dar tutela ao próprio direito material e, assim, não só tornar sem sentido a própria “ação principal”, como eliminar a própria característica da instrumentalidade que lhe foi concedida (Cf. Luiz Guilherme Marinoni, Tutela Inibitória, 3a. ed., cit., p. 256).


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