Direito Penal ii-7



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Material didático


    1. Dos Crimes contra a assistência familiar (244 a 247).


Constituição Federal: Art. 227, § 6º: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”... Art. 229: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”.
7.3.1. Abandono material

Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo:

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no país.

Parágrafo único. Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide,* de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada. (* conforme original; correto: “elide” ).

Observação: Caput com redação determinada pela Lei 10.741/2003 (DOU 03.10.2003) em vigor decorridos 90 (noventa) dias de sua publicação.

Cabe a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95).

Objeto jurídico: A proteção da família.

Sujeito ativo: Somente os cônjuges, pais, ascendentes ou descendentes.

Sujeito passivo: As mesmas pessoas acima.

Tipo objetivo: Trata-se de três figuras típicas em que a falta de justa causa é elemento normativo:

1) deixar, injustificadamente, de prover, ou seja, atender à subsistência: a) do cônjuge; b) de filho menor de 18 anos ou inapto para o trabalho c) de ascendente inválido ou maior de 60 anos. (Subsistência, meios necessários à vida, como os alimentos, vestuário, habitação, medicamentos, etc;

2) faltar (sem justa causa) ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada. Há justa causa no caso do pai desempregado que não possui o dinheiro suficiente para o próprio sustento.

3) deixar de socorrer, sem justa causa, descendente ou ascendente, gravemente enfermo. Cuida-se aqui da falta de cuidados pessoais, da falta de assistência (recursos médicos) para com o portador de enfermidade grave.
Tipo subjetivo: O dolo expresso pela vontade livre e consciente de deixar de prover à subsistência, faltar ao pagamento da pensão ou deixar de socorrer. Não há forma culposa. Consuma-se com a efetivação das condutas incriminadas, respeitados os prazos processuais civis eventualmente cabíveis.

É controvertida a possibilidade de tentativa. Omissivo permanente.



Ação penal: Pública incondicionada.
A disposição inclusa no parágrafo único pune, com as mesmas penas do caput , quem, sendo solvente, frustra (engana, burla) ou elide (suprime, elimina), de qualquer modo, inclusive por abandono de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia a que é obrigado judicialmente.

“Estando a prisão civil condicionada ao inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia” (art.5º, LXVII), com mais razão há de se ressaltar essa perspectiva no Direito Penal; a condenação de acusado de parcos recursos milita contra o desiderato do legislador penal, pois é notório que o cidadão com antecedentes criminais tem grande dificuldade de encontrar ocupação lícita, tornando impossível, na prática, prover a subsistência dos dependentes” TACrSP, RJDTACr 12/133-4).

“O delito de abandono material exige o dolo, isto é, a vontade livre e consciente de não prover a subsistência” (TACrSP, Julgados 77/356, 95/78).

“Não comete o crime o agente que, obrigado por decisão judicial a prestar alimentos, não o faz por absoluta hipossuficiência econômico-financeira” (TJGO, RT 764/632; TACrSP, RT 786/663).

“É irrelevante a alegação de que não lhe era permitido visitar os filhos e, se houve alteração em sua situação econômica ou dos filhos, deve providenciar a exoneração ou redução da obrigação” (TACrSP, RJDTACr 16/56). “Reconciliado o casal, durante o processo, e passando a família a conviver novamente no lar comum, perde a ação penal a situação antecedente e, o delito não é considerado caracterizado” (TACrSP, RT 381/284).

“Em tese, pode configurar o ato de quem abandona emprego para, injustificadamente, frustrar o pagamento de pensão alimentícia judicialmente fixada” (STF, RTJ 88/402).

Dispõem o art. 733, § 1º, do CPC e o art. 19 da Lei nº 5.478/68 (Lei de Alimentos) sobre a possibilidade de o juiz decretar a prisão civil pelo não pagamento de dívida de alimentos, prevista expressamente no art. 5º, LXVII, da Constituição Federal, nada tem com a sanção criminal contra aqueles que cometem o crime previsto no art. 244 do Código Penal. Tem o objetivo de forçar o devedor a cumprir a obrigação e será imediatamente revogada quando o débito for pago. Pago o débito alimentar e revogada a prisão civil nada interfere na configuração do art. 244, sob comento, que já se consumou com o não pagamento das pensões.
Lei 10.741, de 01.10.2003 (Estatuto do idoso): (...)

Título VI – Dos Crimes

Capítulo I - Disposições gerais

Art. 93. Aplicam-se subsidiariamente, no que couber, as disposições da Lei 7.347, de 24 de julho de 1985. (Lei da Ação Civil Pública)

Art. 94. Aos crimes previstos nesta Lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 (quatro) anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, e, subsidiariamente, no que couber, as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal.
Capítulo II – Dos Crimes em espécie

Art. 95. Os crimes definidos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada, não lhe aplicando os arts. 181 e 182 do Código Penal.

Art. 96. Discriminar pessoa idosa, impedindo ou dificultando seu acesso a operações bancárias, aos meios de transporte, ao direito de contratar ou por qualquer outro meio ou instrumento necessário ao exercício da cidadania, por motivo de idade:

Pena – reclusão de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.

§ 1º. Na mesma pena incorre quem desdenhar, humilhar, menosprezar ou discriminar pessoa idosa, por qualquer motivo.

§ 2º. A pena será aumentada de 1/3 (um terço) se a vítima se encontrar sob os cuidados ou responsabilidade do agente.

Art. 97. Deixar de prestar assistência ao idoso, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, em situação de iminente perigo, ou recusar, retardar ou dificultar sua assistência à saúde, sem justa causa, ou não pedir, nesses casos, o socorro de autoridade pública:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta morte.



Art. 98. Abandonar o idoso em hospitais, casas de saúde, entidade de longa permanência, ou congêneres, ou não prover suas necessidades básicas, quando obrigado por lei ou mandado:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 3 (três) anos e multa.

Art. 99. Expor a perigo a integridade e a saúde, física e psíquica, do idoso, submetendo-o a condições desumanas ou degradantes ou privando-o de alimentos e cuidados indispensáveis, quando obrigado a fazê-lo, ou sujeitando-o a trabalho excessivo ou inadequado:

Pena – detenção de 2 (dois) meses a 1 (um) ano e multa.

§ 1º. Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

§ 2º. Se resulta a morte: Pena – reclusão de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.
Art. 100. Constitui crime punível com reclusão de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa:

I – obstar o acesso de alguém a qualquer cargo público por motivo de idade;

II – negar a alguém, por motivo de idade, emprego ou trabalho;

III – recusar, retardar ou dificultar atendimento ou deixar de prestar assistência à saúde, sem justa causa, a pessoa idosa;

IV – deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem judicial expedida na ação civil a que alude esta lei;

V – recusar, retardar ou omitir dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil objeto desta Lei, quando requisitados pelo Ministério Público.

Art. 101. Deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem judicial expedida nas ações em que for parte ou interveniente o idoso:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.

Art. 102. Apropriar-se de ou desviar bens, proventos, pensão ou qualquer outro rendimento do idoso, dando-lhe aplicação diversa da de sua finalidade:

Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa.

Art. 103. Negar o acolhimento ou a permanência do idoso, como abrigado, por recusa deste em outorgar procuração à entidade de atendimento:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.

Art. 104. Reter o cartão magnético de conta bancária relativa a benefícios, proventos ou pensão do idoso, bem como qualquer outro documento com objetivo de assegurar recebimento ou ressarcimento de dívida

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa.

Art. 105. Exibir ou veicular, por qualquer meio de comunicação, informações ou imagens depreciativas ou injuriosas à pessoa do idoso:

Pena – detenção de 1 (um) a 3 (três) anos e multa.

Art. 106. Induzir pessoa idosa sem discernimento de seus atos a outorgar procuração para fins de administração de bens ou deles dispor livremente:

Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

Art. 107. Coagir, de qualquer modo, o idoso a doar, contratar, testar ou outorgar procuração:

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

Art. 108. Lavrar ato notarial que envolva pessoa idosa sem discernimento de seus atos, sem a devida representação legal:

Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.”

7.3.2. Entrega de filho menor a pessoa inidônea

Art. 245. Entregar filho menor de dezoito anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo: Pena – detenção, de um a dois anos.

§ 1º. A pena é de um a quatro anos de reclusão, se o agente pratica delito para obter lucro, ou se o menor é enviado para o exterior.

§ 2º. Incorre, também, na pena do parágrafo anterior quem, embora excluído o perigo moral ou material, auxilia a efetivação de ato destinado ao envio de menor para o exterior, com o fito de obter lucro.

A Lei 7.251, de 19.11.84 deu nova redação ao caput e introduziu os dois parágrafos.

Cabem: a transação penal no caput e suspensão condicional do processo no caput e §§ 1º e 2º (arts. 76 e 89 da Lei 9.090/95).

Objeto jurídico: A assistência aos filho menores.

Sujeito ativo: No caput e § 1º somente os pais (naturais ou adotivos).



Sujeito passivo: O filho menor de 18 anos, independentemente da natureza da filiação.

Tipo objetivo: Entende-se entregar como deixar sob a guarda ou cuidado. Embora não se requeira que a entrega seja por maior tempo, esse lapso deve ser juridicamente relevante. Incrimina-se a entrega do filho menor de 18 anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo. É necessário, pois, que essa pessoa, a cuja companhia o filho é entregue, possa colocá-lo em perigo moral ou material. Basta a situação de perigo abstrato. Embora a rubrica se refira a pessoa inidônea, a nova redação do dispositivo alcança não só o perigo moral, como o material. Como exemplos de pessoas capazes de colocar o menor em risco material, lembramos os que podem conduzir a atividades arriscadas, insalubres, temerárias etc. Quanto ao risco moral, as pessoas que se dedicam à prostituição, crime, contravenções de jogo ou de mendicância etc.



Tipo subjetivo: É o dolo direto (“saiba”) ou dolo eventual (“deve saber”). Não se pode interpretar a locução verbal “deva saber” como indicadora de culpa, pois o tipo não contém referência expressa a culpa (cf. CP, art. 18, II e parágrafo único). Levando tal interpretação à violação do princípio da reserva legal (CR/88, art. 5º, XXXIX; CADH, art. 9º, PIDCP, art. 15, 1; CP art. 1º). Além disso, seria insólito cominar-se idêntica sanção tanto a quem age por dolo como culposamente. É necessário que o perigo seja anterior ou concomitante à entrega, não se podendo punir o agente quando o perigo só se revelou depois da entrega. O erro quanto ao perigo deve ser avaliado de acordo com o art. 20 do CP.” (Delmanto ob. cit. fl. 514 e 515).

Consuma-se com a entrega do filho, sem dependência de efetivo dano moral ou material pois trata-se de crime de perigo. Admite-se tentativa.

Embora delito próprio pode haver participação de terceiros (art.29-CP).

Pena do caput: Detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.

Ação penal: Pública incondicionada.

Figuras qualificadas do § 1º do artigo 246-CP: O Presidente da República, através do Decreto nº 2.740, de 20.8.98, determinou o cumprimento em nosso País da Convenção Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores, assinada na Cidade do México em 18.3.94, após a sua devida ratificação pelo Poder Legislativo.

1ª forma – fim de lucro: Incide o § 1º quando a entrega do filho menor é praticada para obter lucro (bastando a finalidade mesmo sem o efetivo lucro).

2ª forma – enviado para o exterior: Mais gravemente é punida a entrega do filho menor quando é enviado para o exterior com o resultado imputado ao agente por dolo ou, ao menos culposamente (preterdolo). Se não chega a sair do nosso país não incide esta figura qualificada.

Se o agente “prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro, mediante paga ou recompensa”, vide art. 238 (ECA). Se o agente “promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro”, vide art. 239 do Estatuto da Criança e do Adolescente transcrito.

“Tendo o Congresso Nacional, através do Decreto Legislativo nº 28/90, e o Governo Federal, por força do Decreto nº 99.710/90, incorporado ao direito pátrio os preceitos contidos na Convenção Interamericana sobre os Direitos da Criança, não há mais de se discutir sobre a competência da Justiça Federal em casos de tráfico internacional” (STJ, RT 748/570).

“Questão prejudicial: Não tendo o juízo cível apreciado o tema da falsidade das adoções, não faz coisa julgada na esfera penal a decisão cível que deferiu a adoção de menor a casal estrangeiro” (STJ, RT 748/570).



Participação autônoma (§ 2º do art. 245-CP).

Sujeito ativo: Qualquer pessoa.

Sujeito passivo: O filho menor de 18 anos, independentemente da natureza da filiação.

Tipo objetivo: Pune-se quem auxilia a efetivação de ato destinado ao envio de menor para o exterior. Exemplos: preparação de papéis ou passaporte, compra de passagem, embarque etc.

Tipo subjetivo: O dolo representado na vontade de auxiliar a prática nefasta do ato, com consciência do destino do jovem e o elemento subjetivo do tipo ou seja o fito de obter lucro, indiferentemente que haja ou não risco moral ou material para o adolescente.

Consuma-se com o ato de auxílio, independentemente da saída do adolescente para o exterior ou da obtenção do lucro pois é crime formal.

Admite-se a tentativa.

Pena da forma qualificada: 1 (um) a 4 (quatro) anos de reclusão.

Führer assevera que o § 2º deste artigo 245-CP foi revogado tacitamente pelo artigo 239 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069, de 13.07.1990): “Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior, com inobservância das formalidades legais ou com o fito de lucro: Pena – reclusão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos, e multa.



Ressalte-se, desde já, que neste caso o agente não são os pais, mas terceiro que promove ou auxilia o envio do menor ao exterior.

Ação penal: Pública incondicionada.

7.3.3. Abandono intelectual

Art. 246. Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar:

Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

Cabem: a transação e a suspensão condicional do processo (76 e 89).

CR/88: Sobre o dever de educar: Arts. 205, 208, I, e 229.

Tipo objetivo: Deixar de prover tem a significação de não tomar as providências necessárias. Assim, o agente omite-se nas medidas que podem propiciar instrução primária (de 1º grau) de filho em idade escolar. Para a tipificação impõe-se que a conduta seja sem justa causa (elemento normativo). Como causas justas podem ser lembradas a falta de escolas ou vagas, distâncias a percorrer, penúria da família e, segundo Heleno Fragoso, também a instrução rudimentar dos pais (Lições de Direito Penal-Parte especial, 1965, v.III, p. 745). O delito configura-se independentemente da legitimidade do filho (CR/88. art. 227, § 6º) e de viver ele, ou não, em companhia dos genitores (C.P.Comentado, C. Delmanto...[et al], 6ª ed. Renovar, 2002 p.514).



Tipo subjetivo: O dolo detectado na vontade livre e consciente de não cumprir o dever de dar educação.

“Consumação: Entendemos que se consuma o delito quando, após os 7 anos de idade do filho, o agente revela, inequivocamente, sua vontade de não cumprir o seu dever (delito omissivo permanente)”. Não se admite a tentativa.



Pena: É alternativa: detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

Ação penal: Pública incondicionada. “Para a tipificação do delito do art. 246 do CP é necessário que o agente esteja capacitado, física e mentalmente, a praticar os deveres inerentes ao pátrio poder” (TACrSP, Julgados 70/290). “É mister o dolo, o que não ocorre nos casos em que a pobreza é causa determinante da situação” (TACrSP, Julgados 95/78).
7.3.4. Abandono moral. Art. 247. Permitir alguém que menor de dezoito anos, sujeito a seu poder ou confiado à sua guarda ou vigilância:

I – freqüente casa de jogo ou mal-afamada, ou conviva com pessoa viciosa ou de má vida; II – freqüente espetáculo capaz de pervertê-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou participe de representação de igual natureza;

III – resida ou trabalhe em casa de prostituição;

IV – mendigue ou sirva a mendigo para excitar a comiseração pública: Pena – detenção, de um a três meses, ou multa.

Cabem: a transação e a suspensão condicional do processo (76/89-L.9099) Objeto jurídico: A preservação moral do adolescente.

Sujeito ativo: Os pais ou qualquer pessoa responsável legal pelo adolescente.

Sujeito passivo: O jovem de idade inferior a 18 anos.

“Tipo objetivo: A conduta prevista é permitir alguém (expressa ou tacitamente) que menor de 18 anos, sujeito a seu poder ou confiado à sua guarda, tenha qualquer dos comportamentos indicados nos incisos. Quanto aos verbos freqüente, conviva, resida e mendigue, não basta a conduta ocasional, sendo necessária a habitualidade. Por casa de prostituição (vide art. 229 do CP) entende-se aquela em que o meretrício é exercido e não a casa onde a prostituta mora, pois seria absurdo puni-la por não deixar o filho.”

Tipo subjetivo: O dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de permitir aquelas condutas do adolescente. Não pode ser punido o agente se o adolescente assim se comporta, apesar de sua oposição. É, ainda, necessário, na hipótese do inciso IV, o elemento subjetivo do tipo referente ao especial fim de agir (“para excitar a comiseração pública”). Inexiste forma culposa.

No caso de produção ou direção de representação teatral, televisiva ou película cinematográfica, com utilização de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica, ver art. 240 da Lei nº 8.069/90 (ECA).



Absorção: Na hipótese do produtor ou diretor de representação teatral, televisiva ou película cinematográfica, utilizar o próprio filho ou pessoa a ele confiada, menor de 18 anos, em cena de sexo explícito ou pornográfica, haverá só o crime do art. 240 de Lei 8.069/90, punido com reclusão de quatro a seis anos, e multa. Erro: O eventual engano do agente, quanto ao local ou atividade, deve ser avaliado à luz do art. 20 do CP. Consumação: Se a permissão for dada antes, no momento da conduta proibida; se posterior a permissão, no ato desta. Tentativa: Admissível na permissão anterior, mas inadmissível na posterior. Pena: É alternativa: detenção, de um a três meses, ou multa. Ação penal: Pública incondicionada.” “Incorre no art. 247, IV, primeira parte, o agente que dá permissão aos filhos menores de 18 anos para mendigar, mediante a entrega de bilhetes em que só solicita auxílio financeiro, auferindo, assim, proveito próprio” (TACrSP, RJDTACr 22/41).






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