Direito Educacional Vicente Martins



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cinco por cento. A prioridade municipal será também condicionada: atuação prioritariamente no ensino fundamental e pré-escolar (Artigo 211, §2o)


1.7. Constituição Republicana de 1988
Tratemos, aqui, da Educação como matéria de competência Legislativa das Entidades Federativas, na Nova República

[33],


a partir da nova ordem constitucional de 1988.

A Constituição de 1988 persegue um fim último para o Estado brasileiro, que é o de torná-lo, juridicamente, uma República Federativa. A primeira providência

jurídica nessa direção é a seguinte: a União, no Brasil, é um componente do Estado Federal. Temos um modelo de Federação por força do Direito. Na verdade,

é uma abstração, dentro da teoria do federalismo clássico, compreender a União, no Brasil, como uma entidade federativa do Estado Federal. A história da

Federação brasileira é particularmente excêntrica no contexto do federalismo internacional

[34].
Comecemos pelo artigo 1o da Constituição Federal de 1988 que diz "A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios

e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito" e que tem, entre seus cinco fundamentos, a soberania, a cidadania, a dignidade da

pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. É o artigo 1o uma espécie de cláusula de promulgação, portanto,

um elemento formal de aplicabilidade, mas seu conteúdo atende mais a uma tradição formal de abertura do documento constitucional do que a uma exigência

de ordem técnica e doutrinária do federalismo brasileiro.

Não é demais afirmar que a federação brasileira não resultou, como insistimos no presente trabalho, da união dos estados soberanos num Estado Federal

como ocorreu com a federação norte-americana. Aqui, antes de proclamada a República, éramos províncias sem nenhuma autonomia político-administrativa, pelo

menos formalmente, exceto aquela temporária e nominalmente adotada pelo Ato Adicional de 1834, mas sem nenhuma eficácia jurídica, e, por uma imposição

de um novo regime político e ordenamento jurídico passamos a adotar, por decreto e, em seguida, confirmado constitucionalmente, o Estado Federal. Essa

peculiaridade federativa, em nosso país, deve ser sempre levada em conta, para não dizer lembrada, quando abordamos a questão dos entes federativos e de

suas competências constitucionais para os campos social e cultural, em particular, referente ao direto social relativo à Educação.

A tradição republicana e constitucional consagrou a federação brasileira, mas a questão central da Federação, isto é, a repartição das competências

dos entes federativos e o estabelecimento de suas fronteiras legislativas sempre foram o nó górdio do nosso federalismo. Chegamos a tal ponto de reforçar,

de forma redundante, o modelo de federação consagrado na evolução constitucional que não atentamos, no rigor técnico devido, para a tautologia

[35]


do seguinte texto: "A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios,

todos autônomos, nos termos desta Constituição" (Artigo 18, caput).

O que há no artigo 1o e no artigo 18 é a mesma coisa: a afirmação do federalismo. A repetição, portanto, é, rigorosamente, inútil, de um truísmo escancarado,

mas o legislador a praticou, decerto, como elemento orgânico da Constituição. Diríamos, até mesmo, que houve uma preocupação de ordem pedagógica. No artigo

18, porém, se ampliarmos a leitura, observamos que, diferente do artigo 1o, indicar as entidades federativas revela uma intenção dogmática, doutrinária,

de afirmação e reafirmação federalista, mesmo sabendo, a priori, que, historicamente, a União, os Estados federados, o Distrito Federal e os Municípios

não são tão nivelados autonomicamente. Há modalidades de competências (exclusivas, privativas, concorrentes e comuns) que distinguem, hierarquicamente,

as entidades federativas. Assim, dizer que a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende as quatro entidades federativas

é uma espécie de sentença jurídica, mas seu dogma é, historicamente, destituído de sentido. Há, ainda, um processo de construção do modelo de Estado Federal

efetivamente federativo e democrático. Claro, no fundo, os constitucionalistas acabam por aceitar todas as intenções e manifestações do modelo federativo

historicamente imposto e, juridicamente posto, na evolução constitucional do país; enfim, não há como negar que somos uma Federação e que temos um ordenamento

jurídico que busca alcançar todos os princípios do federalismo internacional. Assim, enquanto, no artigo 1o, aceitamos a cláusula com a condição de nossa

federação, o artigo 18 é uma obrigação que o constituinte nos impõe, compulsoriamente, por tradição. Fere a técnica, mas também a aceitamos sem reservas,

por pura tradição na cultura do direito escrito no Brasil. E por manifestação plebiscitária já proclamamos nossa opção por uma República Federativa

Este Estado brasileiro, assim juridicamente construído, inviabiliza a existência de uma verdadeira Federação, que se efetiva por necessidades reais

e práticas e não por simples proclamações jurídicas? E qual a repercussão desse modelo de Estado Federal para o setor educacional?

Comecemos pela primeira questão. A primeira conseqüência que apontaríamos e a que nos interessa, em particular, é a de termos a União (ou pelo menos

aquela "união indissolúvel") como um ente federativo e autônomo, que participa do Estado Federal e que se confunde, na prática, por sua longa tradição

de centralização política, com o próprio Estado Federal. A União é federativa de Direito, mas não é federada de fato, o que pode ser traduzida na diferença

de "estar federativa", mas não "ser federada", ou, em outras palavras, de não ter a mesma natureza federativa dos Estados-Membros.

Deixando de lado qualquer juízo de valor sobre a questão da federatividade

[36],


isto é, desta condição autonomista das entidades federativas, diríamos que as federação das entidades intergovernamentais, no Brasil, traz uma situação

curiosa e sobre ela vale a pena nos manifestar. A União e os Municípios, previstos na arquitetura federativa, não têm, rigorosamente, federatividade, ou

melhor, uma imanência de autonomia e de descentralização política plena. É uma questão de ordem histórica. Nós não construímos nossa Federação a partir

da existência real dos entes federativos. Arquitetamos primeiro o Estado Federal para depois prescrevermos as competências constitucionais (residuais e

não reservadas) de seus entes. A União é descaracterizada, historicamente, como ente federado por não resultar da soma de "soberanias parciais", isto é,

da autonomia prévia e reservada dos Estados-membros. A União soberana é que gera Estados autônomos. No caso dos municípios, a situação não é menos curiosa:

a questão do poder local lembra historicamente autonomia, desde o período colonial, mas é incompatível com o conceito doutrinário de Federação. Nem teríamos,

com os municípios, uma "federação de municípios" nem com a União temos uma "federação de União". Quanto ao Distrito Federal, diríamos, que, na tradição

do constitucionalismo brasileiro, esteve presente nas Constituições como Município Neutro. Sua particularidade reside no fato de, na República, o Distrito

Federal ter um caráter simbólico de uma intergovernabilidade federativa e sua natureza governamental não nos permite vislumbrar qualquer outra forma de

ente federativo, senão o de Estado-Membro muito especial com governador eleito e uma constituição própria, batizada, pela Constituição atual, de Lei Orgânica

Distrital.

Agora, responderemos ao segundo questionamento, com base na reflexão acima. O Estado Federal sempre tendeu à centralização política, mas a União, como

ente deste Estado, por não ser, efetivamente, uma entidade federada, não centralizou, nas constituições brasileiras, notadamente a de constituição Federal

de 1988, a competência legislativa exclusiva da educação nacional.

Aliás, no caso brasileiro, a educação nacional nunca foi, a rigor, um monopólio do Estado Federal, pelo menos, estruturalmente, o que não quer dizer,

no entanto, que não tenha tido iniciativa de projeto de lei no campo educacional, como ocorreu com a Lei 4.024/61, forjado durante 13 anos no Congresso

Nacional, um espaço da sociedade política, que deu apenas tramitação à proposta da União; esta, por sua vez, nesse contexto, reduzida, conceitualmente,

ao governo federal e este, por sua vez, reduzido ao Ministério da Educação. Na estrutura de poder em que a educação fosse monopólio do Estado, o caráter

de abrangência repercutiria no conjunto de Ministérios, no Legislativo e no Judiciário. Destaquemos que o ensino superior, em que pese ter sido, historicamente,

priorizado pela União, não caracterizou monopólio estatal posto que os Estados ofertaram, no âmbito de sua autonomia, o ensino superior estadual.

Entre as constituições nacionais, a de 1988 foi a única a tomar deliberadamente a Educação, enquanto dispositivo constitucional, como um elemento tipificador

da Federação, manifesta no âmbito das competências legislativas das entidades federativas.

É a Educação, como matéria de competência da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que favorece diversas modalidades de descentralização

política, como podemos sistematizar aqui: a) Descentralização Legislativa Privativa Estadual por Delegação resultante da eficácia jurídica do Artigo 22

(inciso XIXI), referente à competência privativa da União em matéria de diretrizes e bases da Educação Nacional; b) Descentralização Administrativa Intergovernamental

resultante do Artigo 23 (incisos V, XII) em que trata da competência comum material da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a partir

de normas de cooperação a serem, estabelecidas a nível federal tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento do bem-estar em âmbito nacional e c) Descentralização

Legislativa Plena resultante do Artigo 14 (inciso IX), referente à competência legislativa concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal que

favorece uma descentralização plena aos Estados para atender suas peculiaridades regionais.


Na passagem da competência privativa à concorrente (Art. 22 ao Art. 14), a Educação é a única matéria comum para as quatro entidades federativas, registrando-se

também um aumento progressivo de atribuições em favor das entidades federativas: a nível de União, atribuição no que tocam às diretrizes e bases da educação

nacional: à nível de União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atribuições no que tocam à Cultura, Educação e Educação para o trânsito

e a nível de União, dos Estados e do Distrito Federal, atribuições no que tocam à Ciência, Ensino e Desporto. Passemos agora para um estudo sobre cada

uma das modalidades de competência prevista na Lei Maior.

Ao nos depararmos com a norma jurídica na Constituição Federal de 1988 que determina: "Compete privativamente à União legislar sobre diretrizes e bases

da educação nacional" (Artigo 22, XXIV) poderíamos fazer duas leituras: (a) uma leitura descentralista e (b) uma leitura centralista. Uma leitura federalista,

como quer aparentemente o texto constitucional, e outra leitura unitarista, esta, resultante da secular tradição constitucional do País

[37].

Em outras palavras, a educação nacional como competência exclusiva ou particular da União produziria um regime unitarista, unilateral e autocrático, ao



contrário do regime federativo em que há, como princípio, a participação dos entes federativos ou a intergovernabilidade.

O exame assim demorado sobre o artigo 22, inciso XXIV, mostrará que a competência privativa da União de legislar sobre diretrizes e bases da educação

nacional não exclui a participação ativa dos Estados na legislação sobre questões específicas da matéria educacional através de uma delegação conforme

podemos depreender deste dispositivo constitucional: "Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas

neste artigo" (Artigo 22, parágrafo único). Neste artigo, pelo menos 29 matérias constitucionais poderão ser delegadas aos Estados-Membros, o que caracteriza,

a nosso ver, um grau de descentralização.

Segundo Clémerson Merlin Clève e Marcela Moraes Peixoto (1989), a distribuição de poder na Constituição vigente resultou do reordenamento federativo,

pela Assembléia Constituinte de 1987/1988, do Estado brasileiro, posto que a sociedade reclamava uma distribuição dos poderes de forma equilibrada, ainda

que mantendo o princípio do federalismo cooperativo do Estado Providencial. É a partir desse novo ordenamento federativo que se estabelece uma lei da coordenação,

isto é, uma relação contígua ou igual entre a União e as unidades federadas

[38].
Com o estabelecimento de um nível de autonomia político-legislativa entre as entidades federativas, a relação entre União e entes federados passou

a seguir, no plano das competências legislativas, uma regra da participação estadual no Governo federal a que se denomina lei da coordenação. A tendência

do monopólio e a secundarização do papel do Congresso Nacional em matéria constitucional, por exemplo, praticamente foi descartada com a participação virtual

dos Estados na co-participação e co-responsabilidade de legislar sobre matérias enumeradas.

Vemos na competência privativa da União de legislar a matéria constitucional do artigo 22, inciso XIXI, da Constituição Federal de l988, um indicador

concreto de descentralização política. Tendente à centralização seria, na hipótese da competência referente ao Artigo 22, inciso XXIX, ser exclusiva, o

que excluiria, decerto, a participação dos Estados-Membros, o que não é o caso. A técnica da repartição de competências enumeradas é uma herança constitucional

dos Estados Unidos em que pese o texto norte-americano, no tocante ao educacional, não enumerar a legislação de uma "diretrizes e bases da educação nacional".

Conforme salienta José Afonso da Silva (1992), a Constituição, ao adotar essa técnica de repartição de competências, que é complexa, busca realizar

o que chama de equilíbrio federativo, por meio de uma repartição de competências que se fundamenta na técnica de enumeração dos poderes da União experimentada

pelos Estados Unidos. A novidade brasileira é que nessa repartição de competências há um compartilhamento de poder ou de capacidade legislativa, uma vez

que combina essa reserva de campos específicos com possibilidade de delegação de serviços de áreas comuns em que se vêem atuações paralelas entre as quatro

entidades federativas

[39].
Assim, o dispositivo constitucional que trata das diretrizes e base da educação nacional, uma lei complementar, resulta de uma competência privativa

e delegável porque, como salienta José Afonso da Silva (1992), "Quando se quer atribuir competência própria a uma entidade ou a um órgão com possibilidade

de delegação de tudo ou de parte, declara-se que compete privativamente a ele a matéria indicada" (SILVA:1992, p. 419). De modo que o constituinte ao outorgar

à União a competência privativa de legislar sobre Educação Nacional utiliza-se do expediente de uma delegação parcial através de uma virtual lei complementar

que autoriza aos Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas no artigo 22.

Em substância: longe de uma leitura de que a expressão "compete privativamente à União legislar sobre" possa traduzir-se como um grau de centralização

do governo federal, não se vê aí idéia de privação das demais entidades intergovernamentais, especialmente os Estados, que, ao contrário, podem, não tolhidos

pela legislação federal, participar co-responsavelmente do processo legislativo. Essa "convivência íntima e solidária" entre as entidades intergovernamentais

resultaria, assim da lei de coordenação e da regra de participação estadual na vontade nacional que caracterizam o Estado Federal.

Já a educação nacional, como competência comum, manifesta-se no Artigo 23, inciso V, da Constituição Federal de 1988. Por ele, determina-se que é competência

comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência. O parágrafo único

do artigo, por sua vez, prescreve que 'Lei complementar fixará normas para a cooperação entre União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo

em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional" (Artigo 23, parágrafo único).

O artigo nos remete à questão do sistema de execução de serviços na área educacional. Segundo José Afonso da Silva (1992), a execução dos serviços

de competência das entidades que compõem o Estado Federal é problema que integra a estrutura do federalismo

[40].

No tipologia do sistema de execução de serviços, o constitucionalista distingui três sistemas: (a) sistema imediato; (b) sistema mediato e (c) sistema misto



[41].
Com a Constituição vigente, nos termos do artigo 23, parágrafo único, o sistema brasileiro de execução de serviços tende a ser imediato. As entidades

federativas mantêm, cada qual, seu corpo de servidores públicos destinados a ações executivas das respectivas administrações, como determina os artigos

37 e 39, uma vez que podem ter um corpo próprio de servidores da administração pública, indireta ou fundacional, obedecendo Os princípios da legalidade,

impessoalidade, moralidade, e, no âmbito de sua competência, um regime jurídico único com todas as garantias constitucionais para os servidores públicos.

A Constituição, no entanto, vale salientar, para este sistema imediato, com autonomia funcional e administrativa, incumbe a lei complementar de fixar normas

para a cooperação entre as quatro entidades, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional, ou seja, o equilíbrio federativo.

A descentralização política, aqui, expressa-se entre os níveis de governo. Trata-se de uma descentralização referente às relações intergovernamentais.

A lei complementar a fixar a cooperação entre as entidades federativas caracteriza o grau de centralização do sistema de execução de serviço na área de

competência sócio-cultural (acesso à cultura, à educação e à ciência). Prevalece, decerto, a lei de coordenação e não a de subordinação política, técnica

e financeira dos Estados, Municípios e Distrito Federal frente ao governo federal com tendência histórica à centralização. Uma política pública da educação

que tem em perspectiva uma política social de acesso à educação, à cultura e à ciência passa, necessariamente, por um aparato financeiro e técnico-administrativo,

o que pode levar as entidades subnacionais, se não amparadas por um dispositivo constitucional, a uma situação ou relação de subordinação e de dependência

federal.

Assim, vemos, no artigo 23 da Constituição Federal de l988, uma descentralização financeira alternativa em que os Estados e os Municípios recuperam

sua posição de agentes de governo e de serviços educacionais.

Uma outra compreensão que poderíamos fazer do artigo 23, inciso V, entre os doze serviços a serem executados, em comum, pelas entidades governamentais,

é a de não exclusividade da União, portanto, a não exclusão das entidades federativas no cumprimento do preceito legal. Há uma co-responsabilidade, um

compartilhamento da União com as demais entidades federativas na execução das tarefas. Certamente, tal repartição de ação comum não se fará de forma linear,

com sobrecarga para a entidade mais débil financeira, mas uma ação em que todos estão envolvidos e viabilizam, no social e no regional, o preceito constitucional.

A política de acesso à cultura, à educação e à ciência é, antes de tudo, uma política social, em que envolve todo o complexo estrutural da Federação.

A competência concorrente referente à Educação também merece de nós uma especial reflexão e tomada de posição. A Constituição Federal vigente, no seu

artigo 24, inciso IX, determina que compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar, concorrentemente, sobre educação, cultura, ensino e desporto.

Na nossa compreensão, o primeiro momento do cumprimento deste preceito constitucional, dentro de uma perspectiva legal e superestrutural, ou seja, antes

de sua eficácia como norma jurídica, está na Seção I (Da Educação), Seção II (da Cultura), Seção III (do Desporto), capítulo III do Título VIII relativo

à Ordem Social da própria Constituição Federal de 1988. O que se reza no texto se cumpre, metalingüisticamente (ou se apelarmos para um outro neologismo

falaríamos em metaconstitucionalidade) no próprio texto constitucional. O que se observa, no entanto, é a omissão na Constituição de uma seção relativa

ao ensino stricto senso (faz sentido uma vez que tecnicamente não é matéria para o constituinte, e sim, para o legislador ordinário). O ensino (ensino

escolar, formal e sistematizado) é tratado lato sensu sob o signo da Educação (ensino mais geral ou abrangente, isto é, social, que envolve a família e

a sociedade de modo mais amplo), com intenções genéricas de traçar as bases e diretrizes da educação nacional. Certamente, dá-se tal fenômeno jurídico

(e não restrito ao setor educacional) porque, no âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais, ou

seja, principiológicas (Artigo 24, §1o), sem que nesta normatividade geral e principiológica haja um procedimento centralizador, de exclusividade e com

a conseqüente exclusão das demais entidades federativas no que refere ao preceito concorrente. Assim, o constituinte determina que "A competência da União

para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados" (Artigo 24, § 2o) e nos demais parágrafos desfaz qualquer tendência

à exclusividade, ao determinar que "Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender as

suas peculiaridades" (Artigo 24, § 3o) e ainda que "A superveniência da lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe

for contrário" (Artigo 24, § 4o). a expressão normas gerais é nuclear para a compreensão dos parágrafos do artigo 24. Queremos dizer, de outro modo: as

normas gerais da União se expressam na própria Constituição Federal, o que pode justificar, entre outras coisas, o detalhamento e o descritivismo do texto

constitucional.

Insistimos ainda: a nosso ver, as seções I, II e III do capítulo III, no Título VIII, da Constituição Federal, são a primeira manifestação concreta

e superestrutural de sua competência concorrente. Há um nível de metalinguagem no preceito constitucional que, uma vez manifesto naquelas seções, produz

uma espécie de metanormatividade (ou de metaconstitucionalidade como propomos antes). Isto é, as seções contêm as normas gerais a que se referem os parágrafos

do artigo 24. Estas normas jurídicas, ali expostas, são elementos constitucionais sócio-ideológicos que dão eficácia, no próprio texto constitucional,

aos elementos orgânicos contidos no artigo 24 e, por isso, serão, fartamente, reproduzidos e adaptados nos textos constitucionais dos Estados-Membros,



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