Direito do Trabalho Comparado (seu estudo)



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TÍTULO: Estudo do direito comparado

Autor: EDILTON MEIRELES

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Horto Florestal

Salvador – Bahia

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e-mail: edilton_meireles@uol.com.br

Mestre e Doutor em Direito (PUC/SP)

Juiz do Trabalho da 34ª Vara do Trabalho/SSa/Ba.

Professor de Processo Civil na UNIFACS/Ba.

Professor Permanente no Mestrado da FDUCSal.

Professor Colaborador no Mestrado e Doutorado da FDUFBa.

Estudo do direito comparado

Edilton Meireles

Juiz do Trabalho da 34ª Vara do Trabalho/SSa/Ba. Mestre e Doutor em Direito (PUC/SP). Professor de Processo Civil na UNIFACS/Ba.

Sumário. 1. Introdução. 2. Distinções. 3. Critérios comparativos. 4. Conclusões. 5. Bibliografia.

Resumo: O estudo do direito comparado não se confunde com a menção ao direito estrangeiro, comunitário ou internacional. Em um trabalho científico, o estudioso deve adotar critérios para escolha do direito não-nacional que deseja mencionar em caso de estudo do direito comparado. Essa mesma preocupação deve ter, ainda, o juiz ou o doutrinador quando busca fundamentar seus trabalhos. O autor, assim, procura mostrar os critérios que devem ser adotados nessa escolha o estudo do direito comparado.

Palavras-chaves: Direito comparado; direito estrangeiro; estudo.

Abstract: The study of comparative law? doesn´t become mixed up with the reference to the foreign law, communitarian law or international one. In a scientific study, the researcher must take some criteria as a basis to choose the non-national law which he wishes to mention, if the study of comparative law? should happen. The judge or the instructor must also be concerned with, in case they need to look into their works. Thus, the author looks for showing the criteria that should be used in the choice of the study of comparative law?.

Key words:  Comparative Law?; foreign law; study

1. Introdução

O direito comparado é, sem dúvida, instrumento de estudo sem comparação, utilizando-se de um trocadilho. Tal recurso, aliás, hoje, num mundo globalizado, tem muito mais razão de ser, especialmente nas novas áreas da ciência jurídica, como as que cuidam das questões ambientais, do direito genético e do comércio eletrônico.

Mas a utilidade do direito comparado não se restringe as essas novas áreas do direito. Mesmo para o velho direito comercial (empresarial), v. g., o direito comparado constitui fonte de estudo dos seus novos institutos, a exemplo dos contratos de franquia, factoring, etc. Outras áreas, como do direito processual, constitucional, etc. muito de valem do direito comparado para suas pesquisas e desenvolvimento.

E é justamente por esse papel do direito comparado que procuramos apontar os caminhos a serem trilhados no seu estudo.

É preciso esclarecer, antes de adentrarmos propriamente no tema, que a comparação pode ser feita visando a diversos objetivos.

Assim, podem-se comparar os sistemas jurídicos de modo a revelar as suas diferenças, como as suas semelhanças, etc.

No estudo acadêmico, todavia, é muito comum à referência ao direito, doutrina e jurisprudência estrangeiras principalmente para reforçar o entendimento sustentado na dissertação ou tese. E é em relação a esse tema que se volta o presente trabalho, que procura abordar as questões que devem ser observadas nesse estudo do direito não-nacional quando se tem em vista a busca de fundamentos para a posição doutrinária ou tese sustentada.

2. Distinções

Direito comparado não se confunde com o direito comunitário ou com o direito internacional. Este último deriva do conjunto de regras firmadas entre os diversos Estados nacionais ou organismos supranacionais. O direito comunitário seria uma espécie de direito internacional, só que composto de regras firmadas por um limitado número de Estados nacionais reunidos em sociedade, formando uma comunidade supranacional.

Além disso, o direito comparado também não se confunde, como sói ocorrer via de regra, com o direito estrangeiro.

Direito estrangeiro é o conjunto de regras estatais que não pertencem ao ordenamento jurídico pátrio. É, por exemplo, a legislação argentina, a legislação italiana, americana, etc. Já o direito comparado, por sua vez, é uma ciência. Ciência com métodos próprios que procura “construir, de modo científico, sistemático e objetivo, a partir dos resultados da microcomparação, uma nova matéria”, esclarecendo, ordenando e classificando, a partir da unidade das regras e dos princípios, “em um todo coerente a multiplicidade caótica dos microrresultados fornecidos pela microcomparação”1.

Através do direito comparado se busca, enfim, “colher a posição exata dos ordenamentos e dos sistemas, uns em relação aos outros. Por fim, ajuda a compreender, mediante uma visão sintética e coerente que deriva de uma radical mudança de perspectiva, o universo jurídico no qual hoje vivemos”2.

O direito comparado, portanto, não é simples referência à legislação estrangeira. É uma ciência que procura conhecer os diversos ordenamentos jurídicos a partir de estudos comparativos e sistemáticos. Comparação “de direito, e não apenas de leis”3.

3. Critérios Comparativos

Antes de apontar os critérios comparativos para definição do direito alienígena mais próximo do nosso, é preciso relembrar que “os ordenamentos jurídicos são algo bem distinto da simples soma das suas partículas jurídicas elementares”4. Eles se formam, em realidade, direta ou indiretamente, pelo “sistema de valores”5. Ou, como definiu, Claus-Wilhelm Canaris, “sistema jurídico como ordem axiológica ou teleológica de princípios jurídicos gerais”6.

Não basta, portanto, conhecer o direito positivado. É preciso pesquisar a estrutura determinante do sistema jurídico, pois, como ensina Miguel Reale, “o direito comparado não pode se reduzir ao mero confronto de códigos e leis de diversos povos, sem se levar em conta as estruturas sociais e políticas de cada um”7.

Para tanto, o jurista pode se valer de dois métodos comparativos: a macro-comparação e a micro-comparação. Na macro-comparação, o operador do direito realiza a “comparação entre sistemas jurídicos considerados na sua globalidade”8. Já na micro-comparação, procede na comparação “entre institutos jurídicos afins em ordens jurídicas diferentes”9.

No estudo do direito comparado, no entanto, quando se quer cuidar de determinado tema, enriquecendo-se as dissertações ou mesmo procurando fundamento para a tese sustentada, é necessário, primeiro, que se faça à macro-comparação, para depois, selecionados os ordenamentos estatais compatíveis com os valores aceitos no Brasil, partir para as micro-comparações, tendo em vista determinado instituto jurídico.

Leontin-Jean Constantinesco, nessa trilha, menciona que os sistemas de valores em cada ordenamento jurídico se compõem de elementos determinantes e fungíveis. Determinantes seriam aqueles elementos que “atribuem a todo o ordenamento a sua individualidade específica; são eles que o determinam, fixando as estruturas fundamentais, que condiciona estes fatores e, com eles, o perfil próprio e a morfologia específica de cada ordem jurídica”10. Eles seriam aqueles princípios gerais que formam os “valores fundamentais mais profundos” de uma ordem jurídica11.

Os elementos fungíveis seriam aqueles que giram em torno dos determinantes, tendo “papel mais técnico do que ideológico e teleológico”12. São mais numerosos, mas exercem papel secundário, “já que se limitam a completar o perfil do respectivo ordenamento sem determiná-lo. São fungíveis porque a modificação ou a sua substituição não mudam as estruturas fundamentais e deixam intactas a morfologia originária e específica da ordem jurídica que os contém”13.

Definidos os valores fundamentais de cada ordenamento jurídico, em seus princípios gerais, cabe, então, ao estudioso do direito comparado buscar a identidade dos elementos determinantes entre os diversos ordenamentos jurídicos.

Constantinesco aponta nove elementos determinantes. Alerta, todavia, que “é importante especificar que eles representam mais um grupo de elementos do que fatores individuais e que eles são tão complementares e vinculados uns aos outros que, freqüentemente a mesma unidade pode figurar em categorias diferentes”14.

Os mais importantes seriam, no pensamento do mestre romeno, a “concepção” e o “papel do Direito”. Isso porque “o conceito de Direito pode variar de um ordenamento a outro, e isso implica que as suas funções e o seu papel podem ser muito diferentes”15. Em suma, deve se definir se o Direito apenas é instrumental, estando a serviço do Estado, como nos sistemas comunistas, ou não16.

O terceiro elemento determinante apontado por Constantinesco “compreende as relações de incertezas existentes entre o ‘dado’ e o ‘construído”17, ou seja, entre a realidade socioeconômico-político-histórica e o ordenamento jurídico sobreposto.

O quarto elemento seria a “constituição econômica da respectiva ordem jurídica”18. Isso porque a constituição econômica “domina os problemas da propriedade, da sucessão, da livre circulação dos bens, dos contratos e da autonomia dos particulares, da liberdade de iniciativa econômica, de exercer uma profissão”19, etc.

Em seguida, teríamos, como quinto e sexto elementos determinantes, a concepção e o papel do Estado (e não, do Direito). Tais elementos estariam vinculados às idéias do Estado do Direito e às funções do Estado e suas relações com o Direito, a posição dos partidos políticos, a pluralidade de poderes, os direitos fundamentais, etc.

O sétimo elemento “diz respeito às fontes do Direito e à sua hierarquia”20. O oitavo elemento seria aquele que “concerne à interpretação das leis e do Direito, à posição do juiz e ao seu papel na interpretação”21.

Por fim, como novo elemento determinante, teríamos as “noções e as categorias jurídicas fundamentais”22. Aqui, por exemplo, além de outras, reside um dos principais pontos de divergência entre os sistemas da civil law e da common law. Isso porque aquele primeiro está vinculado aos conceitos e categorias oriundas do direito romano, enquanto o segundo criou noções e classificações próprias quanto às categorias jurídicas fundamentais.

Os comparativistas, ainda, partem dos diferentes tipos de sistemas para estudo do direito comparado. Sistema jurídico entendido como “um conjunto mais ou menos amplo de legislações nacionais, unidas por uma comunidade de origem, de fontes, de concepções fundamentais, de métodos e de processos de desenvolvimento”23.

A classificação mais citada entre os doutrinadores é aquela oferecida por René David. Preferindo usar a expressão “famílias” ao invés de “sistemas”24, o professor René David aponta a seguinte classificação:


  1. a família romano-germânica (civil law);

  2. a família da common law;

  3. a família dos países comunistas;

  4. outras famílias concebidas a partir de ordens social e de direito diversas, englobando os países do Oriente, da África e os que fundam o Direito na religião25.

Contudo, é evidente que a partir da simples classificação dos sistemas jurídicos não conseguirá o operador do direito alcançar seu desiderato de fundamentar sua tese ou tão-somente enriquecer sua dissertação com sólida base científica escolhendo a norma estrangeira que melhor se ajuste ao instituto estudado. Para tanto, basta lembrar que, no sistema romano-germânico, situam-se países tão dispares como o Brasil e a Escócia (que não pertence ao sistema da common law, como, a princípio, pode-se pensar)26. É preciso, desse modo, combinar os diversos critérios, extraindo-se regras lógicas e seqüenciais.

Por óbvio, ainda, não se tem como abordar qualquer tema em comparação com todos os ordenamentos jurídicos estatais. Seria uma tarefa quase impossível ou para uma vida toda. Correto é selecioná-los. Nessa seleção, todavia, devem-se adotar critérios pertinentes27.

Primeiro, deve-se partir da classificação do professor René David. Logo, pertencendo o Brasil ao sistema romano-germânico, ficam, a princípio, afastados os países integrantes da common law, os de sistema comunista, os de sistemas tradicionais (milenares), como os países orientais (Japão, Coréia, etc), os de ordens sociais diversas (africanos) e os que fundam o direito na religião (Irã, Israel, Arábia Saudita, etc).

O segundo critério ou elemento determinante seria o político, ou seja, saber se o sistema jurídico está fundado num Estado Democrático de Direito ou não. Afastado, em primeiro plano, o aspecto econômico com a diferenciação do sistema comunista, o político se sobressai. E quando falamos em Estado Democrático de Direito estamos nos referindo a um princípio fundamental: o da igualdade.

Assim, numa segunda etapa, cumpre separar os sistemas jurídicos fundados nos princípios do Estado de Direito e da igualdade daqueles que se afastam deles. Os países autoritários, ditatoriais, etc. ficariam assim afastados nessa segunda etapa comparativa, pois, sendo o Brasil um país onde impera o Estado Democrático de Direito, não pode o operador do direito buscar uma regra num sistema jurídico em que a igualdade não é observada.

Exemplo recente se tem em relação à África do Sul (que pertence ao sistema romano-germânico e não ao da common law), onde imperava o regime da discriminação racial. Logo, não se poderia buscar uma regra comparativa num sistema onde os seres humanos eram tratados com desigualdade.

O terceiro critério seria quanto a pertencer a uma mesma comunidade internacional. Isso porque, entre os países comunitários, existe uma tendência a igualar as legislações nacionais. Logo, é preferível buscar uma regra num país comunitário do que naquele que esteja fora. Na Itália, por exemplo, preferível seria estudar o ordenamento jurídico da França do que o brasileiro.

O Brasil, porém, não integra, ainda, qualquer bloco comunitário, lembrando que o MERCOSUL não passa de mera união aduaneira, onde a soberania nacional se mantém intocável. E o que caracteriza os países comunitários é o rompimento com o conceito de soberania. Os países comunitários abrem mão, em parte, de suas soberanias em prol do convívio harmonioso em comunidade supranacional.

O quarto critério que podemos adotar é o da afinidade sociopolítico-cultural-histórico. Este seria o terceiro elemento determinante referido por Constantinesco.

Óbvio que, entre selecionar um ordenamento jurídico de país mais próximo culturalmente do Brasil daquele mais distante, é preferível ficar com a primeira opção. Entre o direito argentino, por exemplo, e o alemão, ao certo mais compatível será o daquele e não, o deste28.

Estariam, assim, a princípio, mais próximos do nosso Direito os ordenamentos jurídicos dos países da América Latina, preferindo-se os da América do Sul aos da América Central e ao México (único país latino na América do Norte).

Entre os países europeus, mais próximos, por questões culturais, políticas e históricas, estariam Portugal, Espanha, Itália e França. Mais distantes, por exemplo, a Bélgica, a Holanda, os países escandinavos, a Alemanha, a Áustria, etc. Aliás, colocaríamos, inclusive, mais próximos do sistema jurídico brasileiro os ordenamentos jurídicos português e espanhol, seguidos do italiano e do francês, do que os ordenamentos jurídicos dos nossos vizinhos da América do Sul. Isso porque muito maiores influências tiveram e têm os sistemas jurídicos desses países europeus sobre o brasileiro, do que dos países fronteiriços.

Vale ressaltar, ainda, que, conquanto, por razões político-histórico-culturais, a Alemanha esteja mais distante de nossas tradições jurídicas, não se pode negar que o direito tedesco exerceu e ainda exerce forte influência em nossa legislação e, por via de conseqüência, na formação do nosso sistema jurídico em seus valores e princípios gerais.

Nada mais natural, portanto, do que buscar na “fonte” alemã os fundamentos do direito nacional. Pode-se, então, utilizar-se do critério “cabeça de estirpe”, ou seja, “não sendo viável a seleção de todas as ordens jurídicas do mundo, dar-se-á preferência às mais relevantes por serem ‘cabeças de estirpe’ de famílias de direitos ou por força da importância político-econômica dos países onde vigoram”29.

Assim, como todos esses ordenamentos jurídicos acima citados pertencem à mesma família romano-germânico (civil law), procura-se dar preferência pelas cabeças de estirpe, que, in casu, seriam os ordenamentos jurídicos francês e alemão30. Mais remotamente, pode-se dar preferência pelo ordenamento jurídico italiano, que serve de fonte de inspiração aos nossos legisladores em diversas áreas e aos sistemas jurídicos português e espanhol, em face das afinidades cultural-históricas.

Recorrendo-se à família da common law, a comparação, de preferência, deve ser feita com o direito inglês, pois gênese de todos os demais da mesma estirpe, e com o direito norte-americano, pela própria importância e relevância cultural, política e econômica que atualmente desfruta perante o resto do mundo31.

4. Conclusão

No estudo do comparado, inicialmente, a partir das macro-comparações, conforme critérios apontados acima, entre os diversos ordenamentos jurídicos nacionais, deve-se optar, logicamente, por aqueles que têm a mesma matriz jurídica que o nosso, isto é, sejam da mesma “família” da civil law.

Entre esses, devem ser selecionadas as “cabeças de estirpe”, ou seja, aqueles ordenamentos jurídicos que influenciam os demais da mesma família. Assim, considerando as regras do direito privado (civil) como um todo, alcançamos os ordenamentos jurídicos da França e da Alemanha. Entretanto, em face das fortes influências exercidas sobre nosso direito, pode-se ampliar esse estudo comparativo aos ordenamentos jurídicos da Espanha, Portugal e Itália, sendo que, em relação aqueles dois primeiros países, em face dos laços históricos e culturais que os vinculam ao Brasil.

Para completar o estudo, considerando o grau de desenvolvimento sócio-econômico, pode-se fazer menção, ainda, a outros ordenamentos jurídicos, a exemplo da Holanda, Bélgica ou mesmo da Suíça, etc.

Nessa mesma trilha, e ainda da mesma família jurídica, mas considerando como fatores preponderantes o mesmo ou próximo estágio de desenvolvimento sócio-econômico, as afinidades culturais, a localização geográfica (América Latina) e a influência que exercem sobre os demais países da região, podem ser selecionados para desenvolvimento do estudo comparado os ordenamentos jurídicos da Argentina e do México. Outros podem ser escolhidos. Importante, no entanto, é que haja uma escolha racional e pertinente.

Ainda que não sejam da mesma matriz jurídica predominante no Brasil, não se pode olvidar de fazer menção, ainda, aos ordenamentos jurídicos dos EUA e da Inglaterra, em decorrência da influência cultural e política exercida por esses países, bem como em consideração ao alto desenvolvimento e sócio-econômico de ambos.



Advirta-se, porém, para finalizar, que os critérios acima, longe de serem regras rígidas, apenas servem de balizamentos nesse tortuoso caminho de estudar o direito comparado.

5. Bibliografia


ALMEIDA, Carlos Ferreira. Introdução ao direito comparado. 2 ed. Coimbra: Almedina, 1998.

ANCEL, Marc, Utilidade e métodos do direito comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1980.

CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Trad. Antonio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro. 2 ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996.

CONSTANTINESCO, Leontin-Jean. Tratado de direito comparado: introdução ao direito comparado. Trad. Maria Cristina de Cicco (org.). Rio de Janeiro: Renovar, 1998.

DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. Trad. Hermínio A. Carvalho, 3 ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

PASUKANIS, Eugeny Bronislanivich. A teoria geral do direito e o marxismo. Trad. Paulo Bessa. Rio de Janeiro: Renovar, 1989.

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 1976.

SACCO, Rodolfo. Introdução ao direito comparado. Trad. Véra Jacob de Fradera. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

SERRANO, Pablo Jimánez, Como utilizar o direito comparado para elaboração de tese científica. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

SERVAIS, Jean-Michel. Elementos de direito internacional e comparado do trabalho. Trad. Edilson Alkimim Cunha, São Paulo: LTr, 2001.



SOARES, Guido Fernando Silva. Common law. Introdução ao direito dos EUA. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

1 Leontin-Jean Constantinesco, Tratado de direito comparado, p. 342.

2 Ibidem, p. 343.

3 Jean-Michel Servais, Elementos de direito internacional e comparado do trabalho, p. 19.

4 Ibidem, p. 331.

5 Ibidem, mesma página.

6 Claus-Wilhelm Canaris, Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito, p. 77.

7 Lições Preliminares de Direito, p. 305.

8 Carlos Ferreira de Almeida, Introdução ao direito comparado, p. 9.

9 Ibidem, p. 10.

10 Op. cit., p. 332.

11 Claus-Wilhelm Canaris, op. cit., p. 77.

12 Leontin-Jean Constantinesco, op. cit., p. 332.

13 Ibidem, p. 332-333.

14 Ibidem, p. 334.

15 Ibidem, mesma página.

16 Sobre a teoria do direito nos regimes marxistas, cf. Eugeny Bronislanivich PASUKANIS, A teoria geral do direito e o marxismo.

17 Ob. cit., p. 335.

18 Ibidem, mesma página.

19 Ibidem, mesmo página.

20 Ibidem, p. 336.

21 Ibidem, mesma página.

22 Ibidem, mesma página.

23 Marc Ancel, Utilidade e métodos do direito comparado, p. 58.

24 Os grandes sistemas do direito contemporâneo, p. 16-17.

25 Apud Guido Fernando Silva Soares, Common law, p. 25. Para quem deseja conhecer as diferenças entre os sistemas da common law e da civil law, cf. esta obra, p. 31-81.

26 Ibidem, p. 52. Interessante notar que o autor dessa obra esclarece que o Estado da Lousiania, nos EUA, também mantém um sistema jurídico romano-germânica. A Escócia teria um sistema misto, mas prevalentemente romano-germânico. Sobre as diferenciações entre esses diversos sistemas, cf. Marc Ancel, op. cit., p. 59-66.

27 Sobre a utilização do direito comparado para elaboração de pesquisas acadêmicas, pode-se consultar, ainda, Pablo Jiménez Serrano, in Como utilizar o direito comparado para a elaboração de tese científica, passim,

28 Contra a subdivisão do sistema romano-germânico entre países latinos e países de direito germânico, cf. Marc Ancel, op. cit., p. 60-61.

29 Carlos Ferreira de Almeida, op. cit., p. 29.

30 Ibidem, p. 35.

31 Ibidem, mesma página.






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