Dano existencial a tutela da dignidade da pessoa humana



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DANO EXISTENCIAL - A TUTELA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

AMARO ALVES DE ALMEIDA NETO

SUMÁRIO: 1. A evolução do conceito de dano no Brasil: 1.1 Dano patrimonial e dano moral: o texto constitucional. A Súmula 37 do STJ e o novo Código Civil; 1.2 A tutela indenizatória do dano material e do dano imaterial no novo Código Civil. O dano moral como espécie de dano imaterial – 2. A tutela da dignidade da pessoa humana na Constituição da República: 2.1 A dignidade da pessoa humana como princípio fundamental constitucional; 2.2 Direitos fundamentais e direitos da personalidade. Origem e proteção judicial. Direitos fundamentais e direitos da personalidade em espécie; 2.3 O direito do homem a uma existência digna – 3. A proteção dos direitos da personalidade no novo Código Civil brasileiro: 3.1 A reparabilidade de todos os danos imateriais e não apenas dos danos morais – 4. O dano indenizável no Brasil: 4.1 Classificação do dano. A dicotomia histórica: 4.1.1 Dano patrimonial. dano emergente e lucro cessante; 4.1.2 Dano moral – 5. A evolução do conceito de dano na Itália: 5.1 A superação da antiga dicotomia. O dano à vida de relação (danno alla vita di relazione); 5.2 O dano biológico ou dano à saúde (danno biologico, danno alla salute). A sentença 184/86 da Corte Constitucional Italiana – 6. Primórdios do dano existencial. O dano ao projeto de vida da pessoa. O reconhecimento do dano existencial na Itália: 6.1 Dano existencial (danno esistenziale). Surgimento. As sentenças 500/99 e 7.713/00 da Corte de Cassação Italiana; 6.2 Dano existencial em confronto com outros tipos de dano à pessoa – 7. O dano existencial no direito brasileiro: 7.1 A previsão legal da reparação do dano existencial no Brasil; 7.2 Sentenças reconhecendo o dano existencial no Brasil, ainda que sob o título de dano moral – 8. Conclusão.


1. A evolução do conceito de dano no Brasil

1.1 Dano patrimonial e dano moral. O texto constitucional. A Súmula 37 do STJ e o novo Código Civil

Após várias décadas de intensa produção doutrinária e jurisprudencial no Brasil, vimos, no final do século passado, transformada em lei a antiga proposta da independência absoluta da reparabilidade do dano moral. Vingou, assim, a tese segundo a qual pode ser isoladamente reparado um dano exclusivamente moral (imaterial ou extrapatrimonial), independentemente da vítima ter sofrido um dano material, admitindo ainda a reparação do dano moral (imaterial ou extrapatrimonial) cumulativamente com o dano material, ainda que ambos se originem da mesma causa, do mesmo ato ilícito.

Dessa forma, em um primeiro momento, a Constituição Federal de 1988, no Título II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, art. 5.º, V, assentou que “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”, bem como dispôs no inc. X, do mesmo artigo, que: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Consagrou-se, assim, a independência da indenização do dano imaterial.

Logo em seguida foi editada a Súmula 37 do STJ, que dispôs: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”, e, finalmente, o novo Código Civil, que entrou em vigor no dia 11.01.2003 consolidou a questão, assim dispondo no art. 186: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”, cuja norma foi completada com a do art. 927, in verbis: “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”, com o que se firmou a reparabilidade do dano imaterial, tanto isolada como cumulativamente com o dano patrimonial.

Restou superada, portanto, a antiga postura doutrinária que se apoiava em vários fundamentos para não admitir a indenização por dano moral puro (sem repercussão no patrimônio da pessoa), dentre os quais: “a incomensurabilidade do dano moral, o enriquecimento sem causa, a imoralidade da compensação, a efemeridade do dano moral”1, caindo em desuso uma jurisprudência que dizia favorável à reparabilidade dos danos morais, desde que apresentasse “reflexos patrimoniais”.2

Por oportuno, diga-se que esse entendimento, tanto doutrinário como pretoriano, sempre mereceu oportunas e justas críticas, como a lançada por Wilson Melo da Silva – “Supunham haver achado uma fórmula e, no entanto, deixaram a questão no mesmo pé, de vez que os danos morais, ou são puros, ou não são danos morais. Os reflexos patrimoniais do dano moral, ou danos morais indiretos, não passam de danos materiais, comuns”;3 – e por Martinho Garcez Neto – “...aí, o disfarce é manifesto – o que se indeniza, em última análise é o dano material, muito embora como efeito mediato do dano moral”.4

Em resumo, com a entrada em vigor do novo Código Civil foram de vez removidas as principais objeções da doutrina contrária à indenização do dano moral, a saber: a) falta de efeito penoso durável; b) incerteza do direito violado; c) dificuldade em descobrir a existência do dano moral; d) a indeterminação do número de pessoas lesadas; e) impossibilidade de rigorosa avaliação em dinheiro; f) imoralidade da compensação da dor com o dinheiro: g) extensão do arbítrio concedido ao juiz,5 para dar lugar ao entendimento segundo o qual “não há mais dúvida de que o dano moral deve ser indenizado em qualquer hipótese (...). O art. 186 é específico ao mencioná-lo, secundando o princípio da Constituição de 1988”.6
1.2 A tutela indenizatória do dano material e do dano imaterial no novo Código Civil. O dano moral como espécie de dano imaterial

No que diz respeito ao alcance da tutela do dano à pessoa pelo Código Civil, releva notar, desde logo, que o enunciado do art. 186 do Código Civil, de forma mais abrangente que o seu correspondente do Código Civil de 1916 (art. 159), reporta-se expressamente ao dano moral ao definir o ato ilícito: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Portanto, o seu enunciado merece, inclusive, uma interpretação muito mais abrangente do que aquela que lhe vem sendo dada pela doutrina e pela jurisprudência, mesmo porque também não observamos nenhuma limitação à espécie de dano injusto que é tutelado no art. 927, caput, do CC/2002: “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”, este um verdadeiro tipo aberto, de proteção integral à pessoa.

Em suma, se o legislador não restringiu o campo de incidência dos artigos retro citados a esta ou aquela espécie de dano, a conclusão que se extrai é a de que a pessoa humana é protegida contra qualquer ato ilícito de terceiro, que lhe cause um prejuízo, material ou imaterialubi lex non distinguit, nec interpres distinguere potest.” A complementação do enunciado legal, verbis: “ainda que exclusivamente moral”, reforça a conclusão de que todo dano injusto sofrido pelo ser humano, material ou imaterial, ainda que unicamente de fundo moral, deve ser reparado à custa do ofensor.

Inobstante, parte da doutrina ainda reserva críticas ao legislador, na medida em que poderia ter sido mais explícito ao tratar da defesa do dano moral: “...o legislador ordinário olvidou e desprezou a teoria da inviolabilidade da personalidade e do dever de compor a ofensa moral. Tanto isso é certo que o art. 186, viga mestra e ponto fulcral da responsabilidade civil, limitou-se a fazer menção ao dano moral apenas en passant, fruto de inclusão posterior pela própria Comissão, na redação final do preceito.”7

Quando a lei dispõe que o dano moral deve ser indenizado, está ao mesmo tempo consagrando o princípio segundo o qual todo dano imaterial também deve ser indenizado. Não há como se entender de outra forma, mesmo porque estaríamos diante de uma afirmação absurda, a de que o dano imaterial é um dano de classe inferior ao dano material, quando, a bem da verdade, a dignidade do homem se assenta no seu patrimônio moral e não no seu patrimônio material. Por oportuno, vale lembrar que danos morais, na definição de Wilson Melo da Silva, “são lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição a patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico”.8 (destaques nossos).

Mas há ainda um outro aspecto que merece atenção e que vem em reforço da tese da ampla reparabilidade de toda espécie de dano injusto cometido à pessoa: no consenso unânime dos juristas, todo dano injusto, de natureza material, causado a alguém, é indenizável, não importando qual seja a sua categoria, se móvel, imóvel, fungível, infungível, etc... É suficiente a prova do prejuízo econômico para a obtenção do ressarcimento do dano material. Dessa forma, parece um contra-senso sustentar-se que somente o dano moral deva ser indenizado, e não toda e qualquer espécie de dano imaterial, se aquele é uma espécie deste. Não há razão lógica para eventual restrição: se todo dano patrimonial é indenizável, todo dano imaterial também deve ser indenizado.

É inaceitável a idéia de que somente merece tutela irrestrita o patrimônio material da pessoa. Tudo o que o ser humano adquire, desde o nascimento até a morte, forma o seu patrimônio de interesse, um acervo material e imaterial indissolúvel. Empregamos o termo patrimônio no nosso cotidiano, na quase totalidade das vezes, pensando unicamente no acervo material, passível da valoração econômica imediata, no conjunto de bens, móveis ou imóveis, pertencente a alguém. Mas não é esse o seu verdadeiro significado. O patrimônio do indivíduo é algo muito mais amplo. Basta lembrarmos sua definição léxica: “quaisquer bens materiais ou morais, pertencentes a uma pessoa, instituição ou coletividade” (Michaelis).9 Portanto, o patrimônio do homem não se limita a seus bens de valor econômico, monetário, mas ao conjunto de bens e interesses econômicos, culturais, naturais, espirituais e morais. Em suma, todos os bens, materiais e imateriais, inatos ou adquiridos pelo indivíduo no transcorrer da sua vida, formam o seu patrimônio e merecem ampla proteção do Estado.

Como realça Caio Mário da Silva Pereira: “Quando opto pela definição do dano como toda ofensa a um bem jurídico, tenho precisamente em mente fugir da restrição à patrimonialidade do prejuízo. Não é raro que uma definição de responsabilidade civil se restrinja à reparabilidade de lesão imposta ao patrimônio da vítima. Não me satisfaz essa restrição, porque sempre entendi, e o tenho definido em minha obra doutrinária, que toda lesão, a qualquer direito, tem como conseqüência a obrigação de indenizar”.10

É mister então deixar claro que o patrimônio do indivíduo não é formado apenas pelos seus bens suscetíveis de transformação em dinheiro. O patrimônio do indivíduo é muito mais do que isso, é a universalidade de interesses que compõem a existência do ser humano, composta por seus bens materiais, móveis e imóveis, e por seus bens imateriais.

A rigor, quando se diz que o dano material deve ser reparado porque atinge um bem de uma pessoa, estaria mais correto afirmar que a reparação é devida porque o dano material atingiu um interesse da pessoa; o que realmente importa é a perda daquilo que ele nos propiciava de bom, de útil, de prazer etc... Assim, é certo afirmar que a essência do dano não está exatamente “na modificação ou na alteração de um bem, mas sim na lesão da relação que existe entre um bem e aquele que o usufrui, isto é, no interesse que liga o segundo ao primeiro; a razão de fundo desta tese é que o dano não está tanto na lesão do bem mas na redução da sua capacidade de satisfazer uma necessidade do seu titular”, como pensa Carnelutti, citado por Giuseppe Cricenti.11

Em suma, negar ao ser humano o direito à indenização pelo dano injusto sofrido, seja qual for a sua natureza, significa contrariar frontalmente um dos princípios básicos da responsabilidade civil – alterum non laedere. Mais ainda: sendo certo que Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi, ou seja, a Justiça é a constante e perpétua vontade de atribuir a cada um o seu direito, 12 afasta-se da trilha da Justiça quem nega o direito à indenização por todo e qualquer dano injusto sofrido pela pessoa. Anota Fischer que “na linguagem vulgar entende-se por dano todo o prejuízo que alguém sofre na sua alma, corpo ou bens, quaisquer que sejam o autor e a causa da lesão (...) na linguagem científica (jurídica) parte-se inicialmente duma acepção semelhante da palavra “dano” (damnun). É dano todo prejuízo que o sujeito de direitos sofra através da violação dos seus bens jurídicos (...)”.13
2. A tutela da dignidade da pessoa humana na Constituição da República

2.1 A dignidade da pessoa humana como princípio fundamental constitucional

Quando a Constituição Federal elencou no seu art. 1.º, III, a dignidade da pessoa humana como um dos princípios fundamentais da República, consagrou a obrigatoriedade da proteção máxima à pessoa por meio de um sistema jurídico-positivo formado por direitos fundamentais e da personalidade humana, garantindo assim o respeito absoluto ao indivíduo, propiciando-lhe uma existência plenamente digna e protegida de qualquer espécie de ofensa, quer praticada pelo particular, como pelo Estado.

Assim agindo, “o Constituinte deixou transparecer de forma clara e inequívoca a sua intenção de outorgar aos princípios fundamentais a qualidade de normas embasadoras e informativas de toda a ordem constitucional, inclusive (e especialmente) das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, que igualmente integram (juntamente com os princípios fundamentais) aquilo que se pode – e nesse ponto parece haver consenso – denominar de núcleo essencial da nossa Constituição formal e material”.14

A dignidade da pessoa humana, portanto, “é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida”15 e, se podemos definir existência como “o modo de ser do homem no mundo”,16 a dignidade da pessoa humana é o núcleo da existência humana, valor inato, imaterial, essencial, de máxima grandeza da pessoa.

De fato, “o que se percebe, em última análise, é que onde não houver respeito pela vida e pela integridade física e moral do ser humano, onde as condições mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde não houver limitação do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais não forem reconhecidos e minimamente assegurados, não haverá espaço para a dignidade da pessoa humana e esta (a pessoa), por sua vez, poderá não passar de mero objeto de arbítrio e injustiças”.17
2.2 Direitos fundamentais e direitos da personalidade. Origem e proteção judicial. Direitos fundamentais e direitos da personalidade em espécie.

A dignidade da pessoa humana, como visto, se consolida na medida em que são respeitados os direitos fundamentais e direitos da personalidade, o que importa afirmar que “a previsão dos direitos humanos fundamentais direciona-se basicamente para a proteção à dignidade humana em seu sentido mais amplo”.18

Urge antão anotar a base da formação e existência dos direitos fundamentais para sua precisa identificação: “o homem, para poder viver em companhia de outros homens, deve ceder parte de sua liberdade primitiva que possibilitará a vida em sociedade. Essas parcelas de liberdades individuais cedidas por seus membros, ao ingressar em uma sociedade, se unificam, transformando-se em poder, o qual é exercido por representantes do grupo. Dessa forma o poder e a liberdade são fenômenos sociais contraditórios, que tendem a anular-se reciprocamente, merecendo por parte do direito uma regulamentação, de forma a impedir tanto a anarquia quanto a arbitrariedade. Nesse contexto, portanto, surge a Constituição Federal, que, além de organizar a forma de Estado e os poderes que exercerão as funções estatais, igualmente consagra os direitos fundamentais a serem exercidos pelos indivíduos, principalmente contra eventuais ilegalidades e arbitrariedades do próprio Estado”.19

Vale ressaltar que direitos fundamentais e direitos da personalidade, em boa análise, não guardam entre si uma típica distinção em substância. Essa distinção, segundo a doutrina especializada, apenas se nota no campo jurídico-científico, vale dizer, “a distinção reside no âmbito das relações em que são inseridos, como ensina Carlos Alberto Bittar. Se falamos de relações de Direito Público, com vistas à proteção da pessoa em face do Estado, denominamos esses direitos essenciais de direitos fundamentais. Se tratamos de relações de Direito Privado, com vistas à proteção da pessoa em face de outros indivíduos, então chamamos esses direitos essenciais de direitos da personalidade. Assim, a tutela constitucional oferecida principalmente pelo art. 5.º da Lei Maior compreende os direitos fundamentais e os direitos da personalidade, alcançando as relações de direito público e de direito privado”.20

Para completar a idéia, vale transcrever o citado trecho da autoria de Bittar: “Divisam-se, assim, de um lado, os “direitos do homem” ou “direitos fundamentais” da pessoa natural, como objeto de relações de direito público, para efeito de proteção do indivíduo contra o Estado. Incluem-se, nessa categoria, normalmente os direitos à vida; à integridade física; às partes do corpo; à liberdade e o direito de ação. De outro lado, consideram-se “direitos da personalidade” os mesmos direitos, mas sob o ângulo das relações entre particulares, ou seja, da proteção contra outros homens. Inserem-se, nesse passo, geralmente, os direitos: à honra; ao pensamento; à liberdade de consciência e de religião; à reserva sobre a própria intimidade; ao segredo e o direito moral de autor, a par de outros”.21

Portanto, em síntese, quer figurem em relação de Direito Público (quod ad statum rei Romanae spectat) como de Direito Privado (quod ad singulorum utilitatem pertinet), os direitos fundamentais e os direitos da personalidade caminham juntos na defesa intransigente da dignidade da pessoa humana.

Na Constituição da República os direitos fundamentais e os direitos da personalidade que, em última análise, constituem a base da dignidade humana, encontram-se, na sua maioria, previstos no art. 5.º (o direito à honra, à imagem, à intimidade, à vida privada, à presunção de inocência, o direito a não ser submetido a tortura, etc...) mas também no art. 6.º (o direito à saúde, ao trabalho, ao lazer, à segurança), no art. 225 (direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado), no art. 226, § 7.º (planejamento familiar), 227 (o direito da criança e do adolescente à alimentação, à profissionalização, à cultura, ao respeito, à convivência familiar, da proteção contra a violência, negligência, discriminação, exploração, crueldade e opressão), e art. 231 (o direito do índio ao respeito aos seus costumes, línguas, crenças e tradições etc...) e em tantos outros.
2.3 O direito do homem a uma existência digna

Hoje não mais se deve por em dúvida que todo e qualquer dano causado à pessoa deve ser indenizado. Os princípios neminem laedere, e honeste vivere, alterum non laedere et suum cuique tribuere – devem ser observados em sua abrangência máxima, de forma a conceder uma eficaz proteção ao bem-estar do homem. Essa macro visão da responsabilidade civil, ou da defesa do direito à incolumidade absoluta do homem, é a postura mais consentânea com a realidade dos nossos dias. Não mais se tolera outro entendimento a não ser o de que o homem deve ser protegido de toda ação ou omissão culposa lato sensu, não importa de quem ou como provenha, que lhe cause um deficit econômico, físico, psíquico, psicofísico ou psicossomático, exatamente porque o indivíduo, o ser humano, é um complexo de tudo isso, de todos esses bens, valores e interesses que formam o seu patrimônio existencial – uma vez considerada a existência como o modo de ser atual, concreto, próprio do homem (Aurélio).22 Como já vimos antes, existência é, em precisa síntese, “o modo de ser do homem no mundo”.23

Quando, portanto, se afirma o respeito à dignidade da pessoa humana, está sendo afirmado o indispensável respeito a uma existência digna do ser humano, o que, como visto, é a mesma coisa.

Considerada a intangibilidade da dignidade da pessoa humana, e tomando por base o que já dispunha o art. 159 do CC/1916, assim como o que rezam os arts. 12, 186 e 927 do CC/2002, é legítimo extrair-se a seguinte conclusão: aquele que, por ação ou omissão culposa em sentido amplo (dolosa ou culposa em sentido estrito) violar um direito fundamental ou infraconstitucional da pessoa, causando-lhe um prejuízo, fica obrigado a reparar o dano (cf. detalhadamente no Capítulo 3 infra).

Quando tratamos da proteção da dignidade do ser humano, não podemos admitir tergiversação. A dignidade do ser humano exige proteção máxima, inegociável. E essa proteção é concedida pelo legislador constitucional – na previsão dos direitos fundamentais e da personalidade – e pelo legislador ordinário ao dispor: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
3. A proteção dos direitos da personalidade no novo Código Civil brasileiro

3.1 A reparabilidade de todos os danos imateriais e não apenas dos danos morais

A proteção contra prejuízos causados ao patrimônio – lato sensu – do ser humano (material e imaterial), por terceiros, não pode se cingir à previsão da reparabilidade do dano patrimonial (estrito senso) e do dano moral, dicotomia que se revela excessivamente tímida diante da importância com que a Constituição da República trata a questão, diante da magnitude com que a dignidade humana, os direitos fundamentais e os direitos da personalidade do ser humano são tutelados pela Carta Magna.

A tutela efetiva do homem contra os abusos do próprio homem e do Estado, o bem-estar da pessoa, o seu direito a uma existência tranqüila e imune a abusos de terceiros, somente podem ser alcançados a partir do momento em que o conceito de indenização civil for considerado na sua mais ampla abrangência, ficando estreme de dúvidas que o dano injusto causado a qualquer bem, interesse ou direito, do ser humano, material ou imaterial, é intolerável e deve ser objeto de pronta e ampla reparação por conta do ofensor. Em suma, para a garantia de uma sobrevivência digna e tranqüila da pessoa, a idéia da pronta e integral reparabilidade do dano injusto, patrimonial, moral ou na forma em que se apresente, deve ser uma constante inflexível.

E um estudo sistemático entre o art. 186 (Título III, Livro III) e os arts. 11 a 21 (Capítulo II, Título I, Livro I) da Parte Geral do novo Código Civil, leva-nos à certeza de que o novo diploma de direito material adotou a tese da reparabilidade dos danos imateriais – lato sensu – e não apenas dos danos morais. Isso porque passou a tutelar expressamente – o que se trata de uma inovação, tendo em vista o silêncio do Código Civil revogado – os direitos da personalidade “denominados personalíssimos porque incidem sobre bens imateriais ou incorpóreos”.24

Esses direitos da personalidade, bastiões avançados da dignidade humana, elencados na Constituição Federal (Título II – Direitos e garantias fundamentais) – passaram então a receber a tutela expressa do Código Civil que agora concede ao seu titular o direito subjetivo de fazer cessar a lesão a eles causada, ou simples ameaça, com poderes ainda de reclamar perdas e danos (art. 12).

Como reforça Renan Lotufo: “o caráter absoluto desses direitos implica o fato de serem oponíveis erga omnes, impondo à coletividade respeitá-los. Quem desrespeitar os direitos da personalidade de outrem responderá, dentre outras penas, por perdas e danos, visto que provoca lesão a ser humano determinado, que tem o direito à integridade de sua esfera jurídica, a qual tem por centro e fundamento sua personalidade, sua dignidade humana”.25

E não se diga que pelo fato do Código Civil se referir, no Capítulo dos Direitos da Personalidade, expressamente a alguns desses direitos fundamentais, como o direito ao corpo (arts. 13 e 14), à recusa de tratamento médico (art. 15), ao nome (art. 16-19), à imagem (art. 20) e à vida privada (art. 21), estariam os demais fora do alcance da proteção; aqui, ao que tudo indica, o legislador civil não previu taxativamente, como também pensa Silvio Venosa: “não é exaustiva a enumeração legal, pois a ofensa a qualquer modalidade de direito da personalidade, dentro da variedade que a matéria propõe, pode ser coibida, segundo o caso concreto.”26

Diante de tudo o que foi dito, é inquestionável que os arts. 12, 186 e 927 do CC/2002 autorizam a reparabilidade dos danos cometidos contra a pessoa, e não apenas do dano moral.



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