Da ordem pública na arbitragam – limitaçÕes à autonomia da vontade das partes



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DA ORDEM PÚBLICA NO PROCESSO ARBITRAL

António Pedro Pinto Monteiro


[em curso de publicação nos Estudos em Homenagem ao Professor Doutor José Lebre de Freitas]

1 – INTRODUÇÃO – OBJECTO DO PRESENTE ESTUDO
I – O tema que vamos tratar diz respeito à questão de saber qual a influência e papel da ordem pública na arbitragem voluntária. Na verdade, repousando a arbitragem voluntária na autonomia das partes, cumpre saber até que ponto pode ir a liberdade destas num processo arbitral.

Desde logo, constituindo a ordem pública um limite à autonomia das partes, devidamente fiscalizada pelo tribunal judicial, será que tal limite poderá ser derrogado, contornado e/ou atenuado através do recurso ao tribunal arbitral? Ou seja, poderão as partes fugir à aplicação dos princípios e normas de ordem pública através do recurso à arbitragem?

Por outro lado, serão diferentes os limites, efeitos e conteúdo da ordem pública na arbitragem e nos tribunais estaduais? E como lidar com o conceito de ordem pública (por si só indefinível) e com as suas respectivas acepções num processo arbitral?

O presente trabalho pretende, assim, apurar qual o limite, qual a fronteira, até onde pode ir a autonomia das partes num processo arbitral e como funciona (e se funciona) o travão imposto pela ordem pública.


II – É sabido que a ordem pública é um conceito muito controverso, atenta a sua indeterminação e imprecisão, sendo muitas vezes considerado um tema tabu na arbitragem voluntária. O presente artigo pretende abordar, frontalmente, os principais problemas que na arbitragem se colocam e que, de facto, não são poucos.

O nosso ponto de partida será a natureza contratual privada da arbitragem voluntária. De seguida, iremos tentar definir a ordem pública, delimitar em traços gerais o seu conteúdo e efeitos e, claro, diferenciar as acepções de ordem pública interna e internacional – diferença que se revelará fulcral no último capítulo do presente trabalho.

Três questões essenciais serão depois analisadas; falamos da influência e papel da ordem pública: (i) ao nível da convenção de arbitragem, (ii) no decurso do processo arbitral e (iii) a respeito do conteúdo da sentença arbitral; estes são os três momentos em que, no nosso entendimento, mais vezes se poderá colocar a questão de uma ofensa à ordem pública. Particular ênfase será dada ao último ponto, aquele que, segundo a Associação Portuguesa de Arbitragem, “foi possivelmente o ponto mais polémico do projecto que originou a presente LAV”1.

Para o efeito, teremos sempre presente o disposto na nova Lei de Arbitragem Voluntária (Lei 63/2011, de 14 de Dezembro) e o que o legislador aí consagrou a este respeito.



2 – DA NATUREZA CONTRATUAL DA ARBITRAGEM E DA AUTONOMIA DAS PARTES
O ponto de partida do nosso tema centrar-se-á, justamente, na natureza contratual privada da arbitragem voluntária. Como se sabe, este meio de resolução alternativa de litígios é geralmente definido como o “modo de resolução jurisdicional de controvérsias em que, com base na vontade das partes, a decisão é confiada a terceiro”2. Resumidamente, podemos apontar, como o faz Francisco Cortez, quatro características à arbitragem voluntária: “contratual na sua origem, privada na sua natureza, jurisdicional na sua função e pública no seu resultado”3.

A arbitragem voluntária é contratual na sua origem, na medida em que tem como fundamento a vontade das partes, ou seja, é fruto da autonomia privada. Por outro lado, a arbitragem é privada na sua natureza, sendo o tribunal arbitral criado e constituído por particulares e desprovido de poderes de autoridade. Acresce que é jurisdicional na sua função, na medida em que o tribunal arbitral exerce a função jurisdicional, julgando litígios – o que aproxima a arbitragem do padrão judicial tradicional. Por fim, a arbitragem é pública no seu resultado, sendo esta, aliás, a grande diferença entre a arbitragem e os outros meios de resolução alternativa de litígios – falamos da equiparação pública da decisão arbitral à sentença de um tribunal estadual, tendo a mesma força executiva que a sentença de um tribunal estadual (artigo 42.º, n.º 7, da Lei de Arbitragem Voluntária).

De entre estas características que assinalámos, interessar-nos-á, particularmente, a natureza contratual e privada da arbitragem voluntária. A este respeito, cumpre salientar que enquanto a jurisdição dos tribunais estaduais se baseia na lei, a jurisdição dos tribunais arbitrais baseia-se na convenção de arbitragem, na vontade das partes expressa na convenção de arbitragem – e daí que, conforme salienta o Professor José Lebre de Freitas, se diga que estes tribunais têm um fundamento semelhante ao do negócio jurídico4. Isto é, a natureza de uma convenção de arbitragem é a de um negócio jurídico bilateral, de um contrato.5

Ora, os tribunais arbitrais são, justamente, criados em conformidade com a convenção de arbitragem, convenção que constitui a fonte dos seus poderes e delimita o âmbito da respectiva competência, aproximando os interessados das soluções6. E, na verdade, a liberdade deixada às partes na convenção de arbitragem é muito ampla. As partes, no fundo, têm o processo arbitral que quiserem (dentro dos limites da lei e da ordem pública, como veremos). Através da convenção de arbitragem podem escolher os árbitros, as regras processuais, a lei aplicável, a sede do tribunal arbitral, a língua dos autos, o prazo para a decisão arbitral, etc.. No fundo, as partes definem as regras do jogo. Isto é particularmente evidente numa arbitragem “ad hoc”, mas também numa arbitragem institucionalizada.

Face a toda esta ampla liberdade deixada às partes, uma pergunta se impõe: qual o papel que desempenhará aqui a ordem pública? Por outras palavras, constituirá a ordem pública um limite à autonomia privada, também no domínio da arbitragem? Se sim, como? E em que termos?

3 – DA ORDEM PÚBLICA: NOÇÃO, CONTEÚDO, DIFERENTES ACEPÇÕES E PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS


  1. A ordem pública como cláusula geral – o seu carácter indeterminado

Face às perguntadas enunciadas, a nossa análise terá sempre de começar por uma tentativa de definir a ordem pública e delimitar, em traços gerais, o seu conteúdo e efeitos.

O primeiro grande problema que aqui surge prende-se, indubitavelmente, com o carácter indeterminado da ordem pública. A este respeito, e conforme bem observa o Professor Baptista Machado, é sabido que o legislador recorre muitas vezes a conceitos indeterminados ou a cláusulas gerais – caso da “boa fé”, “abuso de direito”, “bons costumes”, etc.. Sendo que, ao fazê-lo, o legislador permite assim, por um lado, que se tenham em conta as circunstâncias concretas do caso (assim contribuindo para uma justiça individualizante, na qual caberá ao juiz a tarefa de concretizar a disposição legal em causa no momento da sua aplicação), e, por outro, permite adaptar o direito à evolução histórico-social, bem como ter em conta regras e valores extrajurídicos. E daí que se diga que os sectores do direito onde vigoram tais cláusulas gerais são sectores “abertos”, isto é, “abertos à consideração das particularidades do caso, abertos à consideração de valores e máximas extrajurídicos, abertos à evolução das concepções sociais e da técnica”.7

Ora, a ordem pública é, antes de mais, uma cláusula geral, não sendo susceptível de definição. Com efeito, “a ordem pública é indefinível conceitualmente, como indefinível é o «estilo» ou a «alma» de uma ordem jurídica”8. Assim, muito embora a ordem pública seja em Portugal um conceito normativo legal – estando consagrada, desde logo, no Código Civil –, a lei não define a ordem pública, nem o poderia fazer, acrescentamos. Na verdade, estamos perante um “conceito necessariamente em branco”9, não sendo possível (nem desejável) proceder à sua definição10.

No fundo, a ordem pública escapa aos maiores refinamentos da análise, uma vez que acaba sempre por transcender as coordenadas analíticas como que a tentamos apreender11. E daí que se afirme, e bem, que a vaguidade e imprecisão da noção de ordem pública (interna e internacional – distinção a que faremos referência mais à frente) sejam um “mal sem remédio” 1213 .

Por outro lado, importa não esquecer que, além de estarmos sempre perante um conceito sensível ao sistema jurídico em que se encontra inserido, estamos também perante um conceito volátil, que se vai modificando em função dos contextos histórico, político, social, geográfico e económico14 – o que, só por si, contribui para que a indeterminação da ordem pública seja ainda maior.

Em todo o caso, e ainda que não seja possível uma definição, impõem-se mais algumas considerações sobre a ordem pública, considerações estas que nos ajudarão a compreender os principais problemas que aqui se colocam.


  1. A evolução histórica da ordem pública

Historicamente, o problema da ordem pública não é novo, podendo mesmo defender-se que já os estatutários medievais (particularmente, Bártolo de Sassoferrato) – ao distinguirem os estatutos em “odiosos” e “favoráveis”, não podendo os primeiros produzir qualquer efeito fora da cidade que os promulgara, isto é, não tendo aplicação extra-territorial – haviam considerado o problema da ordem pública. 15

Em todo o caso, é verdadeiramente no artigo 6.º do Código Civil francês de 1804 (Código de Napoleão) que o conceito de ordem pública surge pela primeira vez consagrado16. Nos termos deste preceito, “on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes moeurs”, ou seja, as leis que interessam à ordem pública e aos bons costumes não podem ser derrogadas por convenções particulares.

Com a doutrina moderna, por sua vez, começam-se então a esboçar várias teorias de ordem pública. Destacam-se aqui Joseph Story, Friedrich Carl von Savigny, Pasquale Mancini e Antoine Pillet, tendo o aproveitamento do conceito de ordem pública no Direito Internacional Privado ficado a dever-se, particularmente, a Savigny.17

Segundo este último Autor, embora o direito imperativo não possa ser alterado por convenções particulares, é possível, porém, distinguir nesse conjunto de preceitos imperativos: (i) os que visam a defesa de interesses individuais dos titulares de direitos (e que não reclamam uma aplicação incondicional dentro do Estado local) e (ii) aqueles que são impostos pela defesa de interesses superiores da moralidade ou utilidade pública (tais preceitos imperativos não cedem nunca na sua aplicação, ainda que estejamos perante uma questão que a norma de conflitos submeta a uma legislação estrangeira).18

Esta distinção de Savigny é posteriormente desenvolvida por Charles Brocher, começando então a falar-se, na doutrina latina, de regras imperativas de ordem pública interna e de ordem pública internacional19. A própria necessidade de se proceder a esta diferenciação dos conceitos de ordem pública provinha, desde logo, do citado artigo 6.º do Código Civil francês20.

Ordem pública é, deste modo, um conceito polissémico21, sendo essencial distinguir, no âmbito do nosso trabalho, ordem pública interna de ordem pública internacional.


  1. A ordem pública interna

A ordem pública interna é constituída por “normas e princípios jurídicos absolutamente imperativos que formam os quadros fundamentais do sistema, sobre eles se alicerçando a ordem económico-social”22. Normas e princípios estes inderrogáveis pela vontade dos indivíduos (restringindo assim a liberdade individual, a autonomia privada), tais como, conforme exemplifica Baptista Machado, as normas que “estabelecem as regras fundamentais da organização económica, as que visam garantir a segurança do comércio jurídico e proteger terceiros, as que tutelam a integridade dos indivíduos e a independência da pessoa humana e protegem os fracos e incapazes, as que respeitam à organização da família e ao estado das pessoas, visando satisfazer um interesse geral da colectividade, etc.”23

No nosso direito interno, é esta acepção de ordem pública que se encontra consagrada, desde logo, no artigo 280.º, n.º 2, do Código Civil. Procurando concretizar a acepção de ordem pública prevista no citado artigo, a nossa doutrina civilista costuma salientar, a este respeito, que a ordem pública é o “conjunto dos princípios fundamentais, subjacentes ao sistema jurídico, que o Estado e a sociedade estão substancialmente interessados em que prevaleçam e que tem uma acuidade tão forte que devem prevalecer sobre as convenções privadas”24. Ou seja, “é a tradução duma certa forma de sociedade, a reunião daquilo que é considerado fundamental, num dado momento e lugar, para que se torne obrigatório, mesmo que se vá contra a vontade dos sujeitos jurídicos”25.

A ordem pública constitui, deste modo, “um factor sistemático de limitação da autonomia privada”. Pelo que a autonomia privada é, assim, limitada não só por normas jurídicas imperativas (artigo 405.º do Código Civil), mas também por princípios a construir pela Ciência jurídica (correspondentes a vectores não expressamente legislados, mas de funcionamento importante, podendo ser injuntivos).26

Saber quais são esses “princípios fundamentais” do nosso ordenamento jurídico, esses “princípios a construir pela Ciência jurídica”, é que é verdadeiramente a questão… Ora, esta é uma matéria em que apenas podemos exemplificar (como faz Baptista Machado) e não catalogar. Sem dúvida que, muitas vezes, tais princípios se encontram expressa ou implicitamente consagrados, desde logo, na Constituição. Em todo o caso, a nossa Lei Fundamental não constitui um limite no que à determinação dos princípios relevantes de ordem pública diz respeito27. Acrescente-se, aliás, que a ordem pública (interna) actua independentemente da existência de uma norma jurídica expressa, sendo assim susceptível de actuar para além de disposições legais específicas.28

Chegados a este ponto, e seguindo aqui de perto a posição dos Professores Oliveira Ascensão, Manuel Carneiro da Frada e Jorge Morais Carvalho29, importa deixar um alerta: a ordem pública (interna) não se pode identificar com a totalidade das normas legais imperativas. O próprio Código Civil, desde logo, distingue violação da lei de ofensa da ordem pública. Isso mesmo resulta de forma muito clara dos números 1 e 2 do artigo 280.º, bem como do artigo 281.º30. Deste modo, não se justifica uma compreensão tão vasta e ampla da ordem pública que a identificasse com o conjunto das normas imperativas do ordenamento – caso em que a individualidade própria da ordem pública ficaria posta em causa face a uma simples contrariedade à lei, o que, de resto, nem se coadunaria com a referida distinção legal que se verifica entre nós 3132.

Por outro lado, e muito embora, um negócio, por exemplo, possa ser ilícito por contrariar a lei e ao mesmo tempo violar princípios fundamentais do ordenamento jurídico, a verdade é que a contrariedade à lei, em si mesma, pode não envolver qualquer ofensa a um princípio de ordem pública.33

Diga-se, por fim, que, além de não se confundir com a contrariedade à lei, a noção de ordem pública não se confunde também com a de bons costumes – noção esta mais ligada a uma ideia de moral social, entendendo-se geralmente que o negócio ofensivo dos bons costumes é aquele que tem por objecto actos imorais34. Embora haja, sem dúvida, vários pontos em comum, ordem pública e bons costumes distinguem-se, essencialmente, pela natureza dos princípios afectados. Assim, a ordem pública opera “num plano estritamente jurídico, dizendo respeito a princípios fundamentais do ordenamento jurídico, enquanto os bons costumes remetem para princípios extra-jurídicos, de natureza ética ou moral”35.




  1. A excepção de ordem pública internacional


I – Diferente é o meio ou expediente designado por excepção de ordem pública internacional. Vimos que a ordem pública interna é constituída por normas e princípios jurídicos que formam os quadros fundamentais do sistema, não podendo ser derrogados pela vontade dos indivíduos. A verdade, porém, é que, não obstante esses princípios serem as traves mestras e as coordenadas básicas da ordem jurídica interna, em numerosas situações esses princípios deixam de operar (ou operam de uma forma mais limitada). Referimo-nos às situações em que o direito internacional privado local manda aplicar lei estrangeira. Ou seja, “certas relações que, enquanto relações de ordem interna, estariam subordinadas a disposições de o. p. da lei portuguesa, são por força do nosso DIP submetidas a leis estrangeiras, porventura dominadas por princípios diferentes ou até opostos”.36

Ora, quando está em causa a aplicação de lei estrangeira (ou, como veremos, o reconhecimento de uma decisão estrangeira ou dos efeitos de um acto público estrangeiro) tem de haver uma maior tolerância para com as regras do sistema jurídico estrangeiro37. Na verdade, conforme salienta a Professora Isabel de Magalhães Collaço, o Direito Internacional Privado assenta, justamente, no princípio do respeito pela diversidade de regulamentações e no reconhecimento da diferença entre as várias ordens jurídicas. Assim, “se a intolerância local pretender impor nas relações privadas internacionais todas as coordenadas vigentes na ordem interna, terá com isso decretado o desaparecimento do Direito Internacional Privado”38. Não podemos, em suma, pretender que todas aquelas normas e princípios jurídicos que formam os quadros fundamentais do sistema – integrando a nossa ordem pública interna – valham quando está em causa a aplicação da lei estrangeira, sob pena de matarmos o Direito Internacional Privado.

Em todo o caso, esta maior tolerância para com a lei estrangeira não é sinónimo, evidentemente, de subserviência total. Com efeito, não está aqui em causa um “cheque em branco” que o legislador nacional passa à lei estrangeira aplicável. Assim, e porque a remissão para uma lei estrangeira, lei esta de conteúdo vário e desconhecido, é sempre – na expressão feliz de Leo Raape – um “Sprung ins Dunkel”, isto é, um salto no escuro, um salto no desconhecido39, torna-se necessário dotar o juiz de um meio ou expediente que lhe permita afastar a aplicação de uma norma de direito estrangeiro, quando o resultado dessa aplicação for inadmissível no sistema da “lex fori”, nomeadamente quando representar uma intolerável ofensa da harmonia jurídico-material interna ou uma contradição flagrante com os princípios fundamentais da sua ordem jurídica40. Esse meio ou expediente é, precisamente, a ressalva, reserva ou excepção de ordem pública internacional41.

No fundo, a excepção de ordem pública internacional mais não é do que um direito de veto, uma forma de o legislador local se precaver contra a aplicação de preceitos estrangeiros (ou contra o reconhecimento de uma decisão estrangeira ou dos efeitos de um acto público estrangeiro) que se possam vir a revelar gravemente lesivos das coordenadas fundamentais da sua ordem jurídica. O que está aqui em causa, assim, é uma excepção ao normal funcionamento da regra de conflitos que remeteria a solução para o direito estrangeiro.4243

Vemos, deste modo, que o voto de confiança que o direito de conflitos concede ao legislador estrangeiro é dado no pressuposto de que esse mesmo legislador não ditará normas ofensivas dos mais elementares princípios de justiça44. Saber que princípios são estes é tarefa que cabe ao intérprete, ou seja, terá de ser este a tentar circunscrever os efeitos e a delimitar a esfera de aplicação da excepção de ordem pública internacional, de forma a que esta necessária válvula de escape não se transforme numa brecha susceptível de pôr em perigo a disciplina das relações privadas internacionais.45

Concluímos, assim, com o Professor Ferrer Correia, que, se a ordem pública interna restringe a liberdade individual, a ordem pública internacional ou externa limita a aplicabilidade das leis estrangeiras; ela é o reduto inviolável do sistema jurídico nacional. Na verdade, “cada Estado tem naturalmente os seus valores jurídicos fundamentais, de que entende não dever abdicar, e interesses de toda a ordem, que reputa essenciais e que em qualquer caso lhe incumbe proteger. A preservação desses valores e a tutela desses interesses exigem que a todo o acto de atribuição de competência a um ordenamento jurídico estrangeiro vá anexa uma ressalva: a lei definida por competente não será aplicada na medida em que essa aplicação venha lesar algum princípio ou valor básico do ordenamento nacional, tido por inderrogável, ou algum interesse de precípua grandeza da comunidade local”.46


II – A excepção de ordem pública internacional representa, como vimos, uma excepção à aplicação da ordem jurídica designada como competente. A sua função consiste, resumidamente, em afastar a aplicação do direito estrangeiro, quando seja expectável que o resultado dessa aplicação ao caso concreto resulte numa lesão grave para a harmonia e equilíbrio da nossa ordem jurídica, ofendendo o sentimento jurídico dominante e os seus pressupostos essenciais. Dito isto constatamos, então, que se encontra consagrada entre nós a designada concepção aposteriorística da ordem pública, concepção que descende de Savigny e que é unânime entre os Autores portugueses.47

Diferente desta é a concepção apriorística (outrora defendida, nomeadamente, por Mancini e Pillet), nos termos da qual a ordem pública internacional implicaria uma qualidade inerente a determinadas normas materiais do foro, que imporia a “extensão do domínio de aplicação destas mesmo a hipóteses ligadas por certos elementos de conexão a ordenamentos estrangeiros, em derrogação [das] normas de conflitos gerais porventura existentes no sistema” – normas estas que eram então chamadas de leis ou regras de ordem pública internacional. Tais normas seriam normas de garantia da paz social, de competência territorial mas de valor extra-territorial, no fundo leis gerais para todas as pessoas e situações jurídicas. 48

Em todo o caso, e conforme bem observa o Professor Rui Moura Ramos, isto não quer dizer que o sistema de direito internacional privado português desconheça mecanismos que tendam a promover a aplicação da lei do foro ou de certos valores fundamentais. Apenas não é o mecanismo da ordem pública que desempenha essa função, mas sim as chamadas regras de aplicação necessária ou imediata, isto é, aquelas regras materiais que, face à importância dos interesses que visam proteger (e cuja tutela não se compadece com a aplicação de uma lei que não seja a lex fori), delimitam o seu próprio campo de aplicação, escapando assim ao controlo do direito de conflitos geral do sistema jurídico.49

Diga-se ainda que, embora o efeito directo da ordem pública internacional seja sempre negativo ou impeditivo (afastando a aplicação do preceito estrangeiro que, em princípio, seria aplicável), esta pode desempenhar duas funções: (i) uma função proibitiva ou negativa, nos termos da qual a ordem pública intervém de forma a evitar a constituição ou o reconhecimento em Portugal de uma determinada relação jurídica sujeita a um direito estrangeiro; (ii) uma função permissiva ou positiva, permitindo a constituição no país de uma situação jurídica que a lei estrangeira aplicável por si não iria autorizar.50

No que se refere às características da ordem pública internacional, costuma geralmente apontar-se-lhe a excepcionalidade, a imprecisão e a actualidade, bem como o seu carácter nacional ou relativo a um sistema jurídico determinado51. Todas estas características já foram por nós, de forma implícita, anteriormente aludidas. Gostaríamos apenas de sublinhar a característica da excepcionalidade, característica esta que é, desde logo, uma consequência da mencionada concepção aposteriorística; a ordem pública tem, assim, um carácter de excepção (à aplicação da lei que seria normalmente aplicável), intervindo a posteriori, como um elemento perturbador do sistema, um mal necessário que, como é evidente, se deverá reduzir ao mínimo.

Em todo o caso, importa ainda salientar que a ordem pública internacional manifesta-se em concreto, isto é, “perante o resultado a que conduza a aplicação do Direito ou de sentença estrangeiras”52. Deste modo, em rigor, não poderemos dizer logo se certo instituto é ou não contrário à ordem pública internacional – teremos de simular a sua aplicação. Por exemplo, não se poderá dizer, a priori, que uma lei estrangeira viola a nossa ordem pública internacional pelo facto de conter elementos discriminatórios em função da raça, religião, etc.. O que se pode dizer, desde logo, é que não será aceite uma solução discriminatória a que esta lei eventualmente conduza no caso concreto, por exemplo na hipótese de atribuir menos direitos ou impor mais deveres a uma pessoa em função da sua religião53. É esta, de resto, a conclusão a que nos conduz o próprio n.º 1 do artigo 22.º do Código Civil, nos termos do qual não serão aplicáveis os preceitos da lei estrangeira competente “quando essa aplicação envolva ofensa” dos princípios fundamentais da nossa ordem pública internacional.54



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