Curso de direito do trabalho – empregados domésticos professora vólia bomfim aulas exibidas nos dias 08, 09, 10, 11, 12 e 15, 16 de setembro de 2008 doméstico – Texto retirado do livro direito do trabalho impetus



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CURSO DE DIREITO DO TRABALHO – EMPREGADOS DOMÉSTICOS

PROFESSORA VÓLIA BOMFIM

AULAS EXIBIDAS NOS DIAS 08, 09, 10, 11 , 12 E 15, 16 DE SETEMBRO DE 2008
DOMÉSTICO – Texto retirado do livro DIREITO DO TRABALHO - Impetus
1. CONCEITO:
a) Doméstico é a pessoa física que trabalha de forma pessoal,

subordinada, (b) continuada e mediante salário, para outra (c) pessoa física ou família que (d) não explore atividade lucrativa, no (e) âmbito residencial desta, conforme art. 1o da Lei no 5.859/72.
a) Doméstico.
a.1. Enquadramento Legal

O enquadramento legal (CLT, rural, doméstico ou estatutário) de um trabalhador não deve ser analisado pela atividade que exerce e sim para quem trabalha. Assim, se uma empregada exerce a função de cozinheira, este fato por si só não a enquadra em nenhuma das leis mencionadas, pois será necessário que se pesquise quem é seu empregador. Se o seu empregador for uma pessoa física que não explore a atividade lucrativa, será doméstica; se o seu empregador for um restaurante, um hotel ou uma loja comercial, será urbana; se seu empregador for rural, será rural.

É preciso lembrar que para ser doméstico basta trabalhar para empregador doméstico, independentemente da atividade que o empregado doméstico exerça, isto é, tanto faz se o trabalho é intelectual, manual ou especializado.

Portanto, a função do doméstico pode ser de faxineira, cozinheira,

motorista, piloto de avião, médico, professor, acompanhante, garçom do iate particular, segurança particular, caseiro, enfermeira etc. O essencial é que o

prestador do serviço trabalhe para uma pessoa física que não explore a mão- de-obra do doméstico com intuito de lucro, mesmo que os serviços não se limitem ao âmbito residencial do empregador.

Desta forma, o médico que trabalha todos os dias durante meses na

casa de um paciente para acompanhá-lo é doméstico. O piloto do avião particular do rico executivo é doméstico. A enfermeira da idosa que executava seu serviço em sistema de trabalho de 12 horas por 24 horas de

descanso, durante anos, em sua residência, ou em forma particular em hospital, acompanhando a patroa, é doméstica.

Percebe-se, dos exemplos acima, que o doméstico não é só a cozinheira, a babá, a faxineira, o motorista, a governanta, o vigia, o jardineiro, o mordomo, a copeira e a lavadeira, mas também podem ser domésticos: o professor, a enfermeira, o piloto, o marinheiro do barco particular etc.

Assim também entende a doutrina e a jurisprudência majoritária. Em posição isolada Magano, advogando pelo não enquadramento como doméstico quando os serviços não forem “próprios da vida do lar”.

Logo, o serviço pode ser manual ou intelectual, especializado ou não especializado. Assim, poderão se enquadrar como trabalhadores domésticos, motoristas particulares, professores particulares, secretárias particulares, enfermeiras particulares, desde que presentes os elementos caracterizadores da estrutura da relação empregatícia doméstica. Convém destacar o comentário de Orlando Gomes:

A natureza da função do empregado é imprestável para definir a qualidade de doméstico. Um cozinheiro pode servir tanto a uma residência particular como a uma casa de pasto. Um professor pode ensinar num estabelecimento público ou privado ou no âmbito residencial da família.

Portanto, a natureza intelectual ou manual da atividade não exclui a qualidade do doméstico.



b) Continuidade

A lei do doméstico (Lei no 5.859/72, art. 1o) preferiu a expressão “natureza contínua” no lugar da utilizada pela CLT (art. 3o) “natureza não eventual”. Tal diferenciação fez surgir duas interpretações.

A primeira corrente entende que é irrelevante a diferença e que os critérios para apreciação do trabalho contínuo são os mesmos para o trabalho não eventual da CLT, isto é, o que importa é a necessidade permanente da mão-de-obra do doméstico, que é demonstrada pela repetição de seu trabalho durante todo o contrato, mesmo que exercida uma só vez por semana, por quinzena ou mês, mas durante muitos meses ou anos. Alguns autores chamam esta corrente de teoria da descontinuidade.

Para os defensores7, desta tese, seria doméstico tanto o empregado que trabalha de segunda a sexta, durante seis anos para uma família, como aquele que trabalha apenas às segundas-feiras para a mesma família, durante estes mesmos seis anos.

EMENTA: DOMÉSTICA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO PELO PERÍODO ANTERIOR AO REGISTRO. SERVIÇO DE NATUREZA CONTÍNUA E SERVIÇO DIÁRIO. DISTINÇÃO. Descontinuidade não se confunde comintermitência para os efeitos de incidência da legislação trabalhista. A referência a serviços de natureza contínua, adotada pelo legislador ao esculpir o art. 1o da Lei no 5.859, de 11 de dezembro de 1972, diz respeito à projeção da relação no tempo, ou seja, ao caráter continuado do acordo de vontades (tácito ou expresso), que lhe confere feição de permanência, em contraponto à idéia de eventualidade, que traz em si acepção oposta, de esporadicidade, do que é fortuito, episódico, ocasional, com manifesta carga de álea incompatível com o perfil do vínculo de emprego. Desse modo, enquanto elemento tipificador do contrato de emprego, a continuidade a que alude a legislação que regula o trabalho doméstico não pressupõe ativação diária ou ininterrupta e muito menos afasta a possibilidade de que em se tratando de prestação descontínua (não diária), mas sendo contínua a relação, torne-se possível o reconhecimento do liame empregatício. Vale dizer que mesmo se realizando a prestação laboral em dias alternados (não seqüenciais), porém certos, sem qualquer álea, de acordo com o pactuado entre as partes, é de se reconhecer vínculo pelo período anterior ao registro, de empregada doméstica que prestou serviços três vezes por semana, por quase uma década, em residência familiar, mormente em vista da circunstância de que o próprio empregador veio a anotar-lhe a CTPS no terceiro ano trabalhado, sem fazer prova de que a partir daí teria havido qualquer mudança nos misteres.

Inteligência do art. 1o da Lei no 5.859/72. Ac. 20050677254.

Proc. 01336.2003.025.02.00.6. 4a T. SP, Rel. Ricardo Artur Costa e Trigueiros, julgado em 27/09/05, publicado em 07/10/05.
Outra corrente entende que foi proposital a distinção, porque o conceito de trabalho não eventual previsto na CLT (art. 3o da CLT) relaciona- se com a atividade empresarial, com seus fins e necessidades de funcionamento e o empregador doméstico não explora atividade econômica lucrativa, não é empresa. Neste sentido, o trabalho “contínuo” relaciona-se com o seu conceito lingüístico, isto é, vincula-se com o tempo, a repetição, com o trabalho sucessivo, seguido, sem interrupção, como conceitua o Dicionário Aurélio. Segundo a doutrina e a jurisprudência majoritárias, a repetição dos trabalhos domésticos deve ser analisada por semana, desprezando o tempo de duração do contrato, de forma que o trabalhador doméstico execute seus serviços três ou mais dias na semana, por mais de quatro horas por dia. Se trabalhar todos os dias, mas por apenas 1 hora, como é o caso do personal trainer, da manicure, do professor particular etc., não será empregado doméstico e sim diarista doméstico sem vínculo de emprego. Há posicionamentos divergentes para menos e para mais, isto é, há quem entenda que a quantidade de dias da semana deve ser, ora maior ora menor.

O TST já apreciou questão similar no RR 17.179/01.006.09.40.7, negando o vínculo de emprego doméstico para a diarista que alegava trabalho três vezes por semana na casa da família, sob o argumento de que, além de comprovado o trabalho em apenas dois dias semanais, recebia pagamento por semana e prestava serviços para outras famílias do mesmo condomínio.

Há ainda aqueles que diferenciam o trabalho eventual do intermitente, para concluir que o trabalho executado por dois ou mais dias na semana, durante o contrato, configura o vínculo de emprego doméstico.

Resumindo: A doutrina e a jurisprudência majoritárias adotaram o princípio de que o trabalho prestado num só dia da semana para tomador doméstico, como, por exemplo, a faxineira, a passadeira, a congeleira etc., não gera vínculo de emprego, por não contínuo o serviço prestado. Para três ou mais dias de trabalho na semana a jurisprudência consagrou como contínuo, logo, acarreta no vínculo.

LAVADEIRA. Não é empregada doméstica a lavadeira que trabalha dois dias na semana, por meio período, por faltar na relação jurídica o elemento continuidade, pressuposto exigido no conceito emitido pela Lei no 5859/72.TRT/MG – RO-18333/93 – Rel. Designado: Juiz Nereu Nunes Pereira. DJ/

MG 12/03/1994. LIAME LABORAL. DOMÉSTICO. REQUISITOS.

O pressuposto da continuidade, a que alude o art. 1o, da Lei no 5.859/72, significa sem interrupção. A trabalhadora que presta serviços em alguns dias da semana, por conseguinte, não pode ser enquadrada como empregada doméstica.

Recurso conhecido e provido. Ac. 20040474245, Proc. 00525.2004.018.02.00.4,

1a T., SP, Rel. Plínio Bolivar de Almeida, publicado em 21/09/04, julgado em 02/09/04.

DOMÉSTICA. DIARISTA. RELAÇÃO DE EMPREGO. A Lei no 5.859/72, que regula o trabalho doméstico fixa em seu art. 1o, como um dos elementos para sua configuração, a continuidade na prestação dos serviços. Trata-se de imposição rigorosa que, uma vez não caracterizada, afasta a condição do trabalhador de empregado doméstico. Assim, não se pode considerar doméstica a diarista que presta serviços em residência lá comparecendo um ou dois dias na semana, ainda mais restando provado que trabalhou para outras residências nos demais dias da semana. Ac. 20050718619.

Proc. 00631.2005.446.02.00.0. 6a T. SP, Rel. Juiz Ivani Contini Bramante, julgado em 18/10/05, pub. 21/10/05.

Nos filiamos à corrente que defende que trabalho contínuo é aquele desenvolvido três ou mais dias na semana, por mais de quatro horas a cada dia. Todavia, é possível, excepcionalmente, acolher como empregado doméstico aquele que trabalha apenas dois dias, mas fica à disposição as 48 horas destes dias,15 como, por exemplo, no caso das enfermeiras particulares ou seguranças particulares. Só o caso concreto poderá demonstrar o trabalho contínuo.



c) Pessoa Física ou Família

c.1. Pessoa Física

Não pode a pessoa jurídica ser a tomadora do serviço doméstico. Portanto, não são considerados domésticos os empregados em atividades assistenciais, beneficentes, comerciais (lavaderia de hotel ou pensão),industriais (cozinheira da fábrica). Também não pode um profissional liberal ser o tomador do serviço doméstico, quando tomar os serviços do trabalhador para sua atividade econômica (faxineira do escritório de um advogado, engenheiro, médico etc.). Mesmo os entes jurídicos especiais, sem personalidade formal, não podem contratar empregados como domésticos, como é o caso da massa falida e do condomínio.

Situação que suscita dúvidas ocorre quando o tomador real é a pessoa

física que não explora a mão-de-obra do doméstico para fins lucrativos, mas

formalmente quem assina a carteira de trabalho é a pessoa jurídica, ou

quando há promiscuidade nos serviços prestados, conforme exemplos

abaixo:
Ex. 1: A cozinheira e arrumadeira que trabalha na residência durante o dia, mas por duas horas diárias o patrão a desloca para substituí-lo no caixa de sua padaria, que fica situada ao lado de sua casa.

Ou

Cozinheira que trabalha pela manhã e à noite só para a família e à tarde, no mesmo local, cozinha para a patroa doméstica vender refeições.16 Martins Catharino17 chama as situações anteriores como “fenômeno contratual da promiscuidade”, quando o trabalhador ora executa serviços sob a égide de uma lei ora sob a égide de outra.



Há três teorias que tentam solucionar a questão:
1. Teoria da preponderância
Ocorrendo o exercício concomitante de atividades domésticas e não domésticas (cuja doutrina denomina de situações promíscuas ou híbridas), para o mesmo empregador ou para tomadores distintos, mas a pedido e mando do mesmo empregador, deve prevalecer a lei que rege a atividade exercida preponderantemente. Neste caso, o contrato é único, observando- se a legislação que rege a atividade preponderante.

Não adotamos esta tese porque muito subjetiva, pois deixa a critério do intérprete distinguir qual atividade prepondera. Ademais, a tese poderia levar ao entendimento de que o doméstico pode ser desviado para atividades lucrativas, se o fizer por poucas horas diárias ou semanais. Por fim, cabe a alegação de que é possível o doméstico trabalhar em igualdade de tempo tanto para a atividade doméstica como para a não doméstica. Neste caso, não haveria a preponderância mencionada.



2. Teoria do contágio, da atração ou da norma mais favorável

Havendo conflitos de leis a serem aplicadas ao mesmo trabalhador, deve-se optar pelo princípio da norma mais favorável, que contagia todo o contrato. Esta teoria é a adotada pela jurisprudência majoritária. Nega a existência de dois contratos, sob o argumento de que a pessoa jurídica não paga salário ao trabalhador. A legislação mais favorável atrai todo o contrato e passa a regê-lo.


3. Dois contratos

Parte da premissa que o trabalhador executou serviços para dois tomadores distintos, em horários distintos. Logo, dois seriam os contratos; um formado com a pessoa física, regido pela lei dos domésticos e outro com a pessoa jurídica, regido pela CLT.

A dificuldade de se adotar a tese acima é que a pessoa jurídica não

pagou qualquer salário ao empregado. Neste sentido, a conclusão lógica seria: a) de que o trabalho foi gracioso e, por isso, não haveria vínculo de emprego, ou b) o julgador deverá determinar o pagamento dos salários pelo trabalho prestado à pessoa jurídica. Todavia, o que fazer com os salários recebidos por este mesmo período de tempo em que o empregado doméstico executou serviços a tomador pessoa jurídica?



Ex. 2: Pessoa jurídica proprietária de um imóvel residencial funcional que contrata uma cozinheira e arrumadeira para manter o imóvel e servir aos seus empregados executivos que residem em outros estados, mas que, provisoriamente, estão prestando serviços no estabelecimento local. Ao invés de ficarem hospedados em um hotel, ficam hospedados em um apartamento com ares de “lar”.

No caso acima, o posicionamento é unânime, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, no sentido de que o empregado não é doméstico, pois seus serviços dirigem-se à atividade econômica da empresa. O imóvel equipara-se a um hotel.


Ex. 3: Doméstica que trabalha em residência particular para pessoa física que não explora sua mão-de-obra para fins lucrativos, porém sua CTPS é assinada pela pessoa jurídica da qual o patrão é sócio.
A solução comporta mais de uma corrente:

1. Prevalência da norma mais favorável ou teoria do contágio da norma mais favorável

Apesar de o trabalho ser de fato doméstico, houve literal violação ao art. 1o da Lei no 5.859/72. Sendo assim, não pode ser considerado doméstico o empregado cujo empregador é pessoa jurídica. Ademais, em caso de dúvida deve ser aplicado o princípio da prevalência da norma mais favorável ao trabalhador que, no caso, é a CLT (empregado urbano).


2. Princípio da primazia da realidade

Como o trabalho executado era para empregador doméstico, esta corrente defende que houve mero erro material na anotação da CTPS, prevalecendo à realidade à forma. O julgador deverá mandar retificar a CTPS do empregado para passar a constar a pessoa física como empregadora, não se aplicando a CLT (empregado urbano) só por este erro. Defendemos esta corrente em face do art. 112 do CC, que determina que nas declarações de vontade a intenção prevalecerá sobre o sentido literal da linguagem (leia-se: sobre o sentido literal do que foi escrito).



c.2. Família

Quando o serviço é prestado para a família, o real empregador do doméstico é esta. Todavia, como a família não tem personalidade jurídica, a responsabilidade pela assinatura da CTPS ficará a cargo de um dos membros que a compõem. Sendo assim, todos os membros capazes da família, que tomam os serviços do doméstico, são empregadores.

O conceito de família deve ser entendido como reunião espontânea de pessoas para habitação em conjunto, mesmo que não haja vínculo de parentesco entre elas. Desta forma, é possível equiparar ao conceito de família, para fins de caracterização do empregador doméstico, amigos que co-habitam numa mesma casa, casal homossexual, famílias irregulares etc.

Comunidades maiores (colégios, albergues, conventos) devem ser descartadas, por perderem a semelhança com a família e por não importarem em reunião espontânea do grupo.

Se o casal, com dois filhos menores, contrata uma doméstica, é certo afirmar que ambos são empregadores e, por isso, solidariamente responsáveis por este contrato, mesmo que apenas um deles trabalhe para sustentar o grupo, arcando, por isso, com os salários da doméstica. Da mesma forma, quando três amigas co-habitam, uma paga a doméstica, a outra as despesas da casa e a terceira contas extras. Apesar de apenas uma arcar diretamente com os salários da doméstica, todas são igualmente empregadoras, já que todas tomam os serviços domésticos e pela equivalência com a família.

Todos os membros maiores e capazes da família são co-empregadores domésticos e respondem solidariamente pelos encargos trabalhistas, mesmo aqueles que não trabalham. Se, por exemplo, um filho casa e vai morar com sua esposa em outro imóvel e a doméstica da casa da mãe é por ela cedida, dois dias por semana, para trabalho na casa do filho, permanecendo os três outros dias da semana na residência dos pais para o labor doméstico, mas ainda remunerada pelos pais pelos cinco dias da semana, conclui-se que a família foi alargada, passando a ser também empregadora a esposa do filho. Isto porque o local da prestação de serviços (imóvel) domésticos não descaracteriza o vínculo, desde que o empregado seja pago e comandado pela mesma unidade familiar. De forma diversa, se o filho passasse a tomar os serviços da mesma doméstica, por três dias da semana, pagando do seu próprio bolso e dando ordens, o vínculo se formaria com ele (isto é, com o novo casal), salvo ajuste de consórcio de empregador doméstico efetuado entre ele e seus pais.

O consórcio de empregador doméstico pode ocorrer quando duas ou mais unidades familiares distintas (ou unidades similares), ajustarem contratar a mesma doméstica e dividirem os encargos trabalhistas, bem como a prestação laboral. Cada unidade comanda os serviços com liberdade e independência da outra.

Vamos supor que dois vizinhos combinem de contratar a mesma cozinheira para trabalhar três dias por semana na casa do primeiro e outros três dias na casa do segundo, por um salário mensal total fixo de R$ 1.000,00, mais vale-transporte e um só vínculo de emprego. Esse será um consórcio de empregadores domésticos. Todavia, como o consórcio não tem personalidade jurídica, uma pessoa física escolhida dentre os membros dele ficará responsável pela assinatura da CTPS, mas todos os tomadores dos serviços serão solidários nas obrigações trabalhistas, já que são empregadores reais. Na verdade, nesse exemplo as famílias poderiam optar por dois vínculos, um com cada tomador. A adoção do sistema do consórcio é facultativa e, por ser condição mais favorável ao empregado, uma vez que quebra a controvérsia acerca do número de dias trabalhados para cada família, o que poderia, em algumas situações, até afastar o liame empregatício, deve ser aceito, apesar de não haver lei expressa que autorize o consórcio de empregador doméstico.

Convém ressaltar, porém, que apenas uma pessoa vai assinar a Carteira. Demandado em juízo apenas um cônjuge ou amigo, o outro poderá representar o réu demandado como co-responsável, sem necessidade de carta de preposição, por também ser considerado empregador. Ocorrendo separação do casal (ou das amigas), o cônjuge que se afastar e, por isso, não mais receber os serviços da doméstica, deixa de ser responsável por aquele contrato. Caso a Carteira tenha sido por ele assinada, basta uma anotação (no local destinado para as observações gerais) de que o responsável exclusivo pelo contrato permanece apenas o outro. Não deve ser procedida a baixa, nem anotado outro contrato, pois o pacto permanece o mesmo, de forma única, apenas com responsáveis diferentes.
República Estudantil, Albergues, Conventos e Afins
O trabalho prestado para um grupo de pessoas que se reúne de forma espontânea e co-habitam no mesmo local, cujo serviço se destina ao consumo pessoal de cada membro do grupo, sem natureza lucrativa, pode tomar a forma de relação doméstica, desde que caracterizados os requisitos contidos da Lei no 5.859/72. Tal situação pode ocorrer na informal república estudantil, com uma faxineira ou cozinheira contratada para trabalhar para o grupo.

O mesmo entendimento, todavia, não poderá ser adotado quando várias pessoas se encontram casualmente no mesmo local (convento, república estudantil proporcionada pelo governo graciosamente para centenas de estudantes universitários, albergues etc.) e, para o serviço doméstico, contratam uma faxineira ou cozinheira que presta serviço apenas para os que colaboram financeiramente com o trabalho.

Entendemos que neste caso o empregado não poderá ser considerado doméstico porque o “grupo”, por não ter se reunido espontaneamente, não se assemelha à família. São pessoas estranhas que habitam no mesmo lugar, como se fosse uma pousada ou um hotel gracioso. Ademais, as pessoas se revezam de tempos em tempos há rotatividade de hóspedes. É comum em repúblicas estudantis oferecidas graciosamente pelo governo a estudantes ou em albergues (também graciosos) as pessoas permanecerem na habitação provisoriamente, alguns por dias, outros por meses ou anos. A rotatividade é comum nestes casos.

Defendemos que a cozinheira, arrumadeira, faxineira (ou afim) é

autônoma ou empregada regida pela CLT, dependendo se os requisitos dos

arts. 2o ou 3o estão ou não presentes. Se empregada urbana, podemos adotar


o entendimento da Súmula 79 do TJERJ, para responsabilizar todos os que

tomam os serviços, mesmo os não pagantes, pois equiparados a um

condomínio irregular.
Espólio

O espólio não pode ser considerado empregador doméstico, seja

porque não é pessoa física, seja porque com a morte do empregador (único)

o contrato do doméstico rompe. O espólio pode ser acionado em juízo como

responsável pela antiga relação de emprego, podendo o empregado cobrar

do espólio os direitos trabalhistas ainda não quitados. Convém ressaltar que

a morte de um membro da família não importa em extinção do contrato, pois

este contrato continua com os demais membros sobreviventes.



d) Atividade de Natureza Não Lucrativa

Sob a ótica do tomador dos serviços e não do seu prestador, o trabalho

exercido não pode ter objetivos e resultados comerciais ou industriais,

restringindo-se tão-somente ao interesse do tomador ou sua família. Logo, o

patrão não pode realizar negócios com o resultado do trabalho do

empregado. A energia de trabalho despendida pelo empregado doméstico

não pode ter como finalidade o lucro do patrão.

Dessa maneira, quando na residência há um pensionato ou sistema de

fornecimento de alimentos, tanto a faxineira quanto a cozinheira deixam de

ser domésticas para serem empregadas comuns (urbanos).

Todavia, a matéria não é pacífica como parece.

A controvérsia se origina da comparação do texto contido no art. 7o, a,

da CLT com o conceito de doméstico contido no art. 1o da Lei no 5.859/72,

isto porque a CLT se refere à atividade não econômica e a lei do doméstico à



atividade não lucrativa. Deve-se, portanto, analisar se o art. 7o, a, da CLT foi

revogado pela lei do doméstico, já que esta última repete o conceito de forma

diversa, ou, se o legislador de 1972, ao conceituar doméstico, cometeu

apenas um lapso, vigorando, até hoje, a alínea a, do art. 7o, da CLT.

A resposta é de extrema importância, pois atividade econômica é toda

movimentação de bens e serviços,23 enquanto atividade lucrativa24 é toda

movimentação de bens e serviços organizados com fins lucrativos.

Ex. 1: Empregado que cuida do canil e dos 200 cães do patrão, dando

treinamento, remédio, comida, banho, levando para passear, etc., tudo

para fins de exposições e competições, sem intuito de lucro, pois

quando vencedor, o prêmio é doado. Neste caso o empregado é

doméstico ou urbano?

Ex. 2: Empregada que cozinha e prepara 100 quentinhas para a patroa

doméstica doar para um orfanato ou um asilo, praticando, portanto,

atividade econômica, mas não lucrativa. É doméstica?

A matéria suscita controvérsias.


Para a primeira corrente, prevalece o disposto na alínea a, do art. 7o, da

CLT, logo, qualquer atividade econômica, mesmo que sem fins lucrativos,

descaracteriza a atividade doméstica. Nos exemplos acima, o trabalhador

seria urbano, tendo direito à aplicação da CLT. Neste sentido, Amauri

Mascaro, Martins Catharino, Délio Maranhão, João Lima Teixeira, José

Augusto Rodrigues Pinto, Russomano e aparentemente Godinho.

A segunda corrente se posiciona no sentido de que o empregador

doméstico não pode explorar atividade lucrativa, mas pode usar a mão-de-

obra de seu empregado para atividades econômicas não lucrativas,

prevalecendo o conceito da Lei no 5.859/72. Adotamos esta corrente. Neste

sentido também Süssekind, Alice Monteiro, Carrion e Sérgio Pinto

Martins.


Magano e Orlando Gomes, acrescentam que “trata-se de atividade

de mero consumo, não produtiva”. Assim também a jurisprudência

majoritária:

EMPREGADO DOMÉSTICO. FINS LUCRATIVOS. DESCARACTERIZAÇÃO.

Nos termos da Lei no 5.859/72, considera-se empregado doméstico aquele

que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à

pessoa ou à família, no âmbito residencial destes. Assim, comprovados os

fins lucrativos na utilização da propriedade em que os serviços eram

prestados, resta descaracterizada a relação doméstica, sendo o obreiro

empregado celetista. TRT/RJ – Processo no: 00301.2000.511.01.00.0 – Rel.

Designado: Juiz Antônio Carlos Areal. DJ/RJ 11/04/2003.

Assim sendo, para estes últimos, é doméstico aquele que executa suas

tarefas na casa da patroa, de forma contínua, para, por exemplo, atender a

entrega de cem quentinhas por dia para uma instituição de caridade; ou

aquele trabalhador que prepara diariamente inúmeras refeições para os cães

de competição não lucrativa do canil que o empregador possui. Para os

primeiros, estes não são domésticos e sim empregados regidos pela CLT.
e) Âmbito Residencial

Há um equívoco na redação contida no art. 1o, da Lei no 5.859.72,

quando se refere ao trabalho executado no âmbito residencial do

empregador doméstico, pois o trabalho pode ser exclusivamente externo e

ser caracterizado como doméstico, como ocorre com o motorista, segurança,

o piloto, a acompanhante etc. Melhor teria sido a expressão “para” o âmbito

residencial, isto é, é doméstico quem executa serviços para a família, para o

âmbito residencial, para o consumo da família, e não para terceiros.

Sob outro ponto de vista, é importante salientar que o doméstico pode

executar seus serviços tanto na unidade familiar principal do patrão, como

em residências mais distantes, como a casa de praia, casa de campo etc. Isto

porque o deslocamento para fora da residência principal, no exercício das

funções domésticas, não descaracteriza a relação (motorista em viagens).

SERVIÇOS DOMÉSTICOS. CARACTERIZAÇÃO – Para ser caracterizado

como “doméstico” o serviço não precisa ser prestado, necessariamente, na

residência do empregador. O que importa é que a atividade desempenhada

esteja voltada para o âmbito familiar, não gerando, pois, lucro ao

empregador. Ac. 20050560772. Proc. Ro 02774.1998.009.02.00.4. 3a T. SP. Rel.



Mércia Tomazinho, julgado em 23/08/05, publicado em 06/09/05.




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