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Código da Publicidade


 

CÓDIGO DA PUBLICIDADE

Aprovado pelo Decreto-Lei N.º 330/90, de 23 de Outubro com alterações do Decreto-Lei n.º 74/93, de 10 de Março e Decreto-Lei n.º 6/95, de 17 de Janeiro de 1995

 

A publicidade assume, nos dias de hoje, uma importância e um alcance significativos, quer no domínio da actividade económica, quer como instrumento privilegiado do fomento da concorrência, sempre benéfica para as empresas e respectivos clientes.



Por isso, importa enquadrar a actividade publicitária como grande motor do mercado, enquanto veículo dinamizador das suas potencialidades e da sua diversidade e, nessa perspectiva, como actividade benéfica e positiva no processo de desenvolvimento de um país.

Em obediência a esse desiderato, a actividade publicitária não pode nem deve ser vista, numa sociedade moderna e desenvolvida, como um mal menor, que se tolera mas não se estimula, e muito menos como resultante de um qualquer estado de necessidade.

Porém, a receptividade de que beneficia no quotidiano dos cidadãos, se lhe confere, por um lado, acrescida importância, não deixa, outrossim, de acarretar uma natural e progressiva responsabilidade, na perspectiva, igualmente merecedora de atenção, da protecção e defesa dos consumidores e das suas legítimas expectativas.

De facto, uma sociedade responsável não pode deixar igualmente de prever e considerar a definição de regras mínimas, cuja inexistência, podendo consumar situações enganosas ou atentatórias dos direitos do cidadão consumidor, permitiria, na prática, desvirtuar o próprio e intrínseco mérito da actividade publicitária.

Sem recorrer a intenções paternalistas e recusando mesmo soluções de cariz proteccionista, o novo Código da Publicidade pretende, com equilíbrio e sentido da realidade, conciliar as duas vertentes enunciadas, sublinhando a sua relevância e alcance económico e social.

Realçando a experiência já adquirida, o caminho já percorrido pela legislação nacional e os contributos recolhidos de todos quantos, directa ou indirectamente, a esta actividade se dedicam, a nova legislação contempla, ainda, a desejável harmonização com a legislação comunitária, nomeadamente com as Directivas n.º 84/450/CEE e 89/552/CEE e, bem assim, a Convenção Europeia sobre a Televisão sem Fronteiras.

Assim:

 

Nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 201.º da Constituição, o Governo decreta o seguinte:



 

Artigo 1.º - É aprovado o Código da Publicidade, anexo ao presente diploma e que dele faz parte integrante.

 

Artigo 2.º-1 - É revogado o Decreto-Lei n.º 303/83, de 28 de Junho.



2- Consideram-se feitas para as correspondentes disposições do presente Código as remissões para o Decreto-Lei n.º 303/83, de 28 de Junho.

 

Artigo 3.º-1 - O Código agora aprovado entra em vigor no dia imediato ao da sua publicação, salvo quanto ao disposto nos artigos 24.º, 25.º e 26.º, que entram em vigor a 1 de Outubro de 1991.



2- O disposto nos n.ºs 5 a 7 do artigo 25.º não é aplicável às emissões exclusivamente destinadas ao território nacional e que não possam ser captadas, directa ou indirectamente, em outro ou outros Estados membros das Comunidades Europeias.

 

 



 

MINISTÉRIO DO AMBIENTE

Decreto-Lei n.º 61/97, de 25 de Março

 

A inserção da publicidade na televisão tem vindo a fazer-se cada vez mais por via do recurso a frequentes e a aleatórias interrupções da programação, de que resulta uma intolerável agressão para os consumidores e um manifesto prejuízo para a integridade dos programas, emissões desportivas, manifestações, espectáculos ou obras áudio-visuais transmitidos.



Por outro lado, é certo também que estes expedientes têm provocado uma relativa banalização da mensagem publicitária que prejudica os interesses dos próprios anunciantes, para além de ter efeitos perversos no equilíbrio da distribuição de receitas publicitárias pelos diferentes suportes.

Sucede que, ao menos em parte, esta situação se tem consolidado ao abrigo de certas interpretações, frequentemente abusivas, do disposto no n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 330/90, de 23 de Outubro, que aprova o Código da Publicidade. Na verdade, esse preceito excepciona do âmbito de aplicação de algumas normas sobre inserção de publicidade na televisão as «emissões exclusivamente destinadas ao território nacional e que não possam ser captadas, directa ou indirectamente, em outro ou outros Estados membros das Comunidades Europeias».

Não devendo prevalecer as razões que levaram à consagração desta excepção, aliás se expressivo alcance prático entre nós, e sendo conveniente harmonizar e clarificar o regime aplicável em matéria de inserção da publicidade na televisão, opta-se agora por revogar expressamente a norma excepcional do n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 330/90, de 23 de Outubro.

Assim:


Nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 201.º da Constituição, o Governo decreta o seguinte:

 

Artigo único

É revogado o n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 330/90, de 23 de Outubro, que aprova o Código da Publicidade.

 

 



 

 

CÓDIGO DA PUBLICIDADE

 

CAPÍTULO I - Disposições gerais

Artigo 1.º - Âmbito do diploma

O presente diploma aplica-se a qualquer forma de publicidade, independentemente do suporte utilizado para a sua difusão.



Artigo 2.º - Direito aplicável

A publicidade rege-se pelo disposto no presente diploma e, subsidiariamente, pelas normas de direito civil ou comercial.



Artigo 3.º - Conceito de publicidade

1 - Considera-se publicidade, para efeitos do presente diploma, qualquer forma de comunicação feita por entidades de natureza pública ou privada, no âmbito de uma actividade comercial, industrial, artesanal ou liberal, com o objectivo directo ou indirecto de:

a) Promover, com vista à sua comercialização ou alienação, quaisquer bens ou serviços;

b) Promover ideias, princípios iniciativas ou instituições.

2 - Considera-se também publicidade qualquer forma de comunicação da Administração Pública, não prevista no número anterior, que tenha por objectivo, directo ou indirecto promover o fornecimento de bens ou serviços.

3 - Para efeitos do presente diploma, não se considera publicidade a propaganda política.

Artigo 4.º - Conceito de actividade publicitária

1 - Considera-se actividade publicitária o conjunto de operações relacionadas com a difusão de uma mensagem publicitária junto dos seus destinatários, bem como as relações jurídicas e técnicas daí emergentes entre anunciantes, agências de publicidade e entidades que explorem os suportes publicitários ou que exerçam a actividade publicitária.

2 - Incluem-se entre as operações referidas no número anterior, designadamente, as de concepção, criação, produção, planificação e distribuição publicitárias.

Artigo 5.º - Anunciante, agência de publicidade, suporte publicitário e destinatário

Para efeitos do disposto no presente diploma, considera-se:



a) Anunciante: a pessoa singular ou colectiva no interesse de quem se realiza a publicidade;

b) Agência de publicidade: a sociedade comercial que tenha por objecto exclusivo o exercício da actividade publicitária;

c) Suporte publicitário: o veículo utilizado para a transmissão da mensagem publicitária;

d) Destinatário: a pessoa singular ou colectiva a quem a mensagem publicitária se dirige ou que por ela, de qualquer forma, seja atingida.

 

CAPÍTULO II – Regime geral da publicidade


SECÇÃO I – Princípios gerais

Artigo 6.º - Princípios da publicidade

A publicidade rege-se pelos princípios da licitude, identificabilidade, veracidade e respeito pelos direitos do consumidor.



Artigo 7.º - Princípio da licitude

1 - É proibida a publicidade que pela sua forma, objecto ou fim, ofenda os valores, princípios e instituições fundamentais constitucionalmente consagrados.

2 - É proibida, designadamente, a publicidade que:

a) Se socorra, depreciativamente, de instituições, símbolos nacionais ou religiosos ou personagens históricas;

b) Estimule ou faça apelo à violência, bem como a qualquer actividade ilegal ou criminosa;

c) Atente contra a dignidade da pessoa humana;

d) Contenha qualquer discriminação em virtude da raça ou do sexo;

e) Utilize, sem autorização da própria, a imagem ou as palavras de alguma pessoa;

f) Utilize linguagem obscena;

g) Encoraje comportamentos prejudiciais à protecção do ambiente;

h) Tenha como objectivo ideias de conteúdo sindical, político ou religioso.

3 - Só é permitida a utilização de idiomas de outros países na mensagem publicitária quando esta tenha os estrangeiros por destinatários exclusivos ou principais.

Artigo 8.º - Princípio da identificabilidade

1 - A publicidade tem de ser inequivocamente identificada como tal, qualquer que seja o meio de difusão utilizado.

2 - A publicidade efectuada na rádio e na televisão deve ser claramente separada da restante programação, através da introdução de um separador no início e no fim do espaço publicitário.

3 - O separador a que se refere o número anterior é constituído na rádio, por sinais acústicos, e, na televisão, por sinais ópticos ou acústicos, devendo, no caso da televisão, conter de forma perceptível para os destinatários, a palavra "Publicidade" no separador que precede o espaço publicitário.

Artigo 9.º - Publicidade oculta ou dissimulada

1- É vedado o uso de imagens subliminares ou outros meios dissimuladores que explorem a possibilidade de transmitir publicidade seu que os destinatários se apercebam da natureza publicitária da mensagem.

2- Na transmissão televisiva ou fotográfica de quaisquer acontecimentos ou situações, reais ou simulados, é proibida a focagem directa e exclusiva da publicidade aí existente.

3- Considera-se publicidade subliminar, para os efeitos do presente diploma, a publicidade que, mediante o recurso a qualquer técnica, possa provocar no destinatário percepções sensoriais de que ele não chegue a tomar consciência.

Artigo 10.º - Princípio da veracidade

1- A publicidade deve respeitar a verdade, não deformando os factos.

2- As afirmações relativas à origem, natureza, composição, propriedades e condições de aquisição dos bens ou serviços publicitados devem ser exactas e passíveis de prova, a todo o momento, perante as instâncias competentes.

Artigo 11.º - Publicidade enganosa

1- É proibida toda a publicidade que, por qualquer forma, incluindo a sua apresentação, e devido ao seu carácter enganador, induza ou seja susceptível de induzir em erro os seus destinatários ou possa prejudicar um concorrente.

2- Para se determinar se uma mensagem é enganosa devem ter-se em conta todos os seus elementos e, nomeadamente, todas as indicações que digam respeito:

a) Às características dos bens ou serviços, tais como a sua disponibilidade, natureza, execução, composição, modo e data de fabrico ou de prestação, sua adequação, utilizações, quantidade, especificações, origem geográfica ou comercial, resultados e características essenciais dos testes ou controlos efectuados sobre os bens ou serviços;

b) Ao preço e ao seu modo de fixação ou pagamento, bem como às condições de fornecimento dos bens ou da prestação dos serviços;

c) À natureza, às características e aos direitos do anunciante, tais como a sua identidade, as suas qualificações e os seus direitos de propriedade industrial, comercial ou intelectual, ou os prémios ou distinções que recebeu;

d) Aos direitos e deveres do destinatário, bem como aos termos de prestação de garantias.

3- Nos casos previstos no número anterior, pode a entidade competente para a instrução dos respectivos processos de contra-ordenação exigir que o anunciante apresente provas de exactidão material dos dados de factos contidos na publicidade.

4- Os dados referidos no número anterior presumem-se inexactos se as provas exigidas não forem apresentadas ou forem insuficientes.

Artigo 12.º - Princípio do respeito pelos direitos do consumidor

A publicidade não deve atentar contra os direitos do consumidor.



Artigo 13.º - Saúde e segurança do consumidor

1- É proibida a publicidade que encoraje comportamentos prejudiciais à saúde e segurança do consumidor, nomeadamente por deficiente informação acerca da perigosidade do produto ou da especial susceptibilidade da verificação de acidentes em resultado da utilização que lhe é própria.

2- A publicidade não deve comportar qualquer apresentação visual ou descrição de situações onde a segurança não seja respeitada, salvo justificação de ordem pedagógica.

3- O disposto nos números anteriores deve ser particularmente acautelado no caso da publicidade especialmente dirigida a crianças, adolescentes, idosos ou deficientes.
SECÇÃO II - Restrições ao conteúdo da publicidade

Artigo 14.º - Menores

1- A publicidade especialmente dirigida a menores deve ter sempre em conta a sua vulnerabilidade psicológica, abstendo-se, nomeadamente, de:

a) Incitar directamente os menores, explorando a sua inexperiência ou credulidade, adquirir um determinado bem ou serviço;

b) Incitar directamente os menores a persuadirem os seus pais ou terceiros a comprarem os produtos ou serviços em questão;

c) Conter elementos susceptíveis de fazerem perigar a sua integridade física ou moral, designadamente pelo incitamento à violência;

d) Explorar a confiança especial que os menores depositam nos seus pais, tutores ou professores.

2- Os menores só podem ser intervenientes principais nas mensagens publicitárias em que se verifique existir uma relação directa entre eles e o produto ou serviço veiculado.

Artigo 15.º - Publicidade testemunhal

A publicidade testemunhal deve integrar depoimentos personalizados, genuínos e comprováveis, ligados à experiência do depoente ou de quem ele represente, sendo admitido o depoimento despersonalizado, desde que não seja atribuído a uma testemunha especialmente qualificada, designadamente em razão do uso de uniformes, fardas ou vestimentas características de determinada profissão.



Artigo 16.º - Publicidade comparativa

1- É proibida a publicidade que utilize comparações que não se apoiem em características essenciais, afins e objectivamente demonstráveis dos bens ou serviços ou que os contraponha com outros não similares ou desconhecidos.

2- O ónus da prova sobre a verdade da publicidade comparativa recai sobre o anunciante.
SECÇÃO III - Restrições ao objecto da publicidade

Artigo 17.º - Bebidas alcoólicas

1- A publicidade a bebidas alcoólicas, independentemente do suporte utilizado para a sua difusão, só é consentida quando:

a) Não se dirija especificamente a menores e, em particular, não os apresente a consumir tais bebidas;

b) Não encoraje consumos excessivos;

c) Não menospreze os não consumidores;

d) Não sugira sucesso, êxito social ou especiais aptidões por efeito do consumo;

e) Não sugira a existência, nas bebidas alcoólicas, de propriedades terapêuticas ou de efeitos estimulantes ou sedativos;

f) Não associe o consumo dessas bebidas ao exercício físico ou à condução de veículos;

g) Não sublinhe o teor de álcool das bebidas como qualidade positiva.

2- É proibida a publicidade de bebidas alcoólicas, na televisão e na rádio, entre as 7 e as 21 horas e 30 minutos.

Artigo 18.º - Tabaco

São proibidas, sem prejuízo do disposto em legislação especial, todas as formas de publicidade ao tabaco através de suportes nacionais ou com sede em Portugal.



Artigo 19.º - Tratamentos e medicamentos

É proibida a publicidade a tratamentos médicos e a medicamentos que apenas possam ser obtidos mediante receita médica, com excepção da publicidade incluída em publicações técnicas destinadas a médicos e outros profissionais de saúde.



Artigo 20.º - Publicidade em estabelecimentos de ensino

É proibida a publicidade de bebidas alcoólicas, a divulgação do tabaco ou qualquer tipo de material pornográfico em estabelecimentos de ensino, bem como em publicações, programas ou actividades especialmente destinadas a menores.


Artigo 21.º - Jogos de fortuna ou azar

1- Não podem ser objecto de publicidade os jogos de fortuna ou azar enquanto objecto essencial da mensagem.

2- Exceptuam-se do disposto no número anterior os jogos promovidos pela Santa Casa da Misericórdia de Lisboa.

Artigo 22.º - Cursos

A mensagem publicitária relativa a cursos ou quaisquer outras acções de formação ou aperfeiçoamento intelectual, cultural ou profissional deve indicar a natureza desses cursos ou acções, de acordo com a designação oficialmente aceite pêlos serviços competentes, bem como a duração dos mesmos.



Artigo 22.º - A - Veículos automóveis

1- É proibida a veículos automóveis que:

a) Contenha situações ou sugestões de utilização do veículo que possam pôr em risco a segurança pessoal do utente ou de terceiros;

b) Contenha situações ou sugestões de utilização do veículo perturbadoras do meio ambiente;

c) Apresente situações de infracção das regras do Código da Estrada, nomeadamente excesso de velocidade, manobras perigosas, não utilização de acessórios de segurança e desrespeito pela sinalização ou pelos peões.

2- Para efeitos do presente Código, entende-se por veículos automóveis todos os veículos de tracção mecânica destinados a transitar pêlos seus próprios meios nas vias públicas.
SECÇÃO IV - Formas especiais de publicidade

Artigo 23.º - Publicidade domiciliária

1- Sem prejuízo do disposto em legislação especial, a publicidade entregue no domicílio do destinatário, por correspondência ou qualquer outro meio, deve conter, de forma clara e precisa:

a) O nome, domicílio e os demais elementos suficientes para a identificação do anunciante;

b) Descrição rigorosa e fiel do bem ou serviço publicitado, seu preço, forma de pagamento, condições de aquisição, de assistência após venda e garantia.

2- A publicidade referida no número anterior só pode referir-se a artigos de que existam amostras disponíveis para exame do destinatário.

3- O destinatário da publicidade abrangida pelo disposto nos números anteriores não é obrigado a adquirir, guardar ou devolver quaisquer bens ou amostras que lhe tenham sido enviados ou entregues à revelia de solicitação sua.

Artigo 24.º - Patrocínio

1- Entende-se por patrocínio, para efeitos do presente diploma, a participação de pessoas singulares ou colectivas no financiamento de quaisquer obras audiovisuais, programas, reportagens, edições, rubricas ou secções, adiante designados abreviadamente por programas, independentemente do meio utilizado para a sua difusão, com vista à promoção do seu nome ou imagem, bem como das suas actividades, bens ou serviços.

2- As pessoas singulares ou colectivas que tenham por actividade principal o fabrico ou a venda de produtos referidos nos artigos 18.º e 19.º não podem ser patrocinadores de programas televisivos.

3- Os telejornais e os programas televisivos de informação política não podem ser patrocinados.

4- Os programas patrocinados devem ser claramente identificados como tal pela indicação, no início e ou no final do programa, do nome ou logotipo do patrocinador.

5- O conteúdo e a programação de uma emissão patrocinada não podem, em caso algum, ser influenciados pelo patrocinador, por forma a afectar a responsabilidade e a independência editorial do emissor.

6- Os programas patrocinados não devem incitar à compra ou locação dos bens ou serviços do patrocinador ou de um terceiro, designadamente através de referências promocionais específicas a tais bens ou serviços.

CAPÍTULO III - Publicidade na televisão

Artigo 25.º - Inserção da publicidade na televisão

1- A publicidade televisiva deve ser inserida entre programas.

2- A publicidade só pode ser inserida durante os programas, desde que não atente contra a sua integridade e tenha em conta as suas interrupções naturais, bem como a sua duração e natureza, e de forma a não lesar os direitos de quaisquer titulares.

3- A publicidade não pode ser inserida durante a transmissão de serviços religiosos.

4- Os telejornais, os programas de informação política, as revistas de actualidade, as emissões religiosas e os programas para crianças, com duração programada inferior a 30 minutos, não podem ser interrompidos por publicidade.

5- Nos programas compostos por partes autónomas, nas emissões desportivas e nas manifestações ou espectáculos de estrutura semelhante, que compreendam intervalos, a publicidade só pode ser inserida entre aquelas partes autónomas ou nos intervalos.

6- Entre duas interrupções sucessivas do mesmo programa, para emissão de publicidade, deve mediar um período igual ou superior a 20 minutos.

7- A transmissão de obras audiovisuais com duração programada superior a 45 minutos, designadamente longas metragens cinematográficas e filmes concebidos para a televisão, com excepção de séries, folhetins, programas de diversão e documentários, só pode ser interrompida uma vez por cada período completo de 45 minutos, sendo admitida outra interrupção se a duração programada da transmissão exceder em, pelo menos, 20 minutos dois ou mais períodos completos de 45 minutos.

8- As mensagens publicitárias isoladas só podem ser inseridas a título excepcional.

9- Entende-se por duração programada o tempo efectivo do mesmo, descontando o período dedicado às interrupções, publicitárias e outras.

Artigo 26.º - Tempo reservado à publicidade

1- O tempo consagrado à publicidade não pode ultrapassar 15% do período diário de transmissão, salvo no caso de incluir formas de publicidade referidas no número seguinte, caso em que essa percentagem pode ir até 20%, desde que o volume das mensagens publicitárias propriamente ditas não exceda 15%.

2- As ofertas directas ao público com vista à venda, compra ou aluguer de produtos, ou à prestação de serviços, não podem exceder uma hora por dia.

3- O tempo de emissão consagrado às mensagens publicitárias em cada período de uma hora não pode exceder 20%.

4- Para efeitos do cômputo horário da publicidade, será tomado como referência o período compreendido entre duas unidades de hora, sem desdobramentos em minutos ou segundos.

 

CAPÍTULO IV - Actividade publicitária


Secção I - Publicidade de Estado

Artigo 27.º - Publicidade de Estado

1- A publicidade de Estado deve, ser feita por agências de publicidade certificadas, sem prejuízo do disposto no número seguinte.

2- Quando não seja possível dar cumprimento ao número anterior, a adjudicação da campanha publicitária em causa deve ser procedida de despacho do membro do Governo competente, do qual deve constar o enunciado dos motivos que tornam possível a adjudicação a agência de publicidade certificada.

3- Uma percentagem de publicidade a que se refere o número anterior, desde que a tal não se oponham os respectivos objectivos ou condicionalismos técnicos, pode ser colocada em rádios locais e na imprensa regional, nos termos e quantitativos a definir por portaria do membro do Governo responsável pela área de comunicação social.

SECÇÃO II - Relações entre sujeitos da actividade publicitária

Artigo 28.º - Respeito pelos fins contratuais

É proibida a utilização para fins diferentes dos acordados de qualquer ideia, informação ou material publicitário fornecido para fins contratuais relacionados com alguma ou algumas das operações referidas no n.º 2 do artigo 4.º.


Artigo 29.º - Criação publicitária

1- As disposições legais sobre direitos de autor aplicam-se à criação publicitária, sem prejuízo do disposto nos números seguintes.

2- Os direitos de carácter patrimonial sobre a criação publicitária presumem-se, salvo convenção em contrário, cedidos em exclusivo ao seu criador intelectual.

3- É ilícita a utilização de criações publicitárias sem a autorização dos titulares dos respectivos direitos.

Artigo 30.º - Responsabilidade civil

1- Os anunciantes, as agências de publicidade e quaisquer outras entidades que exerçam a actividade publicitária, bem como os titulares dos suportes publicitários utilizados ou os respectivos concessionários, respondem civil e solidariamente, nos termos gerais, pelos prejuízos causados a terceiros em resultado da difusão de mensagens publicitárias ilícitas.

2- Os anunciantes eximir-se-ão da responsabilidade prevista no número anterior caso provem não ter tido conhecimento da mensagem publicitária veiculada.

 

CAPÍTULO V - Conselho Consultivo da Actividade Publicitária



Artigo 31.º

Revogado pelo Decreto-Lei n.º 6/95, de 17 de Janeiro.

Artigo 32.º

Revogado pelo Decreto-Lei n.º 6/95, de 17 de Janeiro.

Artigo 33.º

Revogado pelo Decreto-Lei n.º 6/95, de 17 de Janeiro.

 

CAPÍTULO VI - Fiscalização e sanções



Artigo 34.º - Sanções

1- A infracção ao disposto no presente diploma constitui contra-ordenação punível com as seguintes coimas:

a) De 200 000$ a 500 000$ ou de 400 000$ a 6 000 000$, consoante o infractor seja pessoa singular ou colectiva, por violação do preceituado nos artigos 7.º, 8.º, 9.º, 10.º, 11.º, 20.º, 23.º, 24.º, 25.º, 26.º;

b) De 100 000$ a 400 000$ ou de 300 000$ a 3 000 000$, consoante o infractor seja pessoa singular ou colectiva, por violação do preceituado nos artigos 12.º e 13.º;

c) De 50 000$ a 300 000$ ou de 150 000$ a 1 000 000$, consoante o infractor seja pessoa singular ou colectiva, por violação do preceituado nos artigos 14.º, 17.º, 18.º e 19.º;

d) De 20 000$ a 200 000$ ou de 40 000$ a 800 000$, consoante o infractor seja pessoa singular ou colectiva, por violação do disposto nos artigos 15.º, 16.º, 21.º e 22.º e 22-A.

2- A negligência é sempre punível, excepto nos casos em que o anunciante não tenha tido prévio conhecimento da mensagem publicitária veiculada e, salvo quanto ao disposto no artigo 8.º, no n.º 2 do artigo 9.º e nos artigos 17.º e 24.º, no caso de o titular do suporte publicitário ou de qualquer outra entidade se limitar a promover materialmente a difusão da mensagem publicitária.

Artigo 35.º - Sanções acessórias

1- Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, podem ainda ser aplicadas as seguintes sanções acessórias:

a) Apreensão de objectos utilizados na prática das contra-ordenações;

b) Interdição temporária, até um máximo de dois anos, de exercer a actividade publicitária;

c) Privação do direito a subsídio ou benefício outorgado por entidades ou serviços públicos;

d) Encerramento temporário das instalações ou estabelecimentos onde se verifique o exercício da actividade publicitária, bem como cancelamento de licenças ou alvarás.

2- As sanções acessórias previstas nas alíneas b), c) e d) do número anterior só podem ser aplicadas no caso de dolo na prática das correspondentes infracções.

3- As sanções acessórias previstas nas alíneas c) e d) do n.º 1 têm a duração máxima de dois anos.

Artigo 36.º - Responsabilidade pela contra-ordenação

São punidos como co-autores das contra-ordenações previstas no presente diploma o anunciante, a agência de publicidade ou qualquer outra entidade que exerça a actividade publicitária, o titular do suporte publicitário ou o respectivo concessionário, bem como qualquer outro interveniente na emissão da mensagem publicitária.



Artigo 37.º - Fiscalização

Sem prejuízo da competência das autoridades policiais e administrativas, compete especialmente ao Instituto do Consumidor a fiscalização do cumprimento do disposto no presente diploma, devendo-lhe ser remetida os autos de notícia levantados ou denúncias recebidas.



Artigo 38.º - Instrução dos processos

A instrução dos processos de contra-ordenação previstas neste diploma compete à Inspecção-Geral das Actividades Económicas.



Artigo 39.º - Aplicação de sanções

1- A aplicação das coimas previstas no presente diploma compete a uma comissão constituída pelos seguintes membros:

a) O Presidente da comissão referida no n.º 2 do artigo 52.º do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro, que presidirá;

b) O inspector-geral das Actividades Económicas;

c) O director do Gabinete de apoio à Imprensa;

d) O presidente do Instituto do Consumidor.

2- À comissão mencionada nos números anteriores aplica-se, com as devidas adaptações, o Decreto-Lei n.º 214/84, de 3 de Julho, sendo apoiada pelos serviços nele referidos.

3- Sempre que a comissão entender que, conjuntamente com a coima é de aplicar alguma das sanções acessórias referidas nas alíneas b) a d) do n.º 1 do artigo 35.º remeterá o respectivo processo, acompanhado de proposta fundamentada, aos membros do Governo que tenham a seu cargo a tutela da comunicação social e da proposta do consumidor, aos quais compete, por despacho conjunto, decidir da respectiva aplicação.

4- As receitas das coimas revertem:

a) Em 20% para a entidade autuante;

b) Em 20% para a Inspecção-Geral das Actividades Económicas;

c) Em 60% para o Estado.

Artigo 40.º - Regras especiais sobre competências

1- A fiscalização do comprimento do disposto no artigo 19.º, bem como a instrução dos respectivos processos de contra-ordenação e a aplicação das correspondentes coimas e sanções acessórias, competem à Direcção-Geral dos Cuidados de Saúde Primários, à Direcção-Geral dos Assuntos Farmacêuticos e aos respectivos serviços competentes nas Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira.

2- As receitas das coimas aplicadas ao abrigo do disposto no número anterior revertem em 40% para a entidade instrutora e em 60% para o Estado.

Artigo 41.º - Medidas cautelares

1- Em caso de publicidade enganosa ou de publicidade que, pelo seu objecto, forma ou fim, acarrete ou possa acarretar riscos para a saúde e segurança dos consumidores, a entidade com competência para a fiscalização pode ordenar medidas cautelares de cessação, suspensão ou proibição daquela publicidade, independentemente da prova de uma perda ou um prejuízo real.

2- As medidas cautelares de cessação e de proibição referidas no número anterior devem ser aplicadas, sempre que possível, após a audição do anunciante, que dispõe para o efeito do prazo de três dias.

3- O acto que aplique a medida cautelar de suspensão de publicidade terá de fixar expressamente a sua duração, que não poderá ultrapassar os 30 dias.

4- As entidades referidas no n.º 1 podem, a requerimento do anunciante, conceder-lhe um prazo para que suprima os elementos ilícitos da publicidade.

5- Quando a gravidade do caso exija e sempre que do facto resulte contribuição para a reparação dos efeitos da publicidade ilícita, podem as entidades competentes para a fiscalização ordenar ao anunciante a difusão, a expensas suas, de publicidade correctora, determinando o respectivo conteúdo, modalidade e prazo de difusão.

6- Do acto que ordene a aplicação das medidas previstas no n.º 1 ou no número anterior cabe recurso, nos termos da lei geral.

7- As entidades fiscalizadoras podem exigir a apresentação de provas de exactidão material dos dados de facto contidos na publicidade, nos termos do disposto nos n.ºs 3 e 4 do artigo 11.º.

8- Para efeitos do disposto nos números anteriores a publicidade de ideias de conteúdo político ou religioso é equiparada ao regime previsto para a publicidade enganosa.

 

Anexo – Conversão para Euros dos montantes das coimas



Considerando que o euro constitui desde 1 de Março de 2002 a única moeda com curso legal em Portugal e atento o disposto no Decreto-Lei n.º 136/2002, de 16 de Maio, os valores referidos no artigo 34º do Código da Publicidade consideram-se feitos em euros, assim:

Artigo 34º

1. A infracção o disposto no presente diploma constitui contra-ordenação punível com as seguintes coimas:



a) De 1745.79€ a 3740.98€ ou de 3491.59€ a 44891.81€, consoante o infractor seja pessoa singular ou colectiva, por violação do preceituado nos artigos 7., 8., 9., 10., 11., 12., 13., 14., 16., 20., 22.-B, 23., 24., 25. e 25.-A;

b) De 997.60€ a 3491.59€ ou de 2493.99€ a 24939.89€, consoante o infractor seja pessoa singular ou colectiva, por violação do preceituado nos artigos 17., 18. e 19.;

c) De 374.10€ a 2493.99€ ou de 1496.39€ a 7980.77€, consoante o infractor seja pessoa singular ou colectiva, por violação do preceituado nos artigos 15.,21., 22. e 22.-A.

2. (...).

B) Considerando que o euro constitui desde 1 de Março de 2002 a única moeda com curso legal em Portugal e atento o disposto no Decreto-Lei n.º 136/2002, de 16 de Maio, os valores referidos no artigo 34º do Código da Publicidade consideram-se feitos em euros, assim, a coima aplicada por infracção a este diploma varia entre 374.10€ a 3740.98€ ou 1496.39€ a 44891.81€, consoante o infractor seja uma pessoa singular ou colectiva.


JURISPRUDÊNCIA

COMUNICADO DE IMPRENSA N.°98/03

6 de Novembro de 2003

Acórdão do Tribunal de Justiça no processo prejudicial C-243/01

Procedimento penal contra Piergiorgio Gambelli e 137 outros

AS LEIS QUE RESERVAM AS RECOLHAS DE APOSTAS AO ESTADO OU AOS SEUS CONCESSIONÁRIOS DEVEM SER JUSTIFICADAS

Compete ao órgão jurisdicional nacional verificar se a regulamentação italiana obedece verdadeiramente aos objectivos de protecção do consumidor e da ordem social e se as restrições impostas não se mostram desproporcionadas.
Piergiorgio Gambelli e 137 outras pessoas gerem na Itália centros de transmissão de dados que recolhem apostas desportivas no território italiano, por conta de um bookmaker inglês, ao qual estão ligados pela Internet. O bookmaker, Stanley International Betting Ltd, desenvolve as suas actividades com base numa licença concedida pela cidade de Liverpool nos termos do direito inglês.

Na Itália, esta actividade está reservada ao Estado ou aos seus concessionários. As transgressões a esta norma podem levar à aplicação de uma sanção penal que pode ir até um ano de prisão. Foi a razão pela qual foram desencadeados processos penais contra P. Gambelli e os outros por exploração e aceitação de apostas proibidas e os centros de transmissão de dados foram colocados sob sequestro.

P. Gambelli alega que as disposições italianas são contrárias aos princípios comunitários da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços. O Tribunale Ascoli Piceno, que tem que decidir a questão, perguntou ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias como interpretar as disposições do Tratado CE nesta matéria.

Em primeiro lugar, o Tribunal de Justiça declara que a lei italiana constitui uma restrição à liberdade de estabelecimento, à livre prestação de serviços e à liberdade de receber ou de beneficiar de serviços propostos por um prestador.

Quanto à possibilidade de justificação destas restrições, o Tribunal de Justiça refere que elas podem ser justificadas, se forem necessárias para a protecção do consumidor e da ordem social, tendo em conta as particularidades de ordem moral, religiosa ou cultural, e as consequências morais e financeiras para o indivíduo e para a sociedade. Além disso, o objectivo principal destas restrições deve corresponder a uma razão imperiosa de interesse geral, tal como a redução das ocasiões de jogo. Em contrapartida, a obtenção de fundos para o tesouro público não pode justificá-las. Assim, as restrições não devem ir para além do que é necessário para atingir esse objectivo e devem ser aplicadas de maneira não discriminatória.

O órgão jurisdicional italiano referiu que o Estado italiano prossegue uma política de forte expansão do jogo e das apostas para obter receitas, ao mesmo tempo que protege os concessionários do Estado. O Tribunal de Justiça afirma que, embora a participação em lotarias, jogos de azar ou jogos de apostas seja encorajada por um Estado-Membro com o objectivo de daí retirar lucros, esse Estado não pode invocar a manutenção da ordem pública para justificar medidas restritivas.

O Tribunal de Justiça remete para o órgão jurisdicional nacional o cuidado de analisar o respeito do princípio da não discriminação e de verificar se as condições de exploração das apostas podem, na prática, ser preenchidas mais facilmente pelos operadores italianos que pelos operadores estrangeiros. Em tal hipótese, essas condições têm um efeito discriminatório.



Seguidamente, o órgão jurisdicional nacional deve examinar se uma sanção penal aplicada a uma pessoa que efectua apostas a partir do seu domicílio em Itália, via Internet, com um bookmaker estabelecido noutro Estado-Membro, constitui uma sanção desproporcionada, tendo em conta o facto de a participação em apostas ser encorajada pelo Estado. Finalmente, o órgão jurisdicional nacional deve verificar se as sanções penais aplicadas aos intermediários que facilitem a prestação de serviços por um bookmaker estabelecido noutro Estado-Membro constituem restrições desproporcionadas ao objectivo de luta contra a fraude.

CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

SIEGBERT ALBER

apresentadas em 13 de Março de 2003 (1)

Processo C-243/01

Processo penal

contra

Piergiorgio Gambelli e o.

[pedido de decisão prejudicial apresentado

pelo Tribunale Ascoli Piceno (Itália)]

«Livre prestação de serviços – Liberdade de estabelecimento – Angariação e transmissão de apostas desportivas para outro Estado-Membro através da Internet - Proibição penal - Legislação nacional que reserva a determinadas entidades o direito à angariação de apostas - Justificação»


I - Introdução

1. O presente caso foi submetido ao Tribunal de Justiça através de um pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Tribunale Ascoli Piceno. Tem origem num processo penal contra Piergiorgio Gambelli e mais de 100 outras pessoas (2), nomeadamente com fundamento na violação do artigo 4.° da Lei italiana n.° 401/89, que pune a angariação e a transmissão de apostas reservadas ao Estado ou a empresas concessionárias. As apostas efectuadas em Itália são enviadas a um bookmaker britânico. Por conseguinte, o litígio suscita problemas de compatibilidade entre as disposições nacionais nesta matéria e o direito comunitário no que se refere às liberdades de estabelecimento e de prestação de serviços. O Tribunal de Justiça já se pronunciou no acórdão Zenatti (3) sobre parte das disposições italianas aplicáveis. No caso em apreço está, porém, em causa uma dimensão diferente do problema analisado no acórdão Zenatti, uma vez que estamos perante um contexto de direito penal no qual assume particular importância a questão da proporcionalidade das medidas. Além disso, as normas nacionais serão consideradas na perspectiva da liberdade de estabelecimento, ao passo que até agora o Tribunal de Justiça tem abordado a problemática das lotarias (4), dos jogos de fortuna e azar (5) e das apostas desportivas (6) apenas do ponto de vista da livre prestação de serviços. Por último, uma lei de 2000 (7) procedeu, com efeitos a partir de 2001, a um alargamento do âmbito de aplicação das disposições italianas que é, por seu turno, possivelmente problemático do ponto de vista do direito comunitário.

(Os acórdãos Zenatti, Schindler e Läärä, referidos nas notas 3 e 5, serão a seguir repetidamente mencionados. No entanto, a referência à respectiva publicação será feita caso a caso).

II - Enquadramento jurídico

A - As disposições comunitárias

2. O artigo 43.° CE é do seguinte teor:

«No âmbito das disposições seguintes, são proibidas as restrições à liberdade de estabelecimento dos nacionais de um Estado-Membro no território de outro Estado-Membro. Esta proibição abrangerá igualmente as restrições à constituição de agências, sucursais ou filiais pelos nacionais de um Estado-Membro estabelecidos no território de outro Estado-Membro.

A liberdade de estabelecimento compreende tanto o acesso às actividades não assalariadas e o seu exercício como a constituição e a gestão de empresas e, designadamente, de sociedades, na acepção do segundo parágrafo do artigo 48.°, nas condições definidas na legislação do país de estabelecimento para os seus próprios nacionais, sem prejuízo do disposto no capítulo relativo aos capitais.»

3. O artigo 48.° dispõe o seguinte:

«As sociedades constituídas em conformidade com a legislação de um Estado-Membro e que tenham a sua sede social, administração central ou estabelecimento principal na Comunidade são, para efeitos do disposto no presente capítulo, equiparadas às pessoas singulares, nacionais dos Estados-Membros.

Por sociedade entendem-se as sociedades de direito civil ou comercial [...]»

4. O artigo 46.°, n.° 1, CE determina:

«As disposições do presente capítulo e as medidas tomadas em sua execução não prejudicam a aplicabilidade das disposições legislativas, regulamentares e administrativas que prevejam um regime especial para os estrangeiros e sejam justificadas por razões de ordem pública, segurança pública e saúde pública.»

5. O artigo 49.°, primeiro parágrafo, CE dispõe o seguinte:

«No âmbito das disposições seguintes, as restrições à livre prestação de serviços na Comunidade serão proibidas em relação aos nacionais dos Estados-Membros estabelecidos num Estado da Comunidade que não seja o do destinatário da prestação.»

Nos termos do artigo 55.°, as disposições dos artigos 45.° a 48.° relativas à liberdade de estabelecimento são também aplicáveis em matéria de livre prestação de serviços.



B - As disposições nacionais

6. Nos termos do artigo 88.° do testo unico delle leggi di pubblica sicurezza (texto único das leis relativas à segurança pública, a seguir «TULPS») (8), não pode ser concedida qualquer licença para a recolha de apostas, com excepção das apostas relativas a corridas, regatas, jogos de bola e competições do mesmo tipo, quando a angariação das apostas constitua uma condição necessária para o desenvolvimento útil da competição. A licença para a actividade de exploração de apostas é concedida exclusivamente a concessionários ou a quem um ministério ou outro organismo, ao qual a lei reserve a faculdade para organizar ou receber apostas, autorize para esse efeito. As apostas podem incidir quer sobre o resultado de acontecimentos desportivos sujeitos ao controlo do comité olímpico nacional italiano (Comitato olimpico nazionale italiano, a seguir «CONI»), quer sobre o resultado de corridas de cavalos organizadas por intermédio da União nacional para o fomento das raças equestres (Unione Italiana per l'incremento delle razze equine, a seguir «UNIRE»).

7. O artigo 4.° da Lei n.° 401/89 (9) relativa às «Intervenções no sector do jogo e das apostas proibidas destinadas a proteger o desenvolvimento normal das competições desportivas», na redacção dada pelo artigo 37.°, n.° 5, da Lei n.° 388/00, dispõe o seguinte:

1. Quem, sem a devida autorização, participar na organização de lotarias, apostas ou jogos de fortuna e azar reservados por lei ao Estado ou a outro organismo concessionário é punido com pena de prisão de seis meses a três anos. Na mesma pena incorre quem organizar apostas ou jogos de prognose que incidam sobre as actividades desportivas organizadas pelo CONI, por entidades sujeitas ao seu controlo ou pela UNIRE. Quem, de forma ilícita, participar na organização pública de apostas relativas a outras competições entre pessoas ou animais, bem como a outros jogos de perícia, é punido com pena de prisão de três meses a um ano e com uma pena de multa mínima de um milhão ITL.

2. Quem fizer publicidade aos concursos, jogos ou apostas organizados de acordo com as modalidades previstas no n.° 1 sem, no entanto, ser co-autor dos crimes aí previstos é punido com pena de prisão até três meses e com pena de multa entre 100 000 e 1 milhão ITL.

3. Quem participar em concursos, jogos ou apostas organizados nos termos do n.° 1, sem, no entanto, ser co-autor dos crimes aí previstos, é punido com pena de prisão até três meses ou com pena de multa entre 100 000 e 1 milhão ITL.



4. Os n.os 1 e 2 são igualmente aplicáveis aos jogos de fortuna e azar em que se utilizem as máquinas proibidas pelo artigo 110.° do Decreto real n.° 773, de 18 de Junho de 1931, modificado pela Lei n.° 507, de 20 de Maio de 1965, e, por último, pelo artigo 1.° da Lei n.° 904, de 17 de Dezembro de 1986.

4-bis(10) As sanções previstas neste artigo aplicam-se a quem, sem possuir a concessão, autorização ou licença impostas pelo artigo 88.° do TULPS, desenvolva em Itália qualquer actividade organizada com vista a aceitar ou recolher ou mesmo favorecer a aceitação ou, de qualquer modo, a recolha, mesmo por via telefónica ou telemática, de apostas de qualquer género que sejam aceites em Itália ou no estrangeiro.

4-ter Sem prejuízo dos poderes outorgados ao Ministro das Finanças pelo artigo 11.° do Decreto-Lei n.° 557, de 30 de Dezembro de 1933, hoje transformado na Lei n.° 133, de 26 de Fevereiro de 1994, e por aplicação do artigo 3.°, n.° 228, da Lei n.° 549, de 28 de Dezembro de 1995, as sanções previstas no presente artigo são aplicáveis a quem exerça a actividade de recolha ou reserva de bilhetes de lotaria, jogos de prognose ou apostas, por via telefónica ou telemática, sem possuir licença de utilização destes meios para efeitos da referida recolha ou reserva.

III - Matéria de facto e tramitação processual

8. Segundo o despacho de reenvio, o Ministério Público e o Juiz de Instrução Criminal do Tribunale di Fermo concluíram pela existência de «uma organização, difusa e ramificada de agências italianas» ligada através da Internet ao bookmaker britânico Stanley International Betting de Liverpool e à qual pertencem Gambelli e mais de 100 outras pessoas, com o objectivo de proceder «à angariação, no território do Estado italiano, de apostas que lhe estão reservadas por lei de acordo com modalidades» que se podem resumir do seguinte modo: comunicação do jogador ao responsável da agência das partidas em que pretende apostar com indicação da quantia apostada; envio, pelo referido responsável, via Internet, do pedido de aceitação ao bookmaker inglês com indicação das partidas de futebol nacional e das apostas efectuadas; envio pelo referido bookmaker inglês, através do mesmo sistema informático e imediatamente (literalmente: «em tempo real»), da confirmação da aceitação da aposta; entrega da confirmação ao jogador e pagamento, pelo cliente, da contrapartida devida, paga em seguida ao bookmaker inglês através do respectivo depósito em conta estrangeira. Foi considerado que estas condutas e modalidades de recepção e transmissão de apostas representavam uma violação do regime do monopólio CONI sobre as apostas desportivas e, por conseguinte, do artigo 4.° da Lei n.° 401/89.

9. O Ministério Público do Tribunale di Fermo iniciou uma investigação contra Gambelli e os outros arguidos com fundamento na organização e recepção de apostas proibidas, na acepção do artigo 4.°, n.° 1, da Lei n.° 401/89. Além disso, o juiz de instrução criminal do Tribunale di Fermo proferiu um despacho de apreensão e ordenou a detenção policial de Garrisi. Foram também efectuadas buscas nas agências, nas residências dos arguidos e nos seus veículos. Foi pedido ao órgão jurisdicional de reenvio o reexame dos despachos de apreensão.



10. A Stanley International Betting Ltd é uma sociedade de capitais britânica, registada no Reino Unido, que exerce a actividade de bookmaker e está autorizada a exercer esta actividade através de uma licença, na acepção da regulamentação relativa à Betting Gaming and Lotteries, emitida pela cidade de Liverpool, válida para todo o Reino Unido e no estrangeiro. O bookmaker exerce a actividade de organização das apostas, ao abrigo da licença britânica e faz publicidade em revistas e jornais diários e semanários. A sociedade britânica organiza e gere as apostas, determina os acontecimentos e o valor, assume o risco económico, opera igualmente através de angariação telefónica e telemática, paga os impostos a que está sujeita no Reino Unido (o imposto sobre as apostas, o imposto sobre o valor acrescentado, o imposto sobre as sociedades), bem como os impostos e encargos sobre os rendimentos, e distribui os prémios correspondentes. A sociedade está sujeita a uma fiscalização rigorosa não só a nível interno como também por parte de técnicos de contas privados e da administração fiscal.

11. A sociedade britânica opera no mercado italiano através da celebração de contratos tendo por objecto a criação de centros de transmissão de dados com os operadores económicos estabelecidos neste país, contratos esses por força dos quais os ditos operadores económicos se tornam intermediários de apostas desportivas. De acordo com o despacho de reenvio, estes centros «põem à disposição dos utentes a rede telemática ligada ao bookmaker, efectuam as reservas e transmitem-nas a Liverpool». O bookmaker inglês apresenta uma oferta variada de apostas não só sobre acontecimentos desportivos organizados pelo CONI ou por organizações dele dependentes, mas também sobre outros acontecimentos desportivos estrangeiros e internacionais. Os nacionais italianos também têm a possibilidade de efectuar a partir do seu domicílio apostas desportivas que o bookmaker organiza e gere através de vários sistemas como a Internet, o fax, o telefone, etc.

12. Os arguidos estão inscritos no registo comercial italiano como titulares de empresas de exploração de centros de transmissão de dados e foi-lhes concedida pelo Ministro dos Correios e das Telecomunicações a devida autorização para a actividade de transmissão de dados (na acepção da Decisão 467/2000/Cons, de 19 de Julho de 2000, e do Decreto presidencial n.° 318, de 19 de Setembro de 1997).



13. Segundo o órgão jurisdicional nacional, o direito comunitário reconhece à sociedade Stanley o direito de se estabelecer a título principal ou por meio de sucursais nos Estados-Membros da CE. Estes estabelecimentos principais ou sucursais conferem aos utentes a possibilidade de transmitirem dados ao bookmaker. O órgão jurisdicional de reenvio alega ainda que as pessoas investigadas não só colaboram com o bookmaker na actividade de angariação de apostas, como também desenvolveram uma actividade económica e um serviço em benefício da empresa estrangeira. O pedido de reexame dirigido ao tribunal nacional suscitava questões prejudiciais de compatibilidade de normas nacionais com o direito comunitário, sendo de salientar o facto de terem sido proferidas em Itália inúmeras decisões judiciais com soluções contrastantes e contraditórias nesta matéria.

14. O órgão jurisdicional de reenvio observa ainda que o artigo 4.°, n.° 1, da Lei n.° 401/89 não exclui a punibilidade quando o agente possua a qualidade de empresa comunitária estrangeira (autorizada pela autoridade competente do seu Estado de origem a exercer a actividade de transmissão de dados), pelo que se poderia configurar uma discriminação inaceitável relativamente aos operadores nacionais (munidos das necessárias concessões ou autorizações) que desempenham actividades idênticas de angariação e aceitação de propostas de apostas desportivas por conta do CONI. Isto poderia ser contrário aos princípios da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços transfronteiriços.

15. No que respeita ao potencial perigo para a ordem pública que derivava do livre exercício das actividades conexas com as apostas, o órgão jurisdicional de reenvio considera com base no acórdão n.° 1680/2000 da Corte di cassazione, que estas exigências podem ser adequadamente salvaguardadas caso o operador seja uma empresa já sujeita a um controlo no seu país de origem que garanta a correcção do seu modo de operar.

16. Quanto ao risco de ulterior incitação à despesa, o órgão jurisdicional nacional observou que se assistia em Itália a um aumento progressivo das possibilidades de jogo e de aposta. No entanto, o «fenómeno» das apostas com operadores estrangeiros tinha um carácter «marginal» se comparado com o mercado nacional do jogo. «Maior perplexidade» derivava ainda da «análise da problemática das receitas para o erário decorrentes dos jogos nacionais autorizados». O aditamento dos n.os 4-bis e 4-ter ao artigo 4.° da Lei n.° 401/89 alargou a punição às actividades de angariação de apostas relativas a acontecimentos desportivos internacionais ou acontecimentos mundanos ou de outro género desprovidos de qualquer interesse fiscal para o Estado.

17. Resultava da leitura dos trabalhos parlamentares relativos à alteração do orçamento para 2001 que as restrições mais recentes são impostas prioritariamente pela exigência de proteger a categoria dos «Totoricevitori» desportivos, categoria empresarial privada, não se vislumbrando uma preocupação de ordem pública susceptível de justificar uma limitação de direito comunitário ou constitucional.

18. A admissibilidade da actividade de angariação e transmissão de apostas sobre acontecimentos desportivos estrangeiros, que se podia deduzir da redacção originária do artigo 4.°, «determinou», nas palavras do órgão jurisdicional de reenvio, o «desenvolvimento de uma rede de operadores que investiram capitais e meios no sector». Estes operadores vêem, de imprevisto, ser posta em causa, na sequência da notificação da legislação, a regularidade e licitude da sua situação. Era evidente a contradição entre o artigo 4.° e a protecção dos princípios comunitários do direito de estabelecimento e da livre circulação dos serviços em matéria de iniciativa económica privada relativamente a actividades não sujeitas a tributação fiscal por parte do Estado italiano, designadamente apostas sobre acontecimentos desportivos estrangeiros ou sobre acontecimentos não desportivos.

19. O órgão jurisdicional nacional interroga-se também por duas outras ordens de razões. Por um lado, considera ter de se questionar sobre o respeito do princípio da proporcionalidade, «entre o rigor extremo da proibição (repressão penal)» escolhida pelo legislador nacional e a «importância do interesse interno protegido» que «sacrifica as liberdades atribuídas aos particulares pelo Tratado CE». Por outro lado, o tribunal entende dever interrogar-se sobre a importância da aparente discrepância entre uma regulamentação interna que limita rigorosamente as actividades de aceitação de apostas desportivas por parte das empresas comunitárias estrangeiras e uma política em sentido oposto, de forte expansão do jogo e das apostas, que o Estado italiano prossegue a nível nacional com o objectivo de recolher fundos para o erário.

20. Por conseguinte, o órgão jurisdicional de reenvio submete ao Tribunal de Justiça a seguinte questão para decisão a título prejudicial:

«Há compatibilidade, com os consequentes efeitos a nível do ordenamento jurídico interno, dos artigos 43.° e seguintes e 49.° e seguintes do Tratado CE, em matéria de liberdade de estabelecimento e de liberdade de prestação de serviços transfronteiriços, com uma legislação nacional, como a italiana constante dos artigos 4.°, n.os 1 e seguintes, 4.°-A e 4.°-B da Lei n.° 401, de 13. 12. 1989 (na versão resultante do artigo 37.°, quinto parágrafo, da Lei n.° 388, de 23. 12. 2000), que estabelece a proibição - penalmente punida - do desenvolvimento da actividade, por quem e onde quer que se efectue, de angariação, aceitação, reserva e transmissão de propostas de aposta, em especial, relativamente a acontecimentos desportivos, na falta da respectiva concessão ou autorização impostas pelo direito interno?»



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