Capítulo II



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FRANCINY BEATRIZ ABREU DE FIGUEIREDO E SILVA






Direitos Humanos no Brasil e seus mecanismos de proteção

Florianópolis [SC]

2003


FRANCINY BEATRIZ ABREU DE FIGUEIREDO E SILVA






Direitos Humanos no Brasil e seus mecanismos de proteção

Florianópolis [SC]

2003


Franciny Beatriz Abreu de Figueiredo e Silva é analista judicial do Tribunal Regional Eleitorial de Santa Catarina - TRE-SC, ex-advogada, graduada em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC, e especialista em Direito Constitucional Aplicado pelo Complexo de Ensino Superior do Estado de Santa Catarina – CESUSC/IPEJ, autora do livro “Crimes Hediondos: o regime prisional único e suas conseqüências práticas no sistema punitivo de Santa Catarina”, publicado OAB/SC editora e de vários artigos jurídicos publicados em revistas especializadas.

RESUMO


A presente obra tem por objeto a análise dos instrumentos de tutela dos Direitos Humanos no âmbito interno (políticas públicas/programas/ações judiciais) e externo, tratando mais especificamente do Sistema Interamericano de Proteção previsto pelo Pacto San José da Costa Rica (Decreto 678, de 6.11.1992).

Assim, pretende-se ingressar no estudo de tema de extrema importância e atualidade de modo a possibilitar ao leitor um panorama, ainda que sucinto, do tratamento ofertado pelo Brasil às violações ocorridas em seu território.



SUMÁRIO



INTRODUÇÃO.................................................................................................07

1 O que são Direitos Humanos?.......................................................................09


    1. Origem histórica do termo..........................................................................09

    2. Proposta de conceituação..........................................................................12

  1. Os mecanismos internos de proteção aos Direitos Humanos no Brasil...............................................................19

2.1 Dos instrumentos, garantias ou remédios constitucionais.....................19

2.1.1 Do Habeas Corpus....................................................................................20

2.1.2 Do Mandado de Segurança......................................................................21

2.1.3 Do Habeas Data.........................................................................................23

2.1.4 Do Mandado de Injunção.........................................................................25

2.1.5 Da Ação Popular.......................................................................................27

2.1.6 Da Ação Civil Pública...............................................................................29

2.1.7 Do Direito de Petição................................................................................31

2.2 Do Programa Nacional de Direitos Humanos...........................................32

2.3 A experiência catarinense: a criação do Conselho Estadual de Direitos Humanos.............................................................................................................35



3 O Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos........................................................................................37

3.1 Histórico.......................................................................................................37

3.2 Os órgãos do Sistema Interamericano e suas funções...........................39

3.2.1 A Comissão Interamericana de Direitos Humanos................................39



3.2.2 A Corte Interamericana de Direitos Humanos.......................................44
4 O Brasil no Sistema Interamericano.............................49

4.1 O cumprimento das decisões da Comissão e da Corte pelo Brasil: o projeto Marcos Rolim........................................................................................49

4.2 A Constituição brasileira e dos Estados-partes em face dos tratados de proteção aos direitos humanos: a supranacionalidade como solução à efetividade do sistema......................................................................................52



CONCLUSÃO..................................................................................................59

BIBLIOGRAFIA...............................................................................................61

ANEXOS............................................................................................66

Modelo de Denúncia à CIDH.............................................................................67

Pacto San Jose da Costa Rica..........................................................................69

Programa Nacional de Direitos Humanos II ...................................................91



Introdução

Tem-se observado, hodiernamente, inúmeras violações a direitos humanos no âmbito dos Estados Americanos. O Brasil não foge a regra. Assim, tendo em vista a atualidade e relevância social do tema, pretende-se com este estudo abordar os mecanismos de tutela e repressão às violações a direitos humanos acontecidas no Brasil, dando especial ênfase ao sistema interamericano de proteção.

Para tanto, inicia-se com uma pequena abordagem da origem histórica dos “direitos humanos”, trazendo, ao final do primeiro capítulo, uma proposta de sua conceituação.

Embora seja difícil chegar-se a uma conceituação universal do que seja “direitos humanos” tendo em vista o relativismo cultural mundial; no âmbito ocidental e mais especificamente do continente americano, chega-se mais facilmente a um acordo de seu significado.

No segundo capítulo, ingressa-se no estudo dos instrumentos repressivos e preventivos de proteção aos direitos humanos existentes no âmbito interno [garantias constitucionais/programas/políticas públicas], abordando de forma sucinta suas conquistas, bem como as dificuldades existentes em sua implementação; e ingressando-se, ainda, na abordagem específica da experiência catarinense.

Por fim, entra-se no ponto central deste trabalho: análise do sistema interamericano de proteção aos direitos humanos.

Inicia-se o terceiro capítulo com um pequeno relato das origens deste sistema regional, passando-se, logo após, ao estudo dos órgãos competentes para conhecer de assuntos relacionados com o cumprimento dos compromissos assumidos pelos Estados-partes na Convenção Americana de Direitos Humanos (1969): a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos; analisando-se suas estruturas e funções.

Em seguida, analisa-se o cumprimento das recomendações exaradas pela Comissão e decisões prolatadas pela Corte Interamericana pelo Brasil, dando-se ênfase ao projeto de lei n. 3.214, de 2000 (Do Sr. Marcos Rolim).

E, como etapa final, avaliam-se as Constituições dos Estados-partes e o tratamento por elas ofertado aos tratados de proteção aos direitos humanos, especialmente a brasileira, colacionando-se as posições doutrinárias e jurisprudenciais existentes sobre a matéria.

CAPÍTULO I


O que são Direitos Humanos?
1.1 Origem histórica do termo1
A idéia de direitos humanos, hoje consagrada pela maioria dos ordenamentos jurídicos, declarações e tratados internacionais, surgiu com o iluminismo e o jusnaturalismo, movimentos intelectuais europeus dos séculos XVII e XVIII.

Interessante notar, entretanto, que a noção da existência de direitos universais, absolutos, oponíveis erga omnes ainda que contra as autoridades constituídas, pertencentes ao indivíduo tão somente em razão de sua natureza humana, estão presentes na história do pensamento ocidental há milênios.

A filosofia estóica greco-romana traz exemplos clássicos desta assertiva. Com efeito, para os estóicos a legitimidade das leis dos homens dependia de sua correspondência com as leis naturais, eternas e imutáveis, de origem divina, consideradas paradigmas de todo o direito positivado.

A trajédia grega Antígona2, talvez a obra mais conhecida de Sófocles, exprime bem a idéia do confronto entre as leis humanas e as naturais de conteúdo divino3.

No entanto, em que pese sua construção milenar, o primeiro documento escrito que consagrou direitos da pessoa humana foi a Magna Carta Libertatum, outorgada pelo rei inglês João Sem Terra em 1215.

Com efeito, a Magna Carta, ainda que à sua época não representasse uma afirmação universal de direitos humanos [restringiu-se a definir direitos à nobreza e ao clero], proporcionou grande avanço para o mundo jurídico ao consagrar de forma inédita princípios hoje universais, como o da legalidade, liberdade, devido processo legal, proporcionalidade das penas e proibição de confisco. Seu conteúdo foi confirmado de forma reiterada pelos sucessores de João Sem Terra e somente em 1628 foi elaborado novo documento escrito cujo objeto era a proteção de direitos da pessoa humana: a Petition of Rights.

A petição de direitos surgiu numa época em que a Magna Carta não era cumprida pelo Rei Carlos I. Tendo em vista que o povo se encontrava num estágio pré-revolucionário, o parlamento redigiu este documento revigorando muitos dos dispositivos da Magna Carta, e Carlos I a assinou, curvando-se ao parlamento. Entretanto, em razão de conter dispositivos meramente declaratórios sem previsão de sanções, a petição de direitos passou a ser violada sistemicamente pelo Rei, o que culminou em revolução popular que lhe custou a própria vida.

Posteriormente, em 1679, foi assinado por Carlos II [filho de Carlos I], um novo documento: o Habeas Corpus Act, norma que deu origem ao processo de habeas corpus dos dias atuais. E, ainda na Inglaterra, foi editado o Bill of Rights, elaborado pelo parlamento e assinado por Guilherme de Orange em 1689, como condição para assumir o trono. Dentre os direitos consagrados de forma inédita por este documento destaca-se: o princípio da legalidade tributária, o direito de petição, a imunidade do parlamentar por suas palavras, e a proibição de penas cruéis.

Após todos esses documentos ingleses, é nos Estados Unidos que vai ser elaborado o próximo diploma histórico de consagração e proteção aos direitos humanos: a Declaração de Virgínia de 1776.

Percebe-se no texto da Declaração americana nítida influência justaturalista e iluminista, assim como das obras de Lock, Rousseau e Montesquieu. Dentre as inovações por ela trazidas podem ser citadas a adoção do sistema representativo, a separação dos poderes, a liberdade de imprensa e a liberdade de culto.

A Declaração de Virgínia foi adotada por sete das onze colônias americanas durante o período revolucionário. Interessante notar que no mesmo ano de 1776, foi elaborada por Thomas Jefferson a Declaração de Independência dos Estados Unidos, a qual incorporou em seu texto os mesmos postulados da Declaração de Virgínia, tais quais o jusnaturalismo e o contratualismo4.

Enquanto os Estados Unidos firmavam sua independência e elaboravam sua primeira Constituição, na Europa ferviam os ideais iluministas, explodindo a Revolução Francesa em 1789. Neste mesmo ano, a Assembléia dos Estados Gerais transformada em Assembléia Constituinte pelos revolucionários elaborou e aprovou a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que serviu de base para a elaboração de novos diplomas jurídicos tanto na própria França quanto no restante da Europa e América.

Embora estatuísse em seu texto direitos essencialmente à classe burguesa, a declaração francesa consagrou princípios e valores como a liberdade, igualdade, soberania popular, propriedade e a contenção do poder estatal, os quais podem ser sintetizados na máxima histórica liberté, egalité et fraternité, ideiais hoje universais.

Partindo-se para documentos internacionais de proteção aos direitos humanos, o Tratado de Paz de Westpahalia de 1648 que pôs fim à guerra dos trinta anos, pode ser considerado o antecedente mais remoto das declarações internacionais em vigor nos dias atuais. Pode-se citar, ainda, o Tratado de Kainardji, que deu término à guerra russo-turca em 1774; o Tratado de Viena de 1815, o qual fixou algumas medidas para a melhoria da situação dos judeus, especialmente na Alemanha e registrou a primeira condenação por tráfico de escravos, entre outros.

Mas, especialmente quanto ao termo “direitos humanos” (human rights), foi o então Presidente dos Estados Unidos da década de 1940, Eleanor Roosevelt, o precursor do neologismo, substituindo a expressão até então utilizada “direitos do homem” (rigths of man). Diz-se que Roosevelt assim agiu porque percebeu que em algumas partes do mundo os direitos consagrados ao homem não incluíam os direitos da mulher.

Assim, já “em 1948 a ONU descreveu o significado de direitos humanos da Declaração Universal de Direitos Humanos, que foi adotada sem discordância, mas com abstenções das nações do Bloco soviético, África do Sul e Arábia Saudita. Nos anos seguintes, as nações do mundo promoveram os direitos humanos através de um número de acordos internacionais, entre eles a Convenções Européia de Direitos Humanos (1950); o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (1966); a Convenção Interamericana de Direitos Humanos (1969); os Acordos de Helsinki (1975); e a Carta dos Povos Africanos e Direitos Humanos (1981)”5


1.2 Proposta de conceituação
Toda pessoa humana é formada por corpo e espírito, e em conseqüência, dotada de inteligência, consciência e livre arbítrio. Desse modo, existe uma dignidade que é inerente ao ser humano6, traço que o distingue de uma simples porção de matéria.

Pode-se dizer que o princípio da dignidade seja a pedra de toque dos direitos humanos. Isto é, a fundamentalidade de um direito toca obrigatoriamente a dignidade da pessoa humana. Assegurar uma existência digna é o escopo maior dos direitos humanos.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos já em seu primeiro parágrafo dispõe:

Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo (...)(grifei).


E também em seu Artigo I:

Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas as outras com espírito de fraternidade (grifei).


Ingo Wolfgang Sarlet7 ao tratar com profundidade o tema assevera:
(...) expressando a noção de pessoa como sujeito de direitos e obrigações, talvez o mais correto fosse afirmar que, com fundamento na própria dignidade da pessoa humana, poder-se-á falar também em um direito fundamental de toda a pessoa humana a ser titular de direito fundamentais que reconheçam, assegurem e promovam justamente a sua condição de pessoa (com dignidade) no âmbito de uma comunidade.
Embora alguns autores façam distinção entre “direitos fundamentais” e “direitos humanos”, ao argumento de que a primeira categoria é apropriada para o direito interno e a segunda objeto de direito internacional8; percebe-se que não há relevância jurídica na diferenciação, porquanto ainda que qualificados por adjetivos diversos, os dois termos têm por objeto direitos inalienáveis, igualitários e imprescritíveis, decorrentes da natureza humana.

O conceito de “direitos humanos” para muitos encontra-se ligado ao direito natural, considerando-o fundamento de validade de todo o sistema jurídico universal.

Ainda que não se negue a existência de direitos naturais inerentes à pessoa humana, discorda-se daqueles que os dotam de universalidade e valor de norma não escrita fundamental.

Explica-se. Não se definiu ao longo da história do pensamento jurídico de maneira precisa o conteúdo do que seja “direito natural”. A idéia da existência de leis naturais é eminentemente valorativa, de conteúdo moral e expressa as convicções do pensamento ocidental. Pode-se argumentar, ainda, que o simples fato de ser natural não garante a justiça desse direito, porquanto sobre o mantro da naturalidade é possível justificar atos violadores de direitos humanos.

Assim, prefere-se conceituar direitos humanos a partir dos direitos fundamentais consagrados constitucionalmente em Estados democráticos e no acordado internacionalmente por estes em Declarações e Tratados.

Isto porque, remontanto a idéia de contrato social, é o povo diretamente ou por meio de seus representantes que deve dizer quais direitos entende serem fundamentais a sua existëncia e que devem ser respeitados por todos, inclusive pelo Estado. A partir deste entendimento, respeita-se a autodeterminação dos povos, princípio consagrado pela CRFB-88, no art. 4º, III, e elege-se critério neutro para definição da categoria “direitos humanos”.

Jorge Miranda9, bem elucida:

Não há direitos fundamentais sem reconhecimento duma esfera própria dás pessoas, mais ou menos ampla, frente ao poder político; não há direitos fundamentais em Estado totalitário ou, pelo menos, em totalitarismo integral. Em contrapartida, não há verdadeiros direitos fundamentais sem que as pessoas estejam em relação imediata com o poder, beneficiando de um estatuto comum e não separadas em razão dos grupos ou das condições a que pertençam; não há direitos fundamentais sem Estado ou, pelo menos, sem comunidade política integrada. A observação histórica comprova-o.

No Brasil o conceito de direitos humanos pode ser extraído dos direitos subjetivos consagrados constitucionalmente, já que foi o povo, titular do poder constituinte originário, por meio de seus representantes que estabeleceu quais seriam seus direitos fundamentais. Pelo mesmo motivo, adiciona-se ao seu significado o acordado pela República Federativa do Brasil internacionalmente na Convenção Interamericana de Direitos Humanos (1969) e na Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), cujos direitos consagrados têm status constitucional, ex vi do art. 5o, § 2o, da CRFB/1988, conforme será devidamente abordado no terceiro capítulo.

É preciso destacar, no entanto, que nem todos os direitos subjetivos consagrados constitucionalmente são considerados fundamentais.

No caso brasileiro o traço da fundamentalidade dos direitos subjetivos elencados constitucionalmente é definido pelo poder constituinte originário, representante da vontade popular, ao dotá-los de imutabilidade10. No dizer de João dos Passos Martins Neto11:

Num Estado Constitucional de Direito, democraticamente legitimado é precisamente a anexação de uma cláusula pétrea a um dado direito subjetivo o que melhor certifica a sua fundamentalidade, porque é assim, ao declará-lo intocável e pondo-o a salvo inclusive de ocasionais maiorias parlamentares, que o poder constituinte originário o reconhece como um bem sem o qual não é possível viver em hipótese alguma. Por isso que, objetivamente, fundamental é, em última instância, pétreo.


Desse modo, no Brasil, em face do disposto no inciso IV do § 4o, do art. 60, são considerados “direitos humanos” os direitos e garantias fundamentais (incluídos os direitos sociais - segundo defende Paulo Bonavides12) previstos no título II, além dos espalhados no corpo da Constituição13 (direitos fora do catálogo conforme o ensinamento de Canotilho14) e não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição ou dos Tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (§ 2o do art. 5o da CRFB/1988), dentre os quais pode-se citar a Convenção Interamericana de Direitos Humanos (1969) e a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948).

Os Direitos humanos podem ser classificados em gerações ou dimensões. Prefere-se o termo “dimensões” a fim de evitar entendimentos equivocados de que os direitos de menor expressão numérica sejam defasados em face dos demais, o que não é verdade. Direitos de dimensões distintas devem relacionar-se reciprocamente a fim de que sejam concretizados.

Pode-se dizer que as dimensões dos direitos humanos sintetizem o lema da Revolução Francesa de 1789: “liberté, egalité, fraternité”. Isto é, direitos de liberdade ou individuais [primeira geração/dimensão], os direitos de igualdadade ou sociais [segunda geração/dimensão] e os direitos de fraternidade ou solidariedade [terceira geração/dimensão].

Aos ideais franceses, adicionam-se os direitos de quarta dimensão, gerados pela globalização política do final do século XX, início deste século XXI, dentre os quais pode-se citar: direito à democracia, à informação, e ao pluralismo15.

Os direitos de primeira dimensão são os direitos ditos negativos, ou seja, direitos de abstenção, cujo exemplo mais expressivo de nosso ordenamento jurídico é o rol do artigo 5o da CRFB/1988. No dizer de Paulo Bonavides: “são os direitos de liberdade, os primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e políticos, que em grande parte correspondem, por um prisma histórico, àquela fase inaugural do constitucionalismo do Ocidente.”16

Já os direitos de segunda dimensão são os direitos positivos ou de prestação. Nada mais fazem do que assegurar o direito à isonomia ao proporcionarem meios para a redução das desigualdades econômico-sociais. São os direitos sociais ou coletivos, cujo exemplo maior é o rol previsto no art. 6o da CRFB/1988.

Por sua vez, os direitos de terceira dimensão “tendem a cristalizar-se neste fim de século enquanto direitos que não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Têm primeiro por destinatário o gênero humano (...)”17. Tais direitos, de fraternidade, surgiram da reflexão acerca do desenvolvimento, da paz e da proteção ao meio ambiente como patrimônio comum da humanidade. Existem dois grandes nomes que abordam o tema dos direitos de terceira dimensão: Karel Vasak, Diretor da divisão de Direitos do Homem e da paz da UNESCO e Etiene-R. Mbaya, jusfilósofo de Colônia (Alemanha), formulador do chamado “direito ao desenvolvimento”. O primeiro utiliza o termo “fraternidade” enquanto o último “solidariedade” para qualificar os direitos de terceira dimensão.

Assim, com base em todo o acima exposto, propõe-se a seguinte conceituação da categoria “direitos humanos”:



Direitos humanos são direitos fundamentais inalienáveis e imprescritíveis garantidores da dignidade da pessoa humana que em Estados democráticos são, em regra, consagrados no texto constitucional e também nas Declarações e Tratados internacionais, não podendo ser abolidos por obra do poder constituinte derivado/reformador.

Feitas essas breves explanações acerca da origem histórica dos direitos humanos e de sua conceituação, passa-se ao exame dos instrumentos de proteção aos Direitos humanos no âmbito interno e internacional.


CAPÍTULO II
OS MECANISMOS INTERNOS DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS NO BRASIL
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 prevê diversos instrumentos de proteção aos direitos humanos, seja de modo preventivo ou repressivo, também chamados de garantias ou remédios constitucionais, os quais podem ser assim listados:

  1. Habeas Corpus

  2. Mandado de Segurança

  3. Habeas Data

  4. Mandado de Injunção

  5. Ação Popular

  6. Ação Civil Pública

  7. Direito de Petição

Aliado a tais instrumentos, o governo brasileiro instituiu o Programa Nacional de Direitos Humanos [alguns Estados e Municípios adotaram igual iniciativa], por meio do qual objetiva executar políticas públicas que visem evitar a ocorrência de violações a Direitos humanos no âmbito interno.

Este tópico tem por objeto a abordagem ainda que sucinta destes instrumentos e do Programa Nacional de Direitos Humanos, para que num segundo momento possa-se ingressar no estudo da instância interamericana de proteção, que pode ser considerada a “chave” de todo o sistema de tutela dos direitos humanos em nosso País; porquanto, uma vez não resolvidas as violações de forma satisfatória no âmbito interno - seja de forma preventiva através de políticas públicas ou programas, ou repressiva mediante a atuação do judiciário - abre-se a possibilidade de punição do Estado brasileiro, em razão de sua omissão.
2.1 Dos instrumentos, garantias ou remédios constitucionais:

2.1.1 Do Habeas Corpus


Como já anteriormente mencionado, o primeiro diploma juríridico a contemplar o instituto do habeas corpus foi o Habeas Corpus Act de 1679, editado no reinado de Carlos II da Inglaterra. Mas a configuração plena do instrumento como é conhecido nos dias atuais somente foi conseguida com um novo Habeas Corpus Act, em 1816, que ampliou seu campo de utilização.

Com efeito, o habeas corpus é instituto de salutar importância já que produziu grande avanço nas relações humanas no decorrer da história, garantindo a proteção da liberdade do indivíduo contra qualquer ilegalidade ou abuso de poder.

No Brasil, embora introduzido com a vinda de D. João VI, quando expedido o Decreto de 23-5-1821, referendado pelo Conde de Arcos e implícito na Constituição Imperial de 1824, que proibia as prisões arbitrárias e nas codificações portuguesas, o habeas corpus surgiu expressamente no direito pátrio no Código de Processo Criminal de 29-11-1832, e elevou-se a regra constitucional na Carta de 1891, introduzindo, pela primeira vez, o instituto do habeas corpus18.
O habeas corpus esteve presente em todas as Constituições brasileiras, restringindo-se, no entanto, sua abrangência com a edição do Ato Institucional n. 5/68. Assim, é que de 1968 a 31 de dezembro de 1978, restou suspensa a garantia do habeas corpus nos casos de crimes políticos, contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia popular (art. 10).

Já a vigente Constituição brasileira prevê em seu art. 5o, inciso LXVIII:

Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.
O habeas corpus, assim, é ação constitucional de caráter penal, isenta de custas (inciso LXXVII do art. 5o da CRVB/1988) que tem por objeto a proteção da liberdade de locomoção e outros direitos individuais relacionados com esta19.

Para a propositura deste writ é necessária a instrução da actio com prova preconstituída, isto porque para seu sucesso necessita-se de direito demonstrável de plano, sem análise aprofundada de provas. Pode ser utilizado de modo preventivo (salvo conduto) ou repressivo.

Por ser garantia fundamental constituída em cláusula pétrea (art. 60, § 4o, IV, da CRFB/1988), o habeas corpus não pode ser suprimido em nenhuma hipótese. No entanto, pode ter atuação restrita em caso de Estado de Sítio ou Estado de Defesa (arts. 138 e 139 da CRFB/1988).
2.1.2 Do Mandado de Segurança
O mandado de segurança é remédio constitucional eminentemente brasileiro. Inspirado pelo Juicio de Amparo mexicano, foi introduzido em nosso ordenamento jurídico pela Constituição de 1934 e não existe até os dias atuais instrumento absolutamente similar no direito estrangeiro20.

A Constituição da República Federativa do Brasil dispõe em seu art. 5º que:

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:


  1. partido político com representação no Congresso Nacional;

  2. organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

De acordo com Hely Lopes Meirelles21 "Mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça".

Com efeito, o mandado de segurança, individual ou coletivo, só tem cabimento se o direito lesado ou ameaçado de lesão for líquido e certo. Isto é, evidente e incontestável, induvidoso e incontroverso. Considera-se líquido e certo o direito cujos aspectos de fato se possam provar documentalmente, fora de toda a dúvida, e aqueles cujos pressupostos materiais se possam constatar ao primeiro exame.

Considera-se direito individual para fins do writ aquele que pertence a quem o invoca (próprio do impetrante), e direito coletivo, para igual fim, "o que pertence a uma coletividade ou categoria representada por partido político, por organização sindical, por entidade de classe ou por associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano"22.

O mandado de segurança tem por objeto a correção de ato ou omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo a direito individual ou coletivo, líquido e certo, do impetrante. Registre-se que o ato pode advir de autoridade de qualquer dos três poderes.

Convém salientar que para fins de mandado de segurança consideram-se atos de autoridade não só os emanados das autoridades públicas propriamente ditas como, também, os praticados por administradores ou representantes das autarquias e de entidades paraestatais e, ainda, os de pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas, como são os concessionários de serviços de utilidade pública, no que concerne a essas funções (art. 1º, §1º, da lei n. 1533/51).

No entanto, não se consideram atos passíveis de mandado de segurança os praticados por pessoas ou instituições particulares cuja atividade seja apenas autorizada pelo poder público (organizações hospitalares, estabelecimentos bancários e as instituições de ensino), salvo quando desempenham atividade delegada, de acordo com a Súmula 510 do STF.

No que concerne a atos ilegais ou com abuso de poder praticados por juízes, o Supremo Tribunal Federal já abrandou o rigor da Súmula 267 (que não admitia mandado de segurança contra ato judicial), passando a entender que os atos administrativos praticados por magistrados no desempenho de funções de administração da justiça são passíveis do writ, desde que ofensivos de direito líquido e certo do impetrante.

Entretanto, continua prevalecendo o entendimento que não se admite mandado de segurança como 'substitutivo do recurso cabível'. Assim, se contra o ato judicial atacado por eventual ilegalidade cabia recurso específico, ou reclamação correcional eficaz, é incabível a segurança, salvo se o pronunciamento for teratológico (aberrante).

A lei em tese como norma abstrata de conduta não é atacável por mandado de segurança (Súmula 266 do STF). Consolidou-se tal entendimento porque esta não lesa, por si só, qualquer direito individual. Também não se ataca por mandado de segurança a coisa julgada (cabe rescisória) e os atos interna corporis de órgãos colegiados.

O mandado de segurança pode ser preventivo quando ameaça de direito líquido e certo ou repressivo, no caso de ilegalidade já cometida. O prazo para impetração do writ é de 120 dias (prazo decadencial), a contar da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado (art. 18, lei n. 1533/51) e o rito a ser observado, quer no mandado de segurança individual, quer no coletivo, é o da lei que rege a matéria (lei n. 1533/51).



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