Autos nº 2005. 35. 00. 022911-4 classe



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Na forma do inciso I do § 1o do art. 144 da Constituição, quando houver repercussão interestadual ou internacional que exija repressão uniforme, poderá o Departamento de Polícia Federal do Ministério da Justiça, sem prejuízo da responsabilidade dos órgãos de segurança pública arrolados no art. 144 da Constituição Federal, em especial das Polícias Militares e Civis dos Estados, proceder à investigação, dentre outras, das seguintes infrações penais:"

Nesse contexto, a invocação da Convenção de Palermo (Decreto 5.015/2004) e do Tratado de Assistência Mútua em Matéria Penal entre Portugal e Brasil (Decreto 1.320/94), para anular o procedimento de interceptação telefônica, é de todo impertinente.

Tais Documentos Normativos, plenamente vigentes no ordenamento jurídico interno com força de lei ordinária, foram elaborados com o escopo de facilitar a prevenção e repressão a criminalidade organizada transnacional, que, valendo-se das imensas facilidades da globalização econômica, desconsidera fronteiras e se aproveita da ausência de cooperação eficaz e tempestiva entre os Estados para se manter impune e maximar os lucros com a intensa atividade ilícita grave. Com efeito, o aspecto global da criminalidade organizada é realçado por Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini:

"(...) talvez seja a ‘internacionalização’ (globalização) a marca mais saliente do crime organizado". As organizações criminosas beneficiam-se da globalização da economia, do livre comércio, desenvolvimento das telecomunicações, sistema financeiro internacional etc. "Alguns já chegaram a formar um verdadeiro ´´antiestado´´, isto é, um ´´estado´´ dentro do Estado, com uma pujança econômica incrível, até porque existe muita facilidade na ´´lavagem do dinheiro sujo´´, e grande poder de influência (pelo que é válido afirmar que é altamente corruptor(...)."6

Nesse ambiente, é que devem ser interpretados os Acordos Internacionais referidos, sendo inapropriada a interpretação que importe em aplicação dissociada dessa nova realidade.

Sintomático, então, que o artigo 18 do referido Tratado entre Brasil e Portugal encerre uma cláusula aberta de modalidades de assistência não previstas expressamente no protocolo:

" Outras Modalidades de Auxílio

As possibilidades de auxilio previstas neste Tratado não limitam qualquer outra modalidade de auxílio em matéria penal que as Partes entendam, caso a caso, mutuamente conceder-se. "

Também o artigo 18 da Convenção de Palermo estabelece a dispensa de Autoridade Central para a cooperação jurídica, fazendo referência apenas a autoridades competentes dos Estados-partes:



"Assistência judiciária recíproca

(...)

4. Sem prejuízo do seu direito interno, as autoridades competentes de um Estado Parte poderão, sem pedido prévio, comunicar informações relativas a questões penais a uma autoridade competente de outro Estado Parte, se considerarem que estas informações poderão ajudar a empreender ou concluir com êxito investigações e processos penais ou conduzir este último Estado Parte a formular um pedido ao abrigo da presente Convenção."(Negritado)

Note-se que o artigo 19 da Convenção menciona até a possibilidade de protocolos bilaterais entre os Estados para a constituição de órgãos mistos de investigação, sendo que a ausência de tais acordos não impede, também casuisticamente, a realização de investigações conjuntas:



"Investigações conjuntas

Os Estados Partes considerarão a possibilidade de celebrar acordos ou protocolos bilaterais ou multilaterais em virtude dos quais, com respeito a matérias que sejam objeto de investigação, processos ou ações judiciais em um ou mais Estados, as autoridades competentes possam estabelecer órgãos mistos de investigação. Na ausência de tais acordos ou protocolos, poderá ser decidida casuisticamente a realização de investigações conjuntas. Os Estados Partes envolvidos agirão de modo a que a soberania do Estado Parte em cujo território decorra a investigação seja plenamente respeitada."

Sem embargo, é o art. 27 da Convenção das Nações Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional que expõe com clareza o propósito de superar barreiras puramente formais na persecução penal dessa crescente modalidade de delito:



"Cooperação entre as autoridades competentes para a aplicação da lei

1. Os Estados Partes cooperarão estreitamente, em conformidade com os seus respectivos ordenamentos jurídicos e administrativos, a fim de reforçar a eficácia das medidas de controle do cumprimento da lei destinadas a combater as infrações previstas na presente Convenção. Especificamente, cada Estado Parte adotará medidas eficazes para:

a) Reforçar ou, se necessário, criar canais de comunicação entre as suas autoridades, organismos e serviços competentes, para facilitar a rápida e segura troca de informações relativas a todos os aspectos das infrações previstas na presente Convenção, incluindo, se os Estados Partes envolvidos o considerarem apropriado, ligações com outras atividades criminosas;

b) Cooperar com outros Estados Partes, quando se trate de infrações previstas na presente Convenção, na condução de investigações relativas aos seguintes aspectos:

i) Identidade, localização e atividades de pessoas suspeitas de implicação nas referidas infrações, bem como localização de outras pessoas envolvidas;

ii) Movimentação do produto do crime ou dos bens provenientes da prática destas infrações;

iii) Movimentação de bens, equipamentos ou outros instrumentos utilizados ou destinados a ser utilizados na prática destas infrações;

c) Fornecer, quando for caso disso, os elementos ou as quantidades de substâncias necessárias para fins de análise ou de investigação;

d) Facilitar uma coordenação eficaz entre as autoridades, organismos e serviços competentes e promover o intercâmbio de pessoal e de peritos, incluindo, sob reserva da existência de acordos ou protocolos bilaterais entre os Estados Partes envolvidos, a designação de agentes de ligação;

e) Trocar informações com outros Estados Partes sobre os meios e métodos específicos utilizados pelos grupos criminosos organizados, incluindo, se for caso disso, sobre os itinerários e os meios de transporte, bem como o uso de identidades falsas, de documentos alterados ou falsificados ou outros meios de dissimulação das suas atividades;

f) Trocar informações e coordenar as medidas administrativas e outras tendo em vista detectar o mais rapidamente possível as infrações previstas na presente Convenção.

(...)"

No caso, a Defesa sequer indicou a freqüência e o grau de importância da troca de informes entre as duas Polícias. Em realidade, toda a documentação relevante juntada nos presentes autos diz respeito a atos praticados em território nacional e mesmo os diálogos que embasam a denúncia formulada se cuidam de linhas telefônicas instaladas no País, sem prejuízo, à evidência, de ligações internacionais efetuadas em aparelhos monitorados no Brasil.

Também a Convenção de Havana, internada no País por força do Decreto 154/91 e específica para o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, estabelece no art. 9°:

"ARTIGO 9

Outras Formas de Cooperação e Capacitação

1 - As Partes Colaborarão estreitamente entre si, em harmonia com seus respectivos ordenamentos jurídicos e sua administração, com o objetivo de aumentar a eficácia das medidas de detecção e repressão, visando à supressão da prática de delitos estabelecidos no parágrafo 1 do Artigo 3. Deverão fazê-lo, em particular, com base nos acordos ou ajustes bilaterais ou multilaterais:

a) estabelecer e manter canais de comunicação entre seis órgãos e serviços competentes, a fim de facilitar o intercâmbio rápido e seguro de informação sobre todos os aspectos dos delitos estabelecidos de acordo com o parágrafo 1 do Artigo 3, inclusive, sempre que as Partes interessadas estimarem oportuno sobre seus vínculos com outras atividades criminosas;

b) cooperar entre si na condução de inquéritos referentes aos delitos estabelecidos de acordo com o parágrafo 1 do Artigo 3, que tenham caráter internacional e digam respeito:

i) à identidade, paradeiro e atividades de pessoas supostamente implicadas em delitos estabelecidos de acordo com o parágrafo 1 do Artigo 3;

ii) à movimentação do produto ou dos bens derivados da prática desses delitos;

iii) no movimento de entorpecentes, de substâncias psicotrópicas, substâncias que figuram no Quadro I e no Quadro II desta Convenção e instrumentos utilizados ou destinados a serem utilizados na prática desses delitos;

c) quando for oportuno, e sempre que não contravenha o disposto no direito interno, criar equipes conjuntas, levando em consideração a necessidade de proteger a segurança das pessoas e das operações, para dar cumprimento ao disposto neste parágrafo. Os funcionários de qualquer umas das Partes, que integrem as equipes, atuarão de acordo com a autorização das autoridades competentes da Parte em cujo território se realizará a operação. Em todos os casos, as Partes em questão velarão para que seja plenamente respeitada a soberania da parte em cujo território se realizará a operação;

d) proporcionar, quando corresponda, quantidades necessárias de substâncias para análise ou procedimentos de investigação;

e) facilitar uma coordenação eficaz entre seus organismos e serviços competentes e promover intercâmbio de pessoal e de outros técnicos, inclusive destacando funcionários de interligação.

(...)" (Destacado)

Convém registrar, outrossim, que não há prova de violação da soberania brasileira durante a apuração dos fatos narrados na denúncia.

A seu turno, no que se refere ao procedimento nº 2006.35.00.011595-7, invocado nas alegações finais, já houve decisão deste Juízo, não havendo motivação idônea para alterar o entendimento. Realmente, o requerimento foi considerado manifestamente incabível e infundado, por violar os arts. 3º e 6º do Código de Processo Civil; não encontrar respaldo no artigo 5º, XXXIII, da Carta Federal, e em precedentes do Supremo Tribunal Federal7; configurar notória tentativa de afastar a preclusão e instaurar instrução probatória em paralelo e não demonstrar a relevância e pertinência da prova requerida. Na oportunidade, foi reconhecido o abuso do direito de defesa, conflitante com a probidade processual, sobretudo porque durante toda a instrução restou plenamente assegurada a defesa, oportunizando a substituição de testemunhas ausentes e não localizadas, por culpa dos patronos, que questionaram, inclusive em instâncias superiores, a duração razoável do processo, o que configura venire contra factum proprio. Presente, portanto, a má-fé processual de modo reiterado, deve ser mantida a multa fixada no pronunciamento trasladado (fls. 4.115/4.121).

Também não convence a alegação de prejuízo à defesa no indeferimento de reperguntas ao acusado ROCINE relativas ao acordo para o fechamento de câmbio da empresa Eurofish.

A par de ser um tema lateral aos fatos narrados na denúncia, que não tratou de crimes contra o Sistema Financeiro, falimentares ou fazendários, o que autoriza o magistrado a aplicar o critério da pertinência e relevância dos questionamentos das partes em audiência indeferindo as perguntas repetidas, protelatórias, sugestivas e impertinentes,8 sobretudo quando os réus prestaram longos depoimentos, como no caso, e o tema foi exaustivamente tratado durante toda a instrução processual, inclusive pelo acusado JOSÉ ANTÔNIO DE PALINHOS nas 03 (três) vezes em que foi interrogado pelo Juízo. Aliás, embora seja verossímil a versão do réu, em nada altera a culpabilidade relativa ao fatos expostos na acusatória, não havendo que se falar, portanto, em cerceamento de defesa.

Alegou a Defesa que há nulidade absoluta porque o réu não compareceu à oitiva das testemunhas no Juízo deprecado. Também aqui, sem razão.

Inicialmente, porque das diversas diligências, a maioria delas notoriamente protelatórias, não houve pedido da Defesa nesse sentido, inclusive nas várias oportunidades dadas pelo Juízo para informar o endereço completo ou atualizado das testemunhas. Além disso, todas as testemunhas da acusação foram ouvidas no Juízo processante, sem necessidade de expedição de precatória e com ampla oportunidade de formulação de perguntas pelos advogados. Por outro lado, as testemunhas de Defesa elencadas pelo réu, quando ouvidas em Juízo, nada souberam dizer sobre os fatos narrados na denúncia, limitando-se a tecer considerações genéricas sobre a conduta do acusado JOSÉ ANTÔNIO DE PALINHOS. A rigor, não houve sequer nulidade relativa, ante a ausência de disciplina legal da medida.9

Ademais, os precedentes do Supremo Tribunal10 e do Superior Tribunal de Justiça11, com espeque no artigo 222, do Código de Processo Penal, só exigem a intimação do defensor da expedição da carta precatória e, mesmo a ausência do ato, enseja nulidade meramente relativa, com prova do prejuízo, portanto.

No ponto, acrescente-se que a Defesa teve oportunidade de acesso amplo a todos os procedimentos anteriores, e, portanto, à prova, o que permitiu, inclusive, a reprodução de peças dos procedimentos, em razão de expressa determinação deste Juízo em 29/09/2005, no procedimento 2005.35.00.011627-3. Realmente, restou estabelecido o acesso aos advogados regularmente constituídos a todos os procedimentos investigatórios envolvendo os acusados. Também foi assegurado a todos os acusados na chamada "Operação Caravelas" a assistência pessoal e reservada do seu Defensor regularmente constituído, inclusive fora do parlatório da Superintendência de Polícia Federal, desde que observados os procedimentos de segurança do Departamento e a Lei de Execução Penal.

Por derradeiro, cabe registrar que, a despeito do prazo de 10 (dez) dias previsto na Lei 10.409/2002 para a defesa preliminar, iniciado a partir do despacho de 28/10/2005 que determinou a citação (art. 38, Lei 10.409/2002), todos os acusados tiveram quase 30 (trinta) dias para a defesa escrita, o que, à evidência, afasta qualquer alegação de mácula por ofensa ao direito de defesa.



MÉRITO.

Certo que a Lei n° 9.034/95 não contemplou um conceito legal de organizações criminosas, sobretudo porque é inerente ao fenômeno a complexidade e a cambiância de condutas que as compõem, tornando inconveniente, assim, um conceito rígido e estanque de tais grupos criminosos.

Sem embargo, o próprio diploma, fazendo uso da corriqueira técnica legislativa de aproximar condutas similares, o que é usado mesmo em tipos penais e permite interpretação analógica, fez nítida relação com os crimes de associação criminosa e quadrilha ou bando, já tipificados no ordenamento jurídico brasileiro, o que foi reforçado pela Lei n° 10.217/01. No tema, também não pode ser ignorada - quando menos como elemento de interpretação -, a Convenção de Palermo, de plena vigência e obrigatoriedade no direito interno com força de lei ordinária, por força do Decreto n.º 5.015 de 12 de março de 2004.

Com efeito, ao uniformizar as ações preventivas e repressivas dos países que vêm enfrentando os malefícios trazidos pela atividade do crime organizado transnacional, a Convenção, elaborada no âmbito da Organização das Nações Unidas (ONU), buscou não só definir o conceito de grupo criminoso organizado, como também relacionou os crimes afetos à criminalidade organizada. Estabelece o Tratado:



"Artigo 2

Terminologia

Para efeitos da presente Convenção, entende-se por:

a) 'Grupo criminoso organizado' - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material;

b) 'Infração grave' - ato que constitua infração punível com uma pena de privação de liberdade, cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior;

c) 'Grupo estruturado' - grupo formado de maneira não fortuita para a prática imediata de uma infração, ainda que os seus membros não tenham funções formalmente definidas, que não haja continuidade na sua composição e que não disponha de uma estrutura elaborada;'

(...)

Artigo 3

Âmbito de aplicação

1. Salvo disposição em contrário, a presente Convenção é aplicável à prevenção, investigação, instrução e julgamento de:

a) Infrações enunciadas nos Artigos 5, 6, 8 e 23 da presente Convenção; e b) Infrações graves, na acepção do Artigo 2 da presente Convenção;

sempre que tais infrações sejam de caráter transnacional e envolvam um grupo criminoso organizado;(...)"

Como se vê, o avançado Documento Internacional prevê apenas que o grupo formado para a prática de infração seja não-eventual, dispensando que as funções sejam formalmente definidas, haja estrutura elaborada ou continuidade de sua composição, a qual deverá ser integrada, no mínimo, por 03 (três) pessoas. No conceito da Convenção, há crime organizado quando a associação se volta para a prática de crime com pena máxima privativa de liberdade igual ou maior que 04 (quatro) anos, o que, de pronto, inclui o crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico, além dos delitos expressos de lavagem de dinheiro, corrupção e obstrução à Justiça.

Portanto, a partir da Convenção, utilizando-se do critério estrutural (número mínimo de integrantes), finalístico (rol de crimes) e temporal (permanência e reiteração do vínculo associativo), é possível conceituar o crime organizado como aquele praticado por, no mínimo, três pessoas permanentemente associadas e com atuação de forma reiterada em determinados crimes, conforme a realidade de cada país.

Ademais, no caso presente, ainda que se considerasse inútil a previsão legislativa e a Convenção de Palermo, o que de resto seria vedado ao magistrado, a Lei 9.034/95, na redação da Lei 10.217/91, incide nos ilícitos de (a) quadrilha ou bando (b) e associação criminosa, vale dizer, a conduta tipificada no art. 288 do Código Penal e em outras espécies de societas delinquentium, inclusive aquela prevista no art. 14 da Lei 6.368/76, em casos como o dos autos, nos quais figuram como denunciadas 12 (doze) pessoas.

Assim, diferentemente do que alega a Defesa do acusado CARLOS ROBERTO DA ROCHA, e restou bem registrado no voto do em. Ministro Relator Paulo Medina, no HC 55.547/GO (fls. 4.030/4.059), a Lei 9.034/95 não tipifica a conduta de participar de "crime organizado", o que afasta qualquer alegação de inconstitucionalidade e mesmo "inexistência" do instituto, embora tal enquadramento reforce a periculosidade do agente. A propósito, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a constitucionalidade da Lei 9.034/95, limitou-se a considerar incompatível com a Carta Federal apenas o art. 3º,12 e em vários julgados tem invocado a expressão organização criminosa para acentuar a gravidade das condutas praticadas,13 bem assim o Superior Tribunal de Justiça14.

A propósito, é recorrente nos elementos de prova constantes dos autos a menção à expressões: "saída da empresa", "escritório", "firma", "nosso emprego", "patrão", "funcionários", "comandante", "financiamento", “dividendos”, "salário", "contabilidade", “administração” e quejandos, o que sinaliza a existência de associação criminosa organizada de modo empresarial.

Demais disso, a doutrina mais abalizada aponta entre as principais características das organizações criminosas o grande poder de corrupção, a reiteração delituosa, a acumulação de poder econômico decorrente do lucro obtido ilicitamente, a alta capacidade de intimidação, a existência de conexões locais e internacionais, a criminalidade difusa e, ainda, a estrutura empresarial.15

De fato, a criminalidade organizada se notabiliza pela acumulação de poder econômico decorrente da atividade, única fonte de renda dos membros que aproveitam a clandestinidade e lucratividade para auferir extraordinários ganhos. Aliás, estima-se que o mercado do crime organizado movimenta mais de ¼ (um quarto) do dinheiro em circulação no mundo, ganhando relevo a renda obtida com o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, que ocupa respeitável fatia do comércio internacional16 e é considerado um dos mais lucrativos segmentos do crime organizado, sobretudo quando envolve cocaína, heroína, "ecstasy" e anfetamina. O proveito econômico de tais associações criminosas, portanto, é expressivo e, quase sempre, mascarado por atividades formalmente lícitas.

Assim, a narcocriminalidade, valendo-se das facilidades de comunicação e de trânsito, tem adquirido estruturas complexas que dispõem de consideráveis meios financeiros de origem ilícita e cuja capacidade operativa supera as clássicas associações de delinqüentes, dificultando os meios de investigação, ao menos para chegar ao centro das organizações e aproximar-se dos seus chefes.

Outrossim, a crescente utilização de complexas estruturas corporativas e intrincadas transações negociais envolvendo empresas imobiliárias e outras instituições financeiras, por traficantes e seus associados, trouxe dificuldade adicional à apreensão de ativos originados pelo tráfico de drogas. Tais técnicas de aproveitamento econômico do ilícito, de fato, são variantes, com a utilização de empresas de fachada, paraísos fiscais, nomes falsos, de terceiros ("laranjas") e contas bancárias específicas para impedir a visibilidade da procedência criminosa, com alteração, de tempos em tempos, da estrutura administrativa, mudando empresas, removendo pessoas para lugares diversos e abrindo outras contas bancárias.

Na espécie, não se pode ignorar, à evidência, o déficit de aplicabilidade do vetusto modelo penal e processual penal, pensado para a década de 40, portanto, outra sociedade com outros fenômenos criminosos, exigindo-se, assim, interpretações compatíveis com a nova realidade, sob pena de vingar o enriquecimento ilícito dos agentes dessa grave conduta penal. Em tal criminalidade, convém registrar, a ofensa é difusa, por ausência de vítimas individuais conhecidas e determinadas, dificultando, diferentemente da criminalidade clássica, a reparação dos danos causados pelos grupos criminosos, nada obstante os prejuízo sejam imensos e irreparáveis à sociedade e ao Estado. Inegável, assim, a dificuldade do Poder Público no rastreamento do valor apropriado criminosamente, frente aos simulacros, ao formalismo exacerbado, à morosidade e aos resultados mínimos. Daí a atualidade das Convenções Internacionais da ONU que tratam da criminalidade transnacional.

Realmente, a já referida Convenção de Havana, que trata da repressão ao tráfico ilícito de entorpecentes e de substâncias psicotrópicas estabelece:



"Artigo 5 Confisco

1. Cada Parte deverá adotar as medidas necessárias para autorizar o confisco:

a) do produto derivado de delitos estabelecidos no parágrafo 1 do Artigo 3, ou de bens cujo valor seja equivalente ao desse produto;

(...)

2 - Cada Parte adotará também as medidas necessárias para permitir que suas autoridades competentes identifiquem, detectem e decretem a apreensão preventiva ou confisco do produto, dos bens, dos instrumentos ou de quaisquer outros elementos a que se refere o parágrafo 1 deste Artigo, com o objetivo de seu eventual confisco;

3 - A fim de aplicar as medidas mencionadas neste Artigo, cada Parte facultará seus tribunais ou outras autoridades competentes a ordenar a apresentação ou o confisco de documentos bancários, financeiros ou comerciais. As partes não poderão negar-se a aplicar os dispositivos do presente parágrafo, alegando sigilo bancário;

(...)" (Destacado)

A Convenção de Palermo tem disciplina idêntica:



"Artigo 12

Confisco e apreensão

1. Os Estados Partes adotarão, na medida em que o seu ordenamento jurídico interno o permita, as medidas necessárias para permitir o confisco:

a) Do produto das infrações previstas na presente Convenção ou de bens cujo valor corresponda ao desse produto;

b) Dos bens, equipamentos e outros instrumentos utilizados ou destinados a ser utilizados na prática das infrações previstas na presente Convenção.

2. Os Estados Partes tomarão as medidas necessárias para permitir a identificação, a localização, o embargo ou a apreensão dos bens referidos no parágrafo 1 do presente Artigo, para efeitos de eventual confisco.

3. Se o produto do crime tiver sido convertido, total ou parcialmente, noutros bens, estes últimos podem ser objeto das medidas previstas no presente Artigo, em substituição do referido produto.

4. Se o produto do crime tiver sido misturado com bens adquiridos legalmente, estes bens poderão, sem prejuízo das competências de embargo ou apreensão, ser confiscados até ao valor calculado do produto com que foram misturados.

5. As receitas ou outros benefícios obtidos com o produto do crime, os bens nos quais o produto tenha sido transformado ou convertido ou os bens com que tenha sido misturado podem também ser objeto das medidas previstas no presente Artigo, da mesma forma e na mesma medida que o produto do crime.

6. Para efeitos do presente Artigo e do Artigo 13, cada Estado Parte habilitará os seus tribunais ou outras autoridades competentes para ordenarem a apresentação ou a apreensão de documentos bancários, financeiros ou comerciais. Os Estados Partes não poderão invocar o sigilo bancário para se recusarem a aplicar as disposições do presente número.

7. Os Estados Partes poderão considerar a possibilidade de exigir que o autor de uma infração demonstre a proveniência lícita do presumido produto do crime ou de outros bens que possam ser objeto de confisco, na medida em que esta exigência esteja em conformidade com os princípios do seu direito interno e com a natureza do processo ou outros procedimentos judiciais." (Negritado)

Note-se que tal regramento, plenamente em vigor no ordenamento jurídico brasileiro como lei ordinária, confere eficácia ao artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal que, enfatizando a importância da questão, tratou expressamente do tema:



"Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias"

Não raro, o proveito de tal atividade ilícita grave, notadamente quando tem alcance internacional, é filtrado também via doleiros e transita por países-de-aluguel, os chamados paraísos fiscais, que admitem empresas offshore sobre as quais os controles pelas autoridades nativas são mínimos ou mesmo inexistentes (Panamá, Ilhas do Canal da Mancha, Uruguai, Andorra, Luxemburgo, dentre outros).17 Sobre tais países, aponta Moisés Naím:



"De acordo com a sua definição, a expressão paraíso fiscal designa países ou territórios ('jurisdições') que disponibilizam benefícios financeiros a não-cidadãos. Esses benefícios, portanto, têm o objetivo expresso de atrair capital de outros países, recompensado com regras mais brandas que as encontradas nas nações de origem. O país que hospeda esse capital, por sua vez, beneficia-se da cobrança de taxas para emissão de várias licenças e documentos, tais como os artigos de incorporação ou autorizações para serviços bancários e para fundos mútuos restritos.

O termo pegou porque a maior parte dos territórios que ofereciam essas vantagens era, de fato, ilhas paradisíacas. E as mais famosas eram bastante cômodas para os maiores centros financeiros: as Bermudas ou as Ilhas Cayman representam uma pequena viagem de avião saindo de Nova York ou Miami, e a Ilha de Man e as Ilhas da Mancha estão a um passo de Londres ou Paris. Um único vôo era necessário para preencher os papéis, renovar as licenças ou escoltar uma mala de dinheiro. Alguns outros territórios do continente europeu participavam do negócio: Mônaco, Panamá, Lienchestein ou a Suíça, com sua famosas contas secretas. Essas 'ilhas' tinham em comum com as outras o fato de serem pequenos países - às vezes, minúsculos -, com poucos recursos naturais, que, ao oferecerem tais condições, procuravam atrair receitas e relevância."18

Sintomático, então, que a Lei 11.434/06 tenha incluído o tipo autônomo de financiamento de práticas relacionadas ao tráfico de drogas no artigo 36, estabelecendo pena considerável para a conduta criminosa, dando relevo ao aspecto econômico dessa atividade:



" Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, “caput”, e § 1°, e 34 desta lei

Pena — reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1500 (mil e quinhentos) a 4000 (quatro mil) dias-multa."

Quanto ao alto poder de corrupção, é uma prática corriqueira e verdadeiro estímulo às organizações criminosas, ao assegurar que as várias autoridades estatais, especialmente aquelas vinculadas à persecução penal (Polícia Judiciária, Ministério Público e Poder Judiciário) ou das altas esferas do Poder Executivo e Legislativo se omitam, o que confere aos criminosos uma sensação de segurança e estabilidade, necessárias a qualquer atividade empresarial planejada, e permite a continuidade das ações delituosas, gerando impunidade. Daí ser lícito deduzir também o caráter criminógeno, ante o estreito vínculo com outros tipos de crime, como o tráfico de armas, seres humanos para fins de prostituição, órgãos, trabalho escravo, etc. Nessa perspectiva, funcionam como uma holding na qual grupos que traficam drogas freqüentemente vinculam-se a outros responsáveis pelo tráfico de armas, pois, de regra, o negócio não envolve somente dinheiro, mas também mercadorias. Assim, por exemplo, conseguem-se armas em troca de substâncias entorpecentes e vice-versa.

Tampouco a capacidade de intimidação não deve ser desprezada, já que a omertá ou a "lei do silêncio", imposta aos membros do crime organizado ou mesmo aos familiares, vigora, amiúde, por força de promessas de vindita e uso de violência. Contudo, embora seja um aspecto marcante da criminalidade organizada, nem sempre porém, há controle de território, sendo que alguns grupos preferem atuar na clandestinidade e com discrição, sem uso da violência, a fim de não provocar reação estatal. Mais freqüente, porém, é a estrutura empresarial, com escalonamento de importância entre os integrantes, continuidade e permanência de atuação, planejamento e auto-financiamento das condutas ilícitas, com antecipação de lucros e diluição de riscos econômicos em operações de grande envergadura.

Assim é que a par dos exemplos das organizações mafiosas italianas (Camorra, Cosa Nostra, 'Ndrangheta e Sacra Corona Unitá), da Yakuza japonesa, da máfia russa, dos cartéis colombianos e mexicanos e das Tríades chinesas, a amplitude e as conseqüências da prática contravencional do "jogo do bicho" e a influência do Comando Vermelho e do Terceiro Comando, no Rio de Janeiro, e do PCC (Primeiro Comando da Capital), em São Paulo, revelam o grau de organização a que podem chegar as associações criminosas, causando danos não apenas à sociedade como também pondo em risco a atuação do próprio Estado Democrático de Direito. Valiosa, no ponto, a lição de J. C. Viera de Andrade:



"(...) o fundamento teórico dessa tendência restritiva está no fato de que, assim como os direitos fundamentais do cidadão, o bem-estar da comunidade e a preservação e repressão criminal também possuem assento constitucional e não podem ser sacrificados por uma concepção puramente individualista. Os direitos fundamentais, enquanto valores constitucionais, não são absolutos nem ilimitados, visto que a comunidade não se limita a reconhecer o valor da liberdade: liga os direitos à idéia de responsabilidade e integra-os no conjunto de valores comunitários, afigurando-se constitucionalmente lícito ao legislador ordinário restringir certos direitos de indivíduos pertencentes a organizações criminosas que claramente colocam em risco os direitos fundamentais da sociedade."19

Em tela, cabe realçar a primorosa e demorada investigação da Polícia Federal, englobando diversos Estados da Federação (Goiás, Paraná, São Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais, Paraíba e Bahia) e efetuando diversas diligências na apuração das atividades, comprovadamente, criminosas, desenvolvidas pelos membros da organização. A extensa, duradoura e complexa investigação desvendou rede de tráfico instalada no Brasil para remeter substâncias entorpecentes para a Europa, notadamente Portugal e Espanha, com altos ganhos nas transações ilícitas.

Restou comprovado que a associação, com modus operandi similar a grupos mafiosos mais conhecidos, agia em perfeita divisão de tarefas, sendo que as atividades de cada réu são precedidas de decisões tomadas pelos líderes, os acusados ANTÔNIO DÂMASO, JOSÉ ANTÔNIO DE PALINHOS e Jorge Monteiro. A instrução, tanto na fase inquisitiva, quanto na fase judicial, revelou estrutura hierarquizada entre seus integrantes com o objetivo único. Enquanto uns cuidavam da aquisição e transporte da substância entorpecente, outros emprestavam seu auxílio de forma indireta, mas sempre cientes da colaboração à prática criminosa, restringindo os contatos entre os departamentos diversos para dificultar o desbaratamento da organização.

Deveras, os elementos de convicção produzidos sob o crivo do contraditório, em perfeita sintonia com as provas da fase inquisitiva, quer decorrentes do monitoramento telefônico, quer dos acompanhamentos policiais, quer da documentação apreendida, e mesmo das declarações dos réus, detalharam a empreitada criminosa permanente e estável, organizada e estruturada em diversos núcleos de atuação para realizar tráfico internacional.

Oportuno consignar que, ante a notória dificuldade de obtenção de provas contra a criminalidade organizada, ganham relevo os elementos indiciários, devendo o magistrado analisar a certeza de existência do fato indiciante, a exclusão de hipótese de azar, a inexistência de contra-indícios, a relação de causalidade entre o fato indicador e o indicado, a pluralidade e a convergência ou concordância dos indícios.

Sem embargo, o testemunho dos policiais que participaram intensamente da investigação, de forma harmônica e detalhada, demonstrou abundantemente os vínculos e as funções dos integrantes do esquema empresarial, bem como as dificuldades na apuração dos fatos narrados na vestibular. Registre-se a falta de interesse das testemunhas, o que afasta a alegação de suspeição e impõe ao Juízo, conforme a livre convicção motivada, valorar tais declarações como quaisquer outras. De fato, a valoração de depoimento policial, por sua vez, deve atender a dois elementos: a inexistência de interesse em afastar eventual ilicitude em suas diligências e a comprovação de seu depoimento por outros meios de prova, como ocorre na hipótese.20

Entre os artifícios utilizados, restou evidenciado que o grupo criminoso, há muito, se valia do transporte da droga escondida em contêineres de carne congelada. Tais contêineres, por transportarem alimentos, dificilmente são abertos para fiscalização depois de lacrados, pois, por força de rígidos tratados internacionais, podem ter o seu conteúdo recusado para comercialização nos países destinatários, o que geraria para a União o dever de indenizar o vendedor. Daí a deflagração da chamada 'Operação Caravelas', que resultou na apreensão de extraordinária quantidade de entorpecentes, cerca de 1,7 t, a segunda maior já realizada no País.

De fato, consoante Laudo Preliminar de Constatação nº 2063/05 (fls. 31/32), Laudo de Exame em Substância (COCAÍNA) nº 2120/05-SR/DPF/RJ (fls. 150/153), Laudo de Exame em Substância – Complementar nº 02130/2005-SR/DPF/RJ (fls. 154/156) e Laudo de Exame em Substância (COCAÍNA) nº 802/05-SR/GO (fls. 176/178) ficou comprovado que a substância apreendida e incinerada perfazia o total de 1691 kg (um mil, seiscentos e noventa e um quilogramas) e foi identificada como COCAÍNA, estando a mesma inclusa na Portaria nº 0344/98-SVS/MS, republicada no DOU de 01/02/1999 e atualizada através da RDC nº 200, de 17/08/04, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, dentre as substâncias psicotrópicas de uso proscrito no Brasil.

Noutro aspecto, os denunciados, conforme a prova produzida, obtiveram considerável proveito econômico com a atividade criminosa, sendo certo que em crimes de tal envergadura, os valores envolvidos são expressivos não apenas em razão da logística e do planejamento necessários, como também pelo número de membros do esquema e pela duração da empreitada criminosa. Os diálogos telefônicos, as apreensões, as buscas e os seqüestros, revelaram que os cinco principais denunciados (ANTÔNIO DOS SANTOS DÂMASO, JOSÉ ANTÔNIO DE PALINHOS JORGE PEREIRA COHEN, ROCINE GALDINO DE SOUZA, CARLOS ROBERTO DA ROCHA e MÁRCIO JUNQUEIRA) detêm bens de natureza extremamente valiosa (automóveis de luxo, lancha, apartamentos em zonas nobres, fazendas, diversos imóveis, moedas estrangeiras em grande quantidade, entre outros), sem qualquer atividade lícita que justifique, comprovando as características da nova criminalidade organizada. Pertinente, no ponto, a lição de Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini:

"(...) o narcotraficante atual está cada vez mais diferente daqueles jovens com pulseiras de ouro, cintos largos, anéis brilhantes...tornou-se um executivo, um empresário moderno, que se dedica a um negócio altamente lucrativo. Estão participando ativamente da vida econômica de vários países, assim como da vida política. Marcam presença principalmente nos processos de privatização, não só para 'lavar dinheiro', senão sobretudo para incorporar-se na vida econômica lícita. Estão integrando o 'narcotráfico' na vida institucional de cada país e desse modo buscam uma convivência pacífica, evitando-se a guerra fratricida e sangrenta".21

Remarque-se que a nota peculiar dos delitos praticados por organização criminosa, caracterizada pela estrutura empresarial, é o lucro gerado pela atividade ilícita, resultando em expressivo proveito econômico ao sujeito ativo do delito. Em tela, o enorme volume de droga apreendida faz certa a existência de vultoso suporte financeiro da atividade ilícita, confirmando a procedência criminosa das operações de compra de bens valiosos e ressaltando a importância, para os infratores, da ocultação do patrimônio amealhado ilicitamente, inclusive para cobrir os custos da atividade. Emblemático o ensinamento de Thiago Rodrigues sobre o cartéis colombianos, parceiros dos acusados no fornecimento da droga e cujo know-how foi assimilado:



"Uma empresa que atua no setor oligopólico deve contar com disponibilidade de capital para investir em infra-estrutura (laboratórios de refino, compra de precursores químicos, manutenção de vias de escoamento da cocaína, muitas vezes com aviões e embarcações próprias), sustentar o pagamento dos funcionários diretos e dos subornos, além de suportar riscos de confisco e perda de carregamentos. Por ser num mercado ilegal, os custos operacionais das empresas narcotraficantes são maiores, já que todos os fornecedores de serviços ou produtos (quer sejam negociantes de armas, quer sejam pilotos ou contrabandistas de produtos químicos) embutem nos preços o valor do risco de captura por forças estatais. Um tonel de éter, por exemplo, podia custar na Colômbia, em meados dos anos 80, quatro vezes mais do que na economia formal. Além de disponibilidade de capitais para investir na própria manutenção do negócio, os narcotraficantes precisam ser extremamente móveis, a fim de deslocar sua infra-estrutura operacional, evitando confiscos e prisões.

As transações envolvendo muito capital e grandes volumes de cocaína foram escolhidas pelos traficantes colombianos para minimizar os riscos. Nem todo capital resultado pelo tráfico é todavia reinvestido na produção. A lavagem de dinheiro resultante de uma venda sejam incorporados ao sistema financeiro, dando aos narcodólares o status de capital legal. Uma vez introduzido no sistema bancário, o dinheiro do narcotráfico é, em parte, investido em empresas do setor legal da economia, ora para fornecer uma fachada de legalidade às atividades de determinado traficante, ora como investimento de fato em atividades lucrativas que nem por isso deixam de fornecer a dita 'maquiagem legal'.22

De igual modo, Jean Ziegler:



"O crime organizado funciona à margem de toda transparência e numa clandestinidade quase perfeita. Ele realiza a máxima 'maximização' do lucro. Acumula a mais-valia a uma velocidade vertiginosa. Opera a cartelização ideal de suas atividades: nos territórios que dividem, os cartéis realizam em benefício próprio uma dominação monopolística. Melhor ainda, criam oligopólios. Os buiuk-baba turcos, os diretores do BCCI, os boiardos cleptocratas russos e os senhores chechenos escapam completamente ao controle do poder público, de seu Estado, de suas leis. Suas riquezas fabulosas escapam aos impostos. Eles não temem as sanções judiciárias nem as comissões de controle das Bolsas. A noção de controle social lhes é estranha. Agem no imediato e numa liberdade quase total. Seus capitais atravessam as fronteiras cibernéticas do planeta sem qualquer obstáculo."23

Realmente, conforme cálculo divulgado na fase de inquérito e baseado no mercado internacional do tráfico de drogas, o entorpecente apreendido tem valor mínimo de revenda na Europa de cerca U$ 40.000,00 (quarenta mil dólares) o quilograma, perfazendo um total de U$ 67.640.000,00 (sessenta e sete milhões, seiscentos e quarenta mil dólares norte-americanos), o que, convertido em moeda nacional, chega à estrondosa quantia aproximada de R$ 160.000.000,00. Tal operação, para ser realizada com êxito, assumiu planejamento empresarial, exigindo financiamento, diluição de riscos econômicos entre os participantes, pagamento regular aos membros da organização e antecipação de lucros, os quais embutem, de antemão, o preço da droga na fase de distribuição.

Na espécie, restou demonstrado que entre os instrumentos sofisticados e clandestinos que deram suporte à megatransação, favorecendo economicamente os acusados, ganhou importância a atuação de doleiros no uso da operação cabo para internar os valores, inclusive de paraísos fiscais; das empresas de fachada para ocultação do patrimônio amealhado; dos laranjas utilizados de modo a impedir a identificação do beneficiários do esquema; dos imóveis de luxo com valorização rápida e de fácil liquidez; dos veículos caros, que têm mercado cativo e das grandes somas em moeda estrangeira que funcionam como âncora cambial da atividade ilícita, numa verdadeira diversificação de investimentos que reduzem os riscos econômicos da operação.

A gravidade dos fatos narrados é incrementada quando há fortes indícios revelando que o vínculo associativo é antigo e a sofisticada operação foi utilizada em oportunidades anteriores, com o mesmo modus operandi. O que, aliás, não seria de causar estranheza ante o relacionamento estreito desde o ano de 1997 - confessado pelos acusados -, a condição financeira revelada, o trabalho profissionalizado descoberto na investigação e até mesmo a idade dos acusados.




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