Anencefala: direito à vida



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ANENCEFALA: DIREITO À VIDA?
Clarissa Behrmann Vilas Boas

Curso de Graduação na Unifacs, Direito Matutino, 5º Ano, Turma B.


RESUMO: O presente estudo se destina a uma análise da anomalia fetal incompatível com a vida, a anencefalia, e a colisão do direito á vida com a dignidade da pessoa humana. Expõe os principais argumentos contrários e os principais argumentos favoráveis à interrupção da gestação nos casos de anencefalia.
SUMÁRIO: Introdução; 1. Anencefalia, 1.1 Estatísticas; 2. Aborto; 3. Vida: início e fim; 4. Direito à Vida; 4. Dignidade da Pessoa Humana; 5. Argumentos favoráveis e contrários a interrupção da gestação em casos de anencefalia. Conclusão.
INTRODUÇÃO
Este artigo analisa a questão da interrupção da gestação em casos de anencefalia, uma má-formação fetal incompatível com a vida extra-uterina. Demonstra a polêmica referente ao aborto seletivo e as implicações da sua restrição no Brasil.

O tema é sobre anencefalia, pois esta é a anomalia fetal incompatível com a vida que se tem os maiores índices de pedidos de autorização judiciais na jurisprudência brasileira. Cerca de 60% dos casos de anomalia fetal incompatível com a vida extra-uterina são de casos de anencefalia, segundo dados da ADPF 54 - 8 de 2004.

O anacronismo existente entre a legislação e o desenvolvimento tecnológico, bem como o científico, a exemplo do advento da ultra-sonografia, trouxe no final da década de setenta a polêmica quanto a interrupção da gestação de fetos anencefálicos.

Em um panorama de quinze anos de debates no legislativo, judiciário e no Supremo Tribunal Federal, e um histórico de 3.000 autorizações concedidas, pouco foi feito, não há legalização desse tipo de aborto seletivo e a interrupção da gestação ainda é precedida de autorização judicial deixando os envolvidos a mercê do tempo e das valorações éticas.

Os conflitos morais envolvidos referentes ao tema, como o direito à vida do feto anencefálico e a autonomia reprodutiva da gestante, que está ligado à dignidade da pessoa humana, se fazem presentes pela apatia de se distinguir um caso de aborto voluntário ou eugênico com o aborto seletivo.

Essas amarras que não deixam a evolução social deixar de restringir o procedimento da interrupção da gestação em casos de anencefalia, possuem uma razão de ser. Têm origem no medo social da tolerância a questões até então tidas como imorais e constrangedoras e que com o exercício da aceitação dessas questões se abriria premissas a ato de maior repúdio social, como por exemplo: caso se permitisse a interrupção da gestação nos casos de anencefalia abrir-se-ia pressuposto para o aborto eugênico. Seria essa a premissa da “ladeira escorregadia”, expressão boética que evidencia o medo social frente a possíveis mudanças de valores.

A interrupção da gestação em casos de anencefalia é de difícil discussão porque envolve, como dito anteriormente, questões valorativas e religiosas. Retirando toda essa neblina valorativa resta as estatísticas nada acalentadoras de uma realidade social dispare.

As maiores vítimas da não legalização da interrupção da gravidez são as mulheres pobres, usuárias do Sistema Único de Saúde – SUS, pois não possuem recursos financeiros para contar com o sigilo e a solidariedade do médico, em um consultório particular. Pelo contrário elas têm suas vidas reveladas pela necessidade de autorizações judiciais e exames com equipes médicas do serviço público que são compostas por inúmeros profissionais. Por isso muitas optam por fazer práticas abortivas clandestinas podendo entrar para a taxa de 15% de morte materna.


1. ANENCEFALIA
A anencefalia é uma má-formação fetal incompatível com a vida extra-uterina em 100% dos casos. O feto não apresenta os hemisférios cerebrais em virtude de um defeito de fechamento do tubo neural, sendo esta estrutura fetal a precursora do Sistema Nervoso Central (encéfalo e medula espinhal), o qual é responsável pelo processamento e integração de informações. É a partir da formação do tubo neural que o Sistema Nervoso Central irá se formar, conseqüentemente defeitos nessa estrutura implicará em futuros problemas no Sistema Nervoso Central.

É uma má formação cerebral visível hoje em dia graças aos exames de ultra-sonografia. Antigamente quando não existia esse tipo de exame, assim como diversos outros, a exemplo do exame de sangue, o feto anencefálico nascia, caso conseguisse sobreviver no útero materno contrariando a grande probabilidade de mais da metade que geralmente morre ainda no ventre da mãe.

Essa anomalia é de fácil percepção em um exame de ultra-sonografia porque a criança possui uma cavidade no local onde deveria se fixar o cérebro, e seus glóbulos oculares são expressamente “saltados” para fora, dando a esses fetos a denominação de fetos rãs, pois parecem com esse tipo de anfíbio.

Na antiguidade quando esses fetos anencefálico contrariavam todas as estatísticas e nasciam, a perplexidade e a falta de conhecimentos científicos, tecnológicos e genéticos davam lugar a “crendices” e explicações das mais esdrúxulas possíveis. Consideravam dentre outras coisas que o bebê anencefálico poderia ser fruto de uma relação entre uma mulher e um animal, um demônio, um castigo divino, etc.

Não é pacífica a idéia quanto aos fatores determinantes dessa anomalia podem estar relacionadas a fatores nutricionais e ambientais que indiretamente podem influenciar nesta malformação. A deficiência de vitaminas do complexo B, em especial o ácido fólico na alimentação da gestante pode ser diagnosticada como a causa mais freqüente. Dentre outras possíveis causas podem ser citadas: a ingestão de álcool, o tabagismo, questões genéticas e, até mesmo, a submissão da gestante a altas temperaturas, a radiações.

O termo utilizado para essa anomalia não seria o termo mais apropriado, a palavra anencefalia significa “sem encéfalo”, sendo encéfalo o conjunto de órgãos do sistema nervoso central contidos na caixa craniana e composto pelo cérebro, cerebelo e tronco cerebral. Deste defeito resulta que a estrutura encefálica é inexistente ou, caso existente, é amorfa, estando solta no líquido amniótico ou deste separada por uma membrana.

Não é uma definição inteiramente correta, pois o que falta no feto anencefálico é o cérebro com seus hemisférios e o cerebelo, mas o tronco cerebral é presente e por ser este responsável pelo controle de funções ditas “vegetativas” do organismo humano (é este quem controla parcialmente a respiração, as funções vasomotoras e as funções dependentes da medula espinhal), um feto anencefálico ao nascer pode respirar, piscar os olhos, deglutir. Mas todas as funções superiores do Sistema Nervoso Central como a consciência, cognição, vida relacional, comunicação, afetividade e emotividade são ausentes por faltar-lhes o cérebro com seus hemisférios cerebrais.
1.1 ESTATÍSTICAS
A incidência desta má-formação é de difícil precisão porque muitas vezes o abortamento do feto anencefálico ocorre espontaneamente, não chegando a informação dessa gravidez aos órgãos responsáveis pelas estatísticas.

Entretanto, números existentes apontam a incidência de 0,6 portadores de anencefalia para cada mil fetos nascidos vivos, sendo o Brasil o quarto país no mundo com o maior número de incidência de fetos anencefálicos, ficando atrás apenas de México, Chile e Paraguai segundo dados da Organização Mundial de Saúde.

A taxa de partos de anencéfalos aqui no Brasil se dá numa proporção cinqüenta vezes maior do que a observada em países como França, Bélgica e Áustria. Existem duas hipóteses que tentam explicar essa alta taxa de partos de anencáfalos no Brasil.

A primeira é a hipótese de ocorrência que diz que a incidência de anencefalia no Brasil é mais freqüente que nos outros países, sendo assim seria natural esperar uma maior prevalência de partos de anencéfalos aqui.

A segunda é a hipótese de interrupção da gestação que diz que a freqüência dessa anomalia aqui no Brasil é maior do que na França, Bélgica e Áustria porque aqui não é permitido a interrupção da gestação nos casos de anencefalia (aborto seletivo) enquanto que nos outros países a prática é permitida.

Essa segunda hipótese é a que melhor descreve a situação não só aqui no Brasil, mas também no México, Chile e Paraguai. A hipótese de ocorrência tenderia para a idéia de que países pobres apresentariam uma maior incidência da anencefalia devido a falta de uma alimentação saudável e completa, mas fazendo um comparativo entre Chile e Bolívia essa idéia torna-se infrutífera.

O Chile apresenta melhores recursos nutricionais para a sua população, ela é bem nutrida, já a Bolívia apresenta uma população carente de recursos nutricionais, sendo assim pela hipótese de ocorrência a Bolívia deveria apresentar uma taxa de freqüência de anencefalia maior que a do Chile, mas é exatamente o contrário que ocorre. O Chile é o segundo país no mudo em incidência de partos de anencéfalos e a Bolívia atrás do Brasil na escala de incidência. Isso ocorre porque simplesmente o Chile é um país onde a sua legislação é bastante restritiva, não permitindo a prática da interrupção da gravidez, apresentando assim taxas mais altas que a brasileira. Já a Bolívia pertence ao grupo em que a interrupção da gestação é autorizada sendo assim a incidência é menor do que aqui no Brasil.

Marcelo Medeiros diz:


As populações da Bolívia, Equador e China têm maiores carências nutricionais e, ao menos nos dois primeiros países, menos acesso aos exames pré-natais que permitem identificar com total segurança a anencefalia. Por que suas taxas não são maiores que as brasileiras? O que eles têm em comum é o fato de pertencerem ao grupo em que a interrupção da gestação para garantir a saúde das mulheres é autorizada. Como muitas das mulheres optam e são autorizadas a não prosseguir a gestação, a incidência nesses países é menor que no Brasil, onde não há clareza quanto à legalidade dessa interrupção. O Chile, por sua vez, por ser um país de legislação e cultura altamente restritivas quanto à interrupção da gestações, apresenta taxas mais altas que as brasileiras. (DINIZ D., 2004, p. 22)
Essa análise torna-se importante porque dela se extrai o mapeamento da prevalência de partos de anencéfalos no mundo que é praticamente igual à distribuição geográfica dos países que impõem restrições legais à interrupção da gestação nesses casos. Outra conclusão que se tira desse estudo é que havendo possibilidade de escolha as pessoas optam por interromper a gravidez nos casos de anencefalia.

Por tudo isso, a hipótese de interrupção de gestação seria a que melhor explica a alta taxa de anencefalia no Brasil em relação a outros países do mundo, não seriam apenas fatores nutricionais os determinantes dessa taxa, mesmo porque não se sabe ao certo o que ocasiona essa anomalia, mas sim a restrição legal quanto ao aborto.


2. ABORTO
O estudo em foco se especifica no aborto de feto anencefálico, é preciso ressaltar que as maiores vítimas da criminalização do aborto são as mulheres, em grande maioria adolescentes, que não possuem recursos financeiros para finalizar uma gravidez indesejada, pois a legislação não vê o aborto como uma prática de saúde pública, que auxiliaria na proteção psíquica dessas mulheres e também auxiliaria do planejamento familiar, método bastante relevante num país onde a maioria da população sobrevive com R$ 2,00 por dia. Práticas abortivas clandestinas são as responsáveis por 15% de morte materna no Brasil.

Ângelo Maria Bacha e Osmaldo da Rocha Grassioto revelam:

A contribuição do aborto no obituário materno parece estar muito mais relacionada não à sua forma de início, se espontâneo ou provocado, mas às condições em que é atendido. De fato, quando está garantido o acesso da mulher a um serviço de boa qualidade para o tratamento do aborto – quer seja para induzi-lo ou para complementá-lo quando já se iniciou espontaneamente – o risco de morte decorrente é quase desprezível. Os países onde o aborto é permitido e que dispõem de um sistema de saúde organizado são bons exemplos desta afirmação. Na Inglaterra e Gales, no triênio 1979 – 1981, a mortalidade por aborto foi de 5,7 por um milhão de gestações. É interessante registrar que metade das mortes decorreu de aborto provocado e a outra metade de abortos espontâneos. (1994, p. 2).

Maria Helena Diniz descreve a polêmica do aborto, bem como a sua relevância social:


A temática do aborto e de sua descriminalização é de grande atualidade e bastante polêmica, por provocar não só opiniões díspares, uma vez que envolve aspectos de múltipla natureza, nem sempre fáceis de se equacionar, mas também questões bioéticas paradigmáticas, ao inserir a essência de dilemas-limite morais (os Teyku), que são o nó conflitivo da bioética e do biodireito, por não trazerem soluções imediatas, desafiando a todos. Ante isso, será preciso encontrar uma solução legal, legítima, justa e compatível com a dignidade humana que venha a prevalecer sobre a falsa, ilegítima e injusta. (2002, p. 29).

Aborto para o Direito é um ilícito penal disciplinado no Código Penal, em sua parte especial, no Título I: Dos crimes contra a pessoa, nos artigos 124 a 128:


Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento

ART. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que lho provoque:

Pena - detenção de 1 (um) a 3 (três) anos.

Aborto provocado por terceiro

Art. 125 Provocar aborto, sem consentimento da gestante:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos.

Art. 126. Provocar aborto com consentimento da gestante:

Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de 14 (quatorze) anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.

Forma qualificada

Art. 127. As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.

Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico:

Aborto necessário

I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Maria Helena Diniz conceitua o aborto como:

O termo “aborto”, originário do latim abortus, advindo de aborir (morrer, perecer), vem sendo empregado para designar a interrupção da gravidez antes de seu termo normal, seja ela espontânea ou provocada, tenha havido ou não expulsão do feto destruído. Deveras, urge lembrar que a expulsão do produto do aborto poderá tardar ou até mesmo deixar de existir se, por exemplo, ocorrer sua mumificação, com formação de litopédio. (2002, p. 31).

O atual Código Penal é datado de 1941 e pune o aborto em três situações: quando a gestante provoca ou consente para que este ocorra; aborto sofrido sem o consentimento da gestante; e o aborto consentido sem que a gestante o provoque. Ainda majora a pena caso ocorra lesão corporal de natureza grave na gestante ou quando esta morre. Prevê ainda duas possibilidades de excluir a ilicitude do aborto quando a gravidez provém de estupro ou quando há risco de vida para a gestante.

Cabe distinguir aborto voluntário do aborto seletivo e do aborto eugênico.

O aborto eugênico é a interrupção criminosa do processo gravídico quando há suspeitas de que o nascituro é portador de alguma doença congênita, anomalias físico-mentais graves ou o embrião não pertencer ao sexo almejado, essa interrupção é imposta, não importando o consentimento da mãe. Maria Helena Diniz expõe:

É o praticado, portanto, com o escopo de aperfeiçoar a raça humana, logrando seres geneticamente superiores ou com caracteres genéticos predeterminados para alcançar uma forma depurada de eugenia, que substitui o direito de procriar pelo de nascer com maiores dotes físicos. Está vedado legalmente, pois, toda seleção eugenésica, ou não, contraria a natureza ética da procriação, ferindo a dignidade humana. Além disso, não há diagnóstico genético que garanta, com toda certeza, a transmissibilidade de deficiências físico-mentais, e ninguém poderia prever quais os caracteres mais úteis para a humanidade, porque o homem vale pelo que é não pelo seu aspecto físico[...](2002, p. 34).

Esse tipo de aborto diferencia-se do aborto voluntário e do aborto seletivo. O aborto seletivo é a interrupção voluntária da gestação em casos de má-formação fetal. Em geral, o aborto seletivo é realizado em função de diagnósticos de anomalias graves com reduzida sobrevida extra-uterina. Estima-se, que 65% da população mundial viva em países onde o aborto seletivo é autorizado (DINIZ, D., 2004, p. 90).

Já o aborto voluntário é a interrupção da gestação por diferentes razões ou motivações da mulher ou do casal, seja por questões econômicas, estéticas, etc. Estima-se, que 41% da população mundial viva em países onde esse tipo de aborto é permitido.

Portanto, a interrupção da gestação em casos de anencefalia se enquadraria como aborto seletivo, pois levaria em consideração a inviabilidade de vida extra-uterina do ser em formação por ser este portador de uma anomalia incompatível com a vida, decorrente de uma má-formação fetal. Não haveria que se confundir o aborto nesses casos críticos de sofrimento materno e familiar com outros casos cujo interesse em interromper a gravidez se revelaria intrínseco a questões pessoais do casal, ou da gestante, como a falta de condições financeiras ou imaturidade, etc.

A distinção desse tipo de aborto revela a sua essência e diferença com o aborto voluntário e o eugênico. A comodidade em igualá-los revela a apatia ou até mesmo o medo social em enfrentar mudanças valorativas.

O código Penal de 1940 foi publicado seguindo uma lógica de cultura, costumes e hábitos de seu tempo à década de 30. De lá pra cá não só a sociedade, mas também a ciência e a tecnologia avançaram, produzindo verdadeira revolução na ciência médica. Naquela época não era possível se detectar possíveis anomalias em fetos e hoje no atual estágio da ciência é possível detectar-se anomalia do feto e sua possível inviabilidade de vida extra-uterina. Sendo assim, casos como a anencefalia ficam à margem do Código Penal não sendo abordado a exclusão de ilicitude do aborto nessas hipóteses, assim como é nos casos de aborto necessário e nos casos de aborto humanitário.

Diaulas Costa Ribeiro citando Nélson Hungria no seu diagnóstico jurídico penal de feto inviável do livro Comentários ao Código Penal revela que o ministro a mais de sessenta anos possuía um pensamento a frente de seu tempo:


[...] O feto expulso (para que se caracterize o aborto) deve ser um produto fisiológico, e não patológico. Se a gravidez se apresenta como um processo verdadeiramente mórbido, de modo a não permirtir sequer uma intervenção cirúrgica que pudesse salvar a vida do feto, não há (como) falar-se em aborto, para cuja existência é necessária a presumida possibilidade de continuação da vida do feto. (DINIZ D. 2004, p. 102)
Essa falta de previsão legislativa torna evidente a anacronia existente entre as leis penais e a evolução da sociedade, seja esta evolução no campo tecnológico, científico, médico ou de costumes.

Heloísa Helena Barboza citando Mateo RM expõe:


[...] como se reiterou no Colóquio da UNESCO em 1970: “um dos problemas mais importantes que se propõem em todo o mundo reside em que as ciências sociais e as do comportamento não progradiram no mesmo ritmao das ciências naturais e biológicas. Disso resultou que seus efeitos na reflexão filosófica e moral, incluídos códigos religiosos, éticos e civis, ficaram limitados. Com efeito, durante muito tempo as ditas ciências ignoraram, em geral, a necessidade de reajustar os sistemas de valores em função das estruturas da sociedade moderna. Por isso, viram minguar sua capacidade de influir de maneira apropriada nos sistemas políticos e sociais das coletividades e, por sua vez, na direção e aplicação do progresso tecnológico”. (1994, p. 211).

Thomaz Rafael Gollop completa citando o Colóquio Génétique, Procréation et Droit (CGPD): “A ética não está, como se tem dito, atrasada em relação à ciência, mas os cientistas tentam praticá-la dentro de um contexto no qual as leis ainda não foram estabelecidas”. (1994, p. 6).

Como solucionar questões como a do aborto levando em consideração a multiplicidades de entendimentos a respeito do tema? A ética dos profissionais de saúde frente a angústias de seus pacientes e a impossibilidade de ação refletem dramas morais que tornaram-se freqüentes com a implantação da ecografia no final dos anos setenta aqui no Brasil e que estão longe se uma solução pacífica. Como as respostas definitivas não surgem, como fazer para se manter um discurso justo na questão da interrupção da gestação em casos de anencefalia, levando-se em conta os inúmeros valores morais envolvidos?

Dentre as discussões valorativas pode-se citar o questionamento quanto ao início da vida. Essa dúvida fundamenta o argumento dos indivíduos contrários a pratica do aborto, os que se intitulam “pró-vida”. Assim como a questão referente ao término da vida embasa os argumentos do grupo favorável à interrupção da gestação em casos de anencefalia. Então, quando a vida se inicia e quando esta termina?


3. VIDA: INÍCIO E FIM
É importante que se saiba que o início da vida envolve preceitos éticos de cada sociedade, portanto não há um consenso no mundo de quando a vida se inicia, mas mesmo assim esse conceito é relevante, pois é só a partir dele que se determina a partir de que momento o novo ser será considerado vivo e detentor de personalidade jurídica, sendo assim tutelado pelo direito.

Essa questão se revela de extrema relevância, pois envolve interesses diversos, dentre os quais direitos patrimoniais como, por exemplo, se o feto anencefálico ao nascer, respirou e por conseqüência tem direitos patrimoniais referentes aos bens de seus pais; doação de órgãos: se é um “natimorto” e pode ser objeto de doações, pois sua vida extra uterina é inviável; se é considerado morto só a partir da 12a semana, que é o momento que começa a surgir à anomalia, e por conseqüência sua expectativa de direitos não é certa; se pode ser usado o princípio da inexigibilidade de conduta diversa; se não há ilicitude conforme os abortos terapêutico e ético.

Existem algumas teorias que discorrem sobre o início da vida humana e segundo o entendimento de Ana Thereza Meirelles de Araújo pode ser dividas em duas vertentes, a de proteção desde a concepção titularizada pela Teoria da Concepção e as de proteção condicionada a fatores fisiológicos.

Pela Teoria da concepção o início da vida se dá com a juntura dos gametas feminino e masculino, ou seja, com a concepção, seja ela natural ou artificial. A fundamentação desse entendimento é o patrimônio genético do embrião fruto da fusão do óvulo com o espermatozóide, não importando os aspectos estruturais e biológicos do embrião que evidenciam o estágio do seu desenvolvimento. Estes critérios norteiam o entendimento de todas as outras teorias as quais se enquadram na vertente da proteção condicionada a fatores biológicos.

A Teoria da nidação, a qual preceitua que a vida começa quando o óvulo fecundado se “gruda” à parede do útero materno no 5º e 6º dia, pois é a partir daí que há a possibilidade de geração de um indivíduo. Esse critério é adotado segundo o entendimento de que o embrião fecundado em laboratório morre se não for implantado no útero da mulher.

Teoria da implantação do sistema nervoso, a qual exige que surjam os rudimentos do que será o sistema nervoso central.


No mesmo sentido, os que entendem que só é possível haver a identificação da individualização humana na fase do blastocisto, após os 14 primeiros dias posteriores à fecundação, onde se tem a formação rudimentar da organização do sistema nervoso central. Fala-se em pré-embrião para indicar o período que inicia com a fecundação e vai até o aparecimento da linha primitiva, momento em que se começa a diferenciação celular capaz de demonstrar a existência da individualização. (DINIZ, M. H., 2006, p. 117).
Teoria dos sinais eletroencefálicos, a qual seria necessário que no feto se verificasse a atividade cerebral, imprescindível para o reconhecimento da vida humana.
O reconhecimento da vida humana, a partir da verificação da atividade cerebral, é também traço forte das teorias desenvolvimentistas. Adotar o início da atividade cerebral como marco da existência da vida é corroborar o critério que é utilizado, na Medicina e no Direito, para determinar o momento do óbito – a paralisação dessa atividade. (DINIZ, M. H, 2006, p. 117).
O Direito Penal protege a vida humana desde o momento em que o novo ser é gerado. A destruição da vida até o início do parto configura o aborto. O Código Civil no art. 2o diz que a personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Onde, o nascimento com vida caracteriza-se pelo ato do nascituro respirar. Desde a concepção o nascituro tem seus direitos assegurados pelo ordenamento jurídico, com a condição que nasça com vida. Antes do nascimento o nascituro não tem personalidade jurídica, mas tem natureza humana, razão de ser de sua proteção jurídica pelo Código Civil.

Ana Thereza Meirelles de Araújo diz:


A partir da concepção, é possível constatar a existência de uma unidade biológica com patrimônio genético, portadora de condições necessárias a seu posterior desenvolvimento, que significam a potencialidade ou a aptidão para se tornar uma pessoa.

O embrião não é um mero aglomerado de células comuns a outras partes do tecido humano ou organização celular simplória, e o reconhecimento de sua potencialidade afasta o condicionamento da existência da vida a fatores como estrutura ou desenvolvimento embrionário. (2006, p. 118).

Portanto para o ordenamento jurídico brasileiro a vida do ser humano se inicia a partir da concepção, possuindo o novo ser expectativa de direitos a partir desse momento e tendo este a proteção deles, pois a sua personalidade jurídica se inicia apenas com o seu nascimento com vida.

No outro extremo está a morte, quando é que a vida termina?

O conceito de morte foi evoluído com o passar dos anos e com a evolução da medicina e da ciência em geral. É de extrema relevância para a corrente favorável a interrupção da gestação.

Antigamente o critério respiração era utilizado para aferir o status de morto ao indivíduo. Utilizavam-se espelhos e penas para verificar se o indivíduo ainda respirava ou não. Caso o espelho ficasse embaçado ou a pena mexesse era sinal de que havia vida ainda no ser humano. Esse critério era bastante falho, pois inúmeros eram os casos de que a respiração era muito fraca, imperceptível, incapaz de mover a pena ou marcar o espelho. Assim, muitas pessoas eram dadas como mortas mesmo estando vivas não recebendo tratamento médico adequado para evitar a morte.

Com o avanço da medicina e a criação de aparelhos de ventilação mecânica esse conceito de morte foi esquecido entrando em cena o critério circulatório, o qual se baseava nos batimentos cardíacos, com base nesse critério estaria morto todo o indivíduo que deixasse de ter seu sangue circulando pelo corpo, todo aquele cujo coração parasse de bater.

Mas o avanço da medicina trouxe a aplicação de desfibriladores e massagens cardíacas, fazendo com que a morte cardíaca fosse amplamente combatida. Isso trouxe o fenômeno nunca antes visto pela medicina, o enorme contingente de pessoas vivas que em razão da falta de oxigenação d cérebro decorrentes de parada cárdio-respiratória ou de danos cerebrais causados por choques mecânicos, ficavam sem consciência e em estado vegetativo por longos anos, sem que apresentassem qualquer tipo de melhora, permanecendo vivas até que o coração parasse.

Seguindo o curso da evolução as técnicas médicas passaram a permitir o transplante de órgãos, principalmente o de coração com grandes chances de sobrevida pelo transplantado. Mas para que essa nova técnica fosse possível era necessário que os órgãos continuassem em funcionamento instantes antes do transplante, sob pena de perecimento do órgão. Assim, surgiu a questão de que não era possível se esperar a parada cardíaca do indivíduo para que o transplante fosse realizado.

Surgiu assim, a nova definição de morte, a morte encefálica.


Trata-se de morte encefálica, mais conhecida como ‘morte cerebral’, cujo conceito começou a ser utilizado por um comitê da Universidade de Harvard, em 1968. Este conceito foi logo adotado após a realização do primeiro transplante e, a partir daí, foi aceito em praticamente todos os países do mundo desenvolvido (DINIZ, M. H., 2006, p. 22).

Morte encefálica abrange a disfunção de todo o encéfalo: cérebro, cerebelo e tronco cerebral. Para a sua constituição o Conselho Federal de Medicina dispõe alguns requisitos na Resolução no 1.480/70, o art. 3o. dessa resolução diz que a morte encefálica poderá ser verificada se esta for resultante de um processo irreversível e com causa conhecida. Dentre esses requisitos pode ser citado: coma aperceptivo com ausência de atividade motora supra-espinhal e apnéia. Além destes parâmetros é necessário a realização de exame complementar, no qual será verificado a circulação sanguínea intracraniana, presença de atividade metabólica cerebral ou presença de atividade elétrica cerebral.

A questão central dos que são a favor da interrupção da gestação é referente a possibilidade do aborto com a exclusão de ilicitude nesses casos específicos, porque o portador dessa anomalia é um natimorto cerebral, pois a sua viabilidade extra-uterina é impossível, pelo menos não há relatos dessa possibilidade, os relatos existentes não passam de meses sendo a sobrevivência desses seres através de aparelhos. Estariam equiparando o anencéfalo a um morto encefálico.
4. DIREITO À VIDA
Dentre os argumentos contrários a prática da interrupção da gestação nos casos de anencefalia o mais fervoroso é o direito à vida do feto anencefálico.

A constituição Federal prevê expressamente a inviolabilidade do direito à vida no art. 5º, caput:


Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.

Dentre os direitos fundamentais o direito à vida é considerado como direito basilar do ordenamento jurídico, pois sem a vida não a que se falar nos demais direitos e nem mesmo na existência de um ordenamento jurídico minimamente organizado.

Segundo André Ramos o conteúdo do direito à vida assume duas vertentes: “Traduz-se em primeiro lugar, no direito de permanecer existente, e, em segundo lugar, no direito a um adequado nível de vida” (2003, p. 399).

A primeira vertente se refere ao direito que todos possuem de simplesmente continuar vivo até a interrupção da vida por causas naturais. Isso se faz com a proibição da justiça privada, com a existência da segurança pública e com o respeito pelo Estado à vida dos cidadãos.

A segunda vertente do conteúdo do direito à vida se coaduna com a dignidade da pessoa humana, a todos é direito viver em condições dignas assegurando um nível mínimo de vida. Neste último sentido o direito à vida se cumpre por meio da intervenção estatal proporcionando um amparo aos cidadãos que não possuem recursos aptos para seu sustento para obter uma vida saudável.

O atual estudo retrata as duas vertentes à do direito de se manter vivo, pois o tema trata do abortamento de fetos anencefálicos e a segunda vertente do direito à vida pode ser posta a favor da gestante no que diz respeito ao descaso que paira na realidade brasileira quanto às inúmeras mulheres que são obrigadas a levar a diante uma gravidez indesejada, seja ela de um feto portador da anomalia em estudo, ou de um feto normal. Isso porque não é segredo que as maiores vítimas dessa tipificação do abortamento como crime são as mulheres pobres, pois estas não possuem condições de pagar pelo aborto e se submetem às práticas abortivas diversas que algumas vezes vem a ser fatais ou mutiladoras dos órgãos reprodutores, bem como de suas mentes submetidas ao desgaste psicológico de ter que passar por cima de costumes, religiões e anseios de uma sociedade em vias de evolução, tornando-se algoz da sua própria decisão.

Portanto, aqui o direito à vida se coaduna com a dignidade da pessoa humana porque cabe ao Estado estabelecer formas para se manter uma vida digna a quem não possui recursos para isso, e o fato do aborto, em qualquer situação, ser considerado crime (retirando os casos de aborto humanitário e do aborto terapêutico) atinge a uma parcela da população que é carente de recursos e, por conseguinte, atinge a vida dessas pessoas da mesma forma que a falta de uma moradia ou de estudo atingem a essa mesma parcela da população. Trata-se de uma política de planejamento familiar e saúde pública que insistem em mantê-la de lado, sejam, por posições ideológicas, religiosas, ou até mesmo políticas, mas infelizmente se mantêm uma polêmica sobre um assunto que afeta a vida de diversos seres vivos.

No que se refere ao feto anencefálico o direito à vida diz respeito ao direito deste manter-se vivo para nascer, de ter protegido o bem jurídico da vida. Estariam esse fetos num primeiro momento protegido pela Constituição Federal sendo assim, seres portadores desta anomalia, assim como de outras, bem como os embriões extra-corpóreos, estariam protegidos pelo direito como qualquer ser humano normal.

Além de receber tutela constitucional o direito à vida é garantido também pelo Código Civil. Este protege a humanidade desses seres protegendo a expectativa de direitos que possuem. O art. 2º. Do Novo Código Civil resguarda os direitos do nascituro desde a concepção, protegendo o direito à existência (CC, arts. 1694 a 1710, 948 e 950 e Leis n. 5.478/68, 8.971/94, art. 1º. e parágrafo único, e 9.278/96, art. 7º.) e impõe a responsabilidade civil do lesante em razão de dano moral e patrimonial por atentado à vida alheia.

O direito à vida recebe também a tutela jurídico-penal, por ser o bem jurídico penal mais importante, a vida humana também recebe garantias do direito punitivo. O Código Penal pune o homicídio simples ( art. 121), o qualificado (art. 121, parágrafo 2º.), o infanticídio (art. 123), o aborto (arts. 124 a 128) e o induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio (art. 122). A vida é resguardada, salvo nas hipóteses de legítima defesa, estado de necessidade e exercício regular de um direito, que excluem a ilicitude e na hipótese de aborto legal, que extingue a punibilidade.

Maria Helena Diniz expõe que a vida está acima de qualquer lei e que esta é incólume a atos dos Poderes Públicos, devendo ser protegida contra qualquer um inclusive contra o seu próprio titular, pois ela é irrenunciável e inviolável (2002, p. 24). E arremata dizendo:
[...] que ninguém deverá ser arbitrariamente privado de sua vida exemplificando e discorrendo que até mesmo nos países que admitem a pena de morte, a vida do condenado à pena capital, imposta em sentença transitada em julgado proferida por poder competente, é preservada até o momento da execução, dando ainda ao criminoso o direito de pedir indulto ou comutação da pena (2002, p.25).
Diferente da compreensão francesa que desde 1975 diz: “A gravidez pode ser interropida em qualquer período da gestação quando há uma forte probabilidade da criança que irá nascer ser portadora de uma afecção grave, reconhecida como incurável no momento do diagnóstico”. (GOLLOP, 1994, p. 07).

A difícil tarefa no caso de anencefalia traçar parâmetros para deliberar sobre o assunto sem sucumbir a valores morais. Isso é praticamente impossível, pois o próprio direito reflete os valores éticos de uma sociedade. O anencéfalo possui vida biológica, mas nunca, pelo menos no atual estágio da ciência terá a capacidade de poder viver a vida. E essa proteção a seu direito à vida de forma irrestrita afetaria a vida de outro ser ou seres, sua mãe, seus familiares, será que essa forma “compartimentada” de se resolver as coisas não estaria mutilando outras vidas? E de uma forma “estanque”: vida por vida, em qual quantidade elas estariam sendo afetadas? Entre priorizar a vida de um ser que morrerá em mais da metade dos casos no ventre materno e o restante logo após o parto (sem nem ao menos poder processar a informação de seu nascimento, mesmo que de forma inovadora como o restante das crianças) e a vida da gestante, massacrada pelo diagnóstico da anencefalia, a posição mais razoável seria a posição do direito à vida da mãe, o direito de esta poder resguardar a sua saúde psíquica e física, o direito de possuir a sua dignidade humana protegida, através da intervenção estatal, permitindo a interrupção da gestação nesses casos, protegendo muitas mulheres de ceifar ou mutilar a sua vida em práticas abortivas clandestinas.


5 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A Dignidade da Pessoa Humana é um fundamento constitucional disposto no art. 1º, III, da Magna Carta. Como postulado fundamental, próprio do Estado de Direito Democrático, a dignidade da pessoa humana unifica todo o ordenamento jurídico positivo como nas palavras de Régis Prado: “Como dado imanente e limite mínimo vital à intervenção jurídica. Trata-se de um princípio de justiça substancial, de validade a priori, positivada jurídico-constitucionalmente”. (p. 137).

Consiste não apenas na vedação de que a pessoa não será alvo de ofensas ou humilhações, como também implica em uma atuação positiva do Estado que possibilite o pleno desenvolvimento da personalidade.

Segundo Luíz Régis Prado:
Do ponto de vista histórico, é a partir do cristianismo que tem lugar o conceito de pessoa como categoria espiritual, dotada de valor em si mesma, um ser de fins absolutos, possuidor de direitos fundamentais e, portanto, de dignidade.

A propósito calha recordar aqui as célebres palavras: “Não existe liberdade onde as leis permitem que, em determinadas circunstâncias, o homem deixe de ser pessoa e se converta em coisa”. (2004, p. 136).


É importante dizer que a idéia de valor intrínseco da pessoa humana possui origem já no pensamento clássico e idéias cristãs se querer aludir que o pensamento de ser a dignidade humana inerente ao indivíduo, pois nessa época já existia uma universalidade de crenças que não se tem certeza se manifestavam esse pensamento. Tanto no Antigo quanto no Novo Testamento podem-se encontrar referências no sentido de que o ser humano foi criado à imagem e semelhança de Deus, premissa da qual o cristianismo extraiu a conseqüência de que o ser humano, e não apenas os cristãos, é dotado de um valor próprio e que é intrínseco, não podendo ser transformado em mero objeto ou instrumento.

No pensamento filosófico e político da antiguidade clássica, verifica-se que a dignidade da pessoa humana dizia, em regra, com a posição social ocupada pelo indivíduo e o seu grau de reconhecimento pelos demais membros da comunidade, por isso pode-se falar em uma quantificação e modulação da dignidade, no sentido de se admitir a existência de pessoas mais dignas ou menos dignas.

Mas foi o pensamento kantiano que melhor expressou a fundamentação, de certa forma a conceituação da dignidade da pessoa humana.

Kant, cuja concepção de dignidade parte da autonomia ética do ser humano, considerando esta autonomia como fundamento da dignidade do homem, além de sustentar que o indivíduo não pode ser tratado nem por ele próprio como objeto.

Construindo sua concepção a partir da natureza racional do ser humano Kant assinala que a autonomia da vontade entendida como a faculdade de determinar a si mesmo e agir em conformidade com a representação de certas leis, é um atributo apenas encontrado nos seres racionais, se constituído no fundamento da dignidade da natureza humana. Com base nessa premissa, Kant sustenta que o homem, e de uma maneira geral todo ser racional existe como um ser si mesmo não como meio para uso arbitrário desta ou daquela vontade.

Ingo Wolfgang Sarlet escreve:


Ainda segundo Kant, afirmando a qualidade peculiar e insubstituível da pessoa humana, no reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode por-se em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e, portanto não permite equivalente então tem ela dignidade... Esta apreciação da, pois a conhecer como dignidade o valor de uma tal disposição de espírito e põe-na infinitamente acima de todo o preço nunca ela poderia ser porta em cálculo ou confronto com qualquer coisa que tivesse um preço sem de qualquer modo ferir a sua santidade. (2001, p.33).
Foi na Constituição de 1988 que a dignidade da pessoa humana passou a transitar em texto constitucional brasileiro. Seguindo um panorama mundial foi a partir da segunda Guerra Mundial e mais precisamente depois da Declaração Universal da ONU, EM 1948, que a dignidade da pessoa humana passou a ser reconhecida expressamente em textos constitucionais. Antes disso pode-se extrair como exceções a Constituição Alemã de 1919, que já havia previsto em seu texto o princípio da dignidade da pessoa humana, estabelecendo, em seu art. 151, I, que o objetivo maior da ordem econômica é o de garantir uma existência digna; a Constituição Portuguesa de 1933 (art. 6, n. 3) e a Constituição da Irlanda de 1937 (Preâmbulo) consignavam expressa referência à dignidade da pessoa humana.

Ingo Wolfgang Sarlet ressalta:


Como já tivemos oportunidade de sinalar, mediante tal expediente, o constituinte deixou transparecer de forma clara e inequívoca a sua intenção de outorgar aos princípios fundamentais a qualidade de normas embasadoras e informativas de toda a ordem constitucional, inclusive (e especialmente) das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais que igualmente integram (juntamente com os princípios fundamentais) aquilo que se pode - e neste ponto parece haver consenso - denominar de núcleo essencial da nossa constituição formal e material. Da mesma forma, sem precedentes em nossa trajetória constitucional o reconhecimento, no âmbito do direito constitucional positivo, da dignidade da pessoa humana como fundamento de nosso Estado democrático de Direito (artigo 1º, inciso 3º da Constituição e de 1988). Registre-se que a dignidade da pessoa humana foi objeto de expressa previsão do texto constitucional vigente mesmo em outros capítulos de nossa lei fundamental, seja quando estabeleceu que a ordem econômica tem por finalidade assegurar a todos uma existência digna (artigo 170, caput), seja quando, na esfera da ordem social fundou o planejamento familiar nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável (artigo 226, parágrafo 6º), além de assegurar à criança e ao adolescente o direito à dignidade (artigo 227, caput). Assim, antes tarde do que nunca - pelo menos ainda antes da passagem para o terceiro milênio -, a dignidade da pessoa, nesta quadra a própria pessoa humana, mereceram a devida atenção por parte da nossa ordem jurídica positiva. (2001, p. 62).
A dignidade da pessoa humana é inerente a todo o ser humano, pode-se falar em direito à dignidade, mas num contesto referente à que a sua dignidade foi atingida de alguma forma, e não no sentido de instituir a sua dignidade, pois como dito acima esta é inerente a cada pessoa. Tanto o é que independe de circunstâncias concretas, até mesmo o maior de todos os criminosos são iguais em dignidade, pois é reconhecido como pessoa, mesmo não se comportando na forma digna de uma pessoa. Ingo Wolfgang Sarlet descreve:
Assim, mesmo que se possa compreender a dignidade da pessoa humana – na esteira do que lembra José Afonso da Silva – como forma de comportamento (admitindo-se, pois atos dignos e indignos), ainda assim, exatamente por constituir – no sentido aqui acolhido – atributo intrínseco da pessoa humana e expressar o seu valor absoluto, é que a dignidade de todas as pessoas, mesmo aquelas que cometem as ações mais indignas e infames, não poderá ser objeto de desconsideração. (2001, p. 43).
Não há que se duvidar que além de independer de circunstâncias concretas a dignidade é algo real, pois a todo o momento é possível identificar de forma clara, muitas situações nas quais ela se mostra agredida. E o caso em estudo revela isso. Na segunda vertente do direito à vida da gestante, a que se coaduna com o princípio da dignidade humana reflete isso.

Permitir que uma mulher mantenha a gestação de um feto que não possui viabilidade alguma é desumano, fere a sua dignidade, pois suplanta a sua existência plena e saudável.

A tentativa de persistir com uma gestação de feto anencefálico traz o risco à saúde psíquica e física da mãe, seja porque este tipo de gravidez acarreta isso, ou seja, porque na tentativa de não se submeter a esse tipo de gravidez, quando a mãe não a deseja, esta termina por utilizar práticas abortivas que podem levar a morte ou a mutilação. Isso é extremamente desnecessário no atual estágio de evolução médica e tecnológica, submeter uma mulher à carência de meios eficazes capazes de solucionar

sua angústia é um desrespeito à sua dignidade e ao seu direito à vida.

O conflito existente entre o direito à vida e à autonomia reprodutiva da gestante, nos casos de anencefalia, só se faz presente por causa de questões subjetivas de valoração da vida como um ato santificado. Pois bem, sendo a vida um ato santificado, como fica a vida da mãe que está massacrada com o diagnóstico de inviabilidade de seu filho e é impedida de diminuir a dor antecipando algo certo: a morte do feto anencefálico? Persistir com a idéia de que a mulher cabe permanecer com a gravidez, porque essa é a sua missão é a mesma coisa de concordar com a justificativa de ser a mulher a detentora da capacidade de gestação por causa do pecado original, estaria ela assim se redimindo do pecado cometido por Eva.

Portanto, a dignidade da gestante assim como seu direito à vida são afetados com a restrição legal quanto à interrupção da gestação em casos de anencefalia.

5 ARGUMENTOS FAVORÁVEIS E CONTRÁRIOS A INTERRUPÇÃO DA GESTAÇÃO EM CASOS DE ANENCEFALIA
Como o tema comporta posições díspares, faz-se necessário analisar os argumentos dos dois lados, lembrando que isso não signifique que a questão esteja segregada em apenas dois pontos. Como a sociedade é plural, existem opiniões diversas à respeito da questão da interrupção da gestação, tanto o é que podem existir segmentos menores em cada grupo que discordem de alguns pontos relevantes para o determinado grupo, como é o caso do segmento Católicos pelo Direito de Decidir, que é a favor da interrupção da gestação em casos de anencefalia e no entanto, fazem parte do catolicismo, religião que condena qualquer meio contraceptivo.

Portanto, serão analisados de uma forma geral os principais argumentos das duas posições, não desejando esse trabalho dizer que apenas esses argumentos são os existentes na atual realidade.


6.1 ARGUMENTOS FAVORÁVEIS
Dentre os argumentos favoráveis a interrupção da gestação em casos de anencefalia podem ser citados os utilizados pela ADPF 54-8, os quais são:

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