AcóRDÃo n.º 121/2010



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ACÓRDÃO N.º 121/2010

Processo n.º 192/2010

Plenário

Relator: Conselheiro Vítor Gomes

Acordam, em Plenário, no Tribunal Constitucional

I. Relatório

1. O Presidente da República requereu, ao abrigo dos n.ºs 1 e 3 do artigo 278.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), do n.º 1 do artigo 51.º e do n.º 1 do artigo 57.º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, aprovada pela Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, alterada, por último, pela Lei n.º 13-A/98, de 26 de Fevereiro (LTC), em processo de fiscalização preventiva, a apreciação da constitucionalidade das normas do artigo 1.º, do artigo 2.º – este na medida em que altera a redacção dos artigos 1577.º, 1591.º e 1690.º, n.º 1, do Código Civil –, do artigo 4.º e do artigo 5.º, todos do Decreto n.º 9/XI da Assembleia da República, que permite o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, recebido para promulgação.

É o seguinte o teor integral do diploma:

Artigo 1.º



Objecto

A presente lei permite o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo.


Artigo 2.º

Alterações ao regime do casamento
Os artigos 1577.º, 1591.º e 1690.º do Código Civil, passam a ter a seguinte redacção:
Artigo 1577.º

[...]


Casamento é o contrato celebrado entre duas pessoas que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida, nos termos das disposições deste Código.
Artigo 1591.º

[...]


O contrato pelo qual, a título de esponsais, desposórios ou qualquer outro, duas pessoas se comprometem a contrair matrimónio não dá direito a exigir a celebração do casamento, nem a reclamar, na falta de cumprimento, outras indemnizações que não sejam as previstas no artigo 1594.º, mesmo quando resultantes de cláusula penal
Artigo 1690.º

[...]
1 - Qualquer dos cônjuges tem legitimidade para contrair dívidas sem o consentimento do outro.

2 - …………………………………………………………………”.

Artigo 3.º

Adopção

1 – As alterações introduzidas pela presente lei não implicam a admissibilidade legal da adopção, em qualquer das suas modalidades, por pessoas casadas com cônjuge do mesmo sexo.

2 – Nenhuma disposição legal em matéria de adopção pode ser interpretada em sentido contrário ao disposto no número anterior.
Artigo 4.º

Norma revogatória

É revogada a alínea e) do artigo 1628.º do Código Civil.



Artigo 5.º

Disposição final

Todas as disposições legais relativas ao casamento e seus efeitos devem ser interpretadas à luz da presente lei, independentemente do género dos cônjuges, sem prejuízo do disposto no artigo 3.º.”



2. O pedido vem acompanhado de um parecer jurídico e tem os seguintes fundamentos:
“[ …]


O presente pedido de fiscalização da constitucionalidade tem por objecto e circunscreve-se às normas, e só estas, do artigo 1º, do artigo 2º, na medida em que altera a redacção dos artigos 1577º, 1591º e 1690º, nº 1 do Código Civil, do artigo 4º e do artigo 5º do Decreto nº 9/XI, da Assembleia da República.

Importa sublinhar, antes de mais, que a aprovação dos normativos cuja apreciação preventiva da constitucionalidade se requer não decorre de uma imposição constitucional de igualdade, pois que, como o Tribunal Constitucional já teve ocasião de concluir, no Acórdão nº 359/2009, a norma do artigo 1577º do Código Civil, na redacção em vigor, não afronta o nº 2 do artigo 13º da Lei Fundamental.


Se acaso se concluísse pela existência de uma imposição constitucional de legislar decorrente do princípio da igualdade seria obrigatória a consagração de um regime de casamento entre pessoas do mesmo sexo em tudo idêntico ao regime do casamento entre pessoas de sexo diferente, impedindo o acolhimento de um regime diferenciador ou de soluções juridicamente distintas.


Tal opção de diferenciação foi seguida na maioria dos Estados em cuja cultura jurídica Portugal se insere, tendo-se, em alguns deles, acolhido diferentes designações e regimes diferenciados.


10º

A opção pela união civil com registo foi considerada, de resto, pela jurisprudência constitucional alemã como uma decorrência do princípio da igualdade: tratando-se de realidades distintas importaria consagrar regimes diferentes, casamento para pessoas de sexo diferente; união civil com registo para pessoas do mesmo sexo.


11º

O princípio da igualdade pode, aliás, ser invocado para sustentar a inconstitucionalidade das normas objecto do pedido. Tudo está em saber se, ao tratar de forma igual realidades substancialmente diferentes, não está o legislador a violar uma obrigação de diferenciação que decorre da Lei Fundamental.



12º

Conclui-se, assim, que, de acordo com a jurisprudência constitucional portuguesa, firmada no Acórdão nº 359/2009, a Constituição não obriga à consagração legal do casamento entre pessoas do mesmo sexo, sendo legítimas quer a sua proibição pura e simples, quer a previsão de regimes diferenciados – de que é exemplo, entre muitos outros, o regime alemão.


13º

Solução diversa constituiria um inaceitável condicionamento à liberdade de conformação do legislador, na medida em que imporia não só a ampliação do regime do casamento civil a pessoas do mesmo sexo como o faria em toda a sua extensão, com todo o seu feixe de direitos e obrigações.


14º

De resto, para concluir pela existência, neste domínio, de uma imposição ditada pelo nº 2 do artigo 13º da Lei Fundamental seria necessário densificar previamente o conceito constitucional de «orientação sexual». Com efeito, só esta densificação permitiria saber, com segurança, se a configuração agora dada ao instituto do casamento pelo Decreto nº 9/XI não implicaria, porventura, a violação do princípio da igualdade, ao não conferir idêntico tratamento a outras formas possíveis de orientação sexual, do mesmo modo que sempre se poderia questionar a legitimidade constitucional do artigo 3º do citado Decreto, que parece vedar a possibilidade de adopção por pessoa casada com cônjuge do mesmo sexo.


15º

A diferenciação introduzida no mencionado artigo 3º do Decreto corresponde, aliás, ao reconhecimento por parte do legislador de que as realidades em causa são substancialmente distintas, permitindo a Constituição – ou mesmo reclamando –, por isso, um tratamento diferenciado.


16º

Esta necessidade de densificação do conceito de «orientação sexual» torna-se ainda mais patente quanto o regime do artigo 1577º do Código Civil e de outras disposições do mesmo Código, exige, na sua literalidade, a diferença de sexo dos nubentes, mas não uma específica orientação sexual. É, pois, essencial saber em que consiste «orientação sexual» para efeitos do disposto no n.º 2 do artigo 13º da Constituição.


17º

Afastada a existência de uma imposição constitucional de legislar nos termos em que o fez o Decreto nº 9/XI, coloca-se, então, a questão de saber se as normas que integram o objecto do presente pedido são conformes à norma constitucional do artigo 36º, nº 1, que dispõe: «Todos têm o direito de constituir família e de contrair casamento em condições de plena igualdade».


18º

Pelo Decreto nº 9/XI, a Assembleia da República conferiu uma nova redacção à norma do artigo 1577º do Código Civil, a qual determina, sob a epígrafe «Noção de casamento», que «[C]asamento é o contrato celebrado entre pessoas de sexo diferente que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida, nos termos das disposições deste Código».


19º

O legislador eliminou o inciso «pessoas de sexo diferente», substituindo-o pela expressão «duas pessoas», o que implicou uma alteração significativa dos elementos definidores do conceito de casamento acolhido no Código Civil, que são: (a) a celebração de um contrato; (b) entre pessoas de sexo diferente; (c) que pretendem constituir família; (d) mediante uma plena comunhão de vida.


20º

Torna-se, pois, necessário indagar se a alteração ora pretendida introduzir no nosso ordenamento jurídico se mostra conforme ao conceito constitucional de casamento – e, reflexamente, ao conceito constitucional de família – acolhido no nº 1 do artigo 36º da Lei Fundamental.


21º

Torna-se, ainda, necessário saber se esta alteração se conforma com o conceito de casamento acolhido na Declaração Universal dos Direitos do Homem que, no n.º 1 do seu artigo 16º estabelece o seguinte: «A partir da idade núbil, o homem e a mulher têm o direito de casar e de constituir família (…)». Sendo esta referência ao género dos titulares do direito caso isolado na Declaração Universal, é imperioso concluir que, à luz deste texto, o conceito de casamento deve ser interpretado como respeitante à união entre um homem e uma mulher.


22º

Ora, dispondo a Constituição portuguesa, no n.º 2 do artigo 16º, que «os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem», isto significa que a interpretação dos preceitos constitucionais sobre direitos fundamentais não deve ser feita, exclusivamente, com base na sua letra e no espírito da nossa Constituição. O que a norma constitucional portuguesa impõe ao intérprete é, pois, uma interpretação conforme com a Declaração.


23º

Mesmo reconhecendo que o legislador possui, neste domínio, de liberdade de conformação na definição dos elementos característicos do conceito legal de casamento, sempre deverá ter-se presente que essa discricionariedade legislativa não pode ser exercida de tal modo que desfigure a noção constitucional desse instituto.


24º

A existência constitucional do casamento enquanto instituição é expressamente reconhecida pela jurisprudência constitucional, designadamente pelo citado acórdão nº 359/2009, tendo o Tribunal, no acórdão n.º 590/2004, afirmado mesmo tratar-se de «uma verdadeira norma de garantia institucional».

No acórdão acabado de citar, declarou o Tribunal Constitucional:

«Importa, desde já, precisar o sentido da norma constitucional invocada. O artigo 36º reconhece e garante diversos direitos relativos à família, ao casamento e à filiação. Seguindo de perto o ensinamento de J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira […]:



São de quatro ordens esses direitos: a) direito das pessoas a constituírem família e a casarem-se (nº 1 e nº 2); b) direitos dos cônjuges no âmbito familiar e extrafamiliar (nº 3); c) direitos dos pais, em relação aos filhos (nº 2, in fine, e nºs 5 e 6); d) direitos dos filhos (nºs 4 e 5, 2ª parte).

Interessam-nos em particular os direitos mencionados na alínea a). Quanto ao direito a casar, pode dizer-se que este comporta duas dimensões. Por um lado, consagra um direito fundamental, por outro, é uma verdadeira norma de garantia institucional. Como explicam Pereira Coelho e Guilherme Oliveira (Curso de Direito da Família, Vol. I, 2ª edição, Coimbra Editora, 2001, pág. 137):



Merece referência (...) a questão de saber se o artigo 36º, nº 1, 2ª parte, concede apenas um direito fundamental a contrair casamento ou, mais do que isso, é uma norma de garantia institucional. Embora a Constituição não formule de modo explícito um princípio de “protecção do casamento” (só a família é protegida no artigo 67º), temos entendido que a instituição do casamento está constitucionalmente garantida, pois não faria sentido que a Constituição concedesse o direito a contrair casamento e, ao mesmo tempo, permitisse ao legislador suprimir a instituição ou desfigurar o seu “núcleo essencial”.

[…] Aquilo que a Constituição garante é a liberdade individual de constituir família e de contrair casamento, bem como a existência da figura jurídica do casamento. Ou seja, a norma invocada como parâmetro prescreve apenas que o Estado deve garantir a existência do instituto jurídico do casamento e, ao mesmo tempo, abster-se de quaisquer comportamentos que impeçam ou dificultem o exercício dos referidos direitos por parte dos cidadãos».




25º

Independentemente da natureza da protecção constitucional ao casamento, importa, pois, determinar o conteúdo mínimo do conceito constitucional de casamento.


26º

Na verdade, a maleabilidade dos conceitos constitucionais não pode ser irrestrita, tendo limites que decorrem da própria noção, semântica e institucional, que a Lei Fundamental acolheu, sob pena de, a não ser assim, a força normativa do texto constitucional ser irremediavelmente posta em causa.


27º

Assim, não será constitucionalmente admissível que o legislador, no uso da sua liberdade de conformação e tendo por objecto um conceito «aberto», suprima, altere ou introduza novos elementos nesse conceito que o descaracterizem naquilo que representa o seu núcleo essencial. De facto, como o Tribunal deixou bem claro no acórdão n.º 590/2004, não basta afirmar que o legislador goza, neste domínio, de uma ampla margem de conformação. É necessário explicitar o sentido e os limites dessa liberdade de conformação, sob pena de o seu exercício postergar o alcance da garantia institucional contida no nº 1 do artigo 36º da Constituição. Trata-se precisamente da explicitação do sentido e limites da liberdade de conformação do legislador neste domínio que, pelo presente pedido, se solicita seja realizada pelo Tribunal Constitucional.


28º

Com efeito, a liberdade de conformação do legislador não pode permitir a desfiguração do conceito constitucional de casamento nem, tão pouco, constituir um «cheque em branco» ao legislador que lhe permita amputar alguma das suas características essenciais.


29º

No caso em apreço, do que se trata, na verdade, não é de uma mera alteração vocabular ou terminológica, mas da eliminação de um dos elementos do instituto do casamento, o que sempre implica que o Tribunal Constitucional determine que características definidas no artigo 1577º do Código Civil são, ou não, passíveis de supressão, sob pena de desfiguração do instituto em apreço. É essa determinação que, pelo presente pedido, se solicita que o Tribunal realize.


30º

A Constituição fornece, de resto, um adequado enquadramento da noção de casamento, no contexto da família, que vincula o intérprete, no âmbito de uma interpretação actualista mas também sistemática cujo resultado não pode abstrair, em absoluto, da literalidade da norma do artigo 36º.



31º

É o caso do disposto nas normas constitucionais do n.º 1 do artigo 67º, nºs 1 a 4 do artigo 68º e n.º 2 do artigo 71º. Em todos eles a referência à família se encontra associada à filiação, cujo papel se afigura central na instituição familiar, tal como consagrada na Constituição, devendo destacar-se, pelo seu conteúdo preceptivo, a salvaguarda dessa instituição prevista no artigo 36º.


32º

Não quer isto significar, naturalmente, que a Constituição estabeleça uma conexão necessária entre casamento e filiação. O regime jurídico do casamento actualmente em vigor desmente-o. Mas já será iniludível que a Constituição protege a instituição casamento num contexto muito determinado.


33º

Por outro lado, é indesmentível que o conceito constitucional de casamento impregnou a ordem jurídica portuguesa com a sua força irradiante.


34º

É visível essa impregnação no artigo 1577º do Código Civil, nos artigos 1601º a 1604º, relativos aos impedimentos matrimoniais, em especial, aos impedimentos dirimentes absolutos e relativos, obstando ao casamento da pessoa a quem respeitam, entre outros, o casamento anterior não dissolvido, o parentesco na linha recta ou no segundo grau da linha colateral, ou na incriminação da bigamia, prevista e punida pelo artigo 247º do Código Penal.



35º

Ali deixou claro o legislador, e tal não seria possível sem arrimo constitucional, as características essenciais do casamento à luz do ordenamento jurídico português.


36º

Não existindo uma definição constitucional expressa do conceito de casamento, é forçoso concluir que a Lei Fundamental procedeu a uma recepção do «conceito histórico de casamento como união entre duas pessoas de sexo diferente» (J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4ª edição, 2007, p. 568), ou seja, recortando este conceito como exigindo a diferenciação do sexo dos nubentes, mas sendo omisso quanto à sua orientação sexual.


37º

Independentemente de determinar a partir de que fonte ou fontes foi recebido na Constituição o conceito de casamento, e abstraindo até da questão de saber se essa recepção não teve por objecto um conceito pré ou metajurídico, coloca-se, pois, ao Tribunal Constitucional a questão de saber se a diferenciação do sexo dos nubentes não corresponde ao conceito de casamento – e, reflexamente, de família – acolhido na Lei Fundamental, desde a sua versão originária.


38º

Tal não significa, como está bem de ver, sustentar que o conceito constitucional de casamento se encontra «petrificado» ou tem de corresponder necessariamente ao conceito de casamento que o Código Civil recebeu, o que, no limite, tornaria inconstitucionais todas e quaisquer alterações introduzidas neste Código.


39º

O que deve ser clarificado é, isso sim, que elemento ou elementos do conceito de casamento integram – e têm de integrar – a noção de casamento, à luz da Constituição.


40º

Daí decorre também a interrogação, que se coloca ao Tribunal Constitucional, sobre o conteúdo e o alcance da noção constitucional de família, igualmente acolhida no artigo 36º, nº 1, de modo a indagar-se, agora numa outra vertente, da conformidade à Lei Fundamental da opção do legislador plasmada na nova redacção do artigo 1577º do Código Civil.


41º

As considerações acima expendidas aplicam-se, mutatis mutandis, às demais normas que integram o objecto do pedido, ou seja, o artigo 1º e o artigo 2º do Decreto nº 9/XI, este na medida em que confere nova redacção ao artigo 1591º do Código Civil, bem como os artigos 4º e 5º do mesmo Decreto, sem prejuízo de se reconhecer a margem de liberdade conformativa do legislador na modulação do desvalor do casamento celebrado entre pessoas do mesmo sexo [artigo 1628º, alínea e), do Código Civil] e, igualmente, sem prejuízo de se reconhecer a natureza meramente acessória, instrumental e interpretativa do artigo 5º do Decreto nº 9/XI.


42º

Conclui-se, pois, que existem fundadas dúvidas sobre a constitucionalidade material das normas objecto do pedido, por violação do conteúdo essencial da garantia institucional ínsita no conceito de casamento acolhido pela Constituição.


Ante o exposto, requer-se, nos termos do n.º 1 do art.º 278.º da Constituição da República, bem como do n.º 1 do art.º 51.º e n.º 1 do art.º 57.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, a fiscalização preventiva de constitucionalidade das normas dos artigos 1.º, 2.º, na medida em que altera a redacção dos artigos 1577.º, 1591.º e 1690.º, n.º 1 do Código Civil, 4.º e 5.º do Decreto n.º 9/XI, por violação do n.º 1 do artigo 36.º da Constituição."

3. Notificado para se pronunciar sobre o pedido, nos termos do artigo 54.º da LTC, o Presidente da Assembleia da República ofereceu o merecimento dos autos.



II. Fundamentação

4. Contendo o Decreto remetido à Presidência da República para promulgação um preceito relativo à adopção (o artigo 3.º do Decreto) e aludindo o discurso fundamentador (cfr., n.º 14 do requerimento) à sua eventual inconstitucionalidade, o requerimento sublinha, porém, que só as restantes normas do Decreto são objecto do pedido de fiscalização preventiva (n.º 6.º e 42.º). Está, pois, fora do objecto de apreciação pelo Tribunal o artigo 3.º do Decreto n.º 9/XI da Assembleia da República, bem como a parte final do artigo 5.º que ressalva o disposto naquele outro preceito.

Por outro lado, embora o objecto do pedido de fiscalização preventiva seja constituído por diversas normas, só uma (ou só um efeito normativo) está verdadeiramente em discussão: o artigo 1.º, ao permitir o casamento entre pessoas do mesmo sexo. O mais é a reflexão desta opção legislativa nos indicados preceitos do Código Civil e uma norma integrativa da ordem jurídica, mandando interpretar todas as disposições legais relativas ao casamento e seus efeitos (com excepção das que respeitem à matéria da adopção) à luz da nova solução normativa.

Importa, ainda, notar que objecto da nova regulação é o “casamento civil” e não o casamento católico ou o casamento celebrado segundo os ritos de outra religião, tendo em conta a Lei de Liberdade Religiosa (Lei n.º 16/2001, de 22 de Junho) e as alterações introduzidas no Código de Registo Civil pelo Decreto-Lei n.º 324/2007, de 28 de Setembro. Sem que importe agora caracterizar o nosso sistema matrimonial quanto a saber se o casamento católico é admitido no direito português como outra forma de celebração ou, mais do que isso, como um instituto diferente (cfr., sobre a questão, com posições contrastadas, Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito de Família, Vol. I, 4ª ed., págs. 186 e segs. e Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª ed., pág. 563).

5. Refere-se o pedido a uma hipotética violação do princípio da igualdade que poderia resultar de a configuração agora dada ao instituto do casamento pelo Decreto 9/XI contemplar o relacionamento homossexual e não conferir idêntico tratamento a outras formas possíveis de orientação sexual. Não vindo esta argumentação desenvolvida e não se vislumbrando que concretas formas de orientação sexual se tem em vista e que possam assumir foros de relevância no espaço público em ordem a justificar a consideração pelo legislador, não estão reunidas condições para que o Tribunal aprecie este argumento. O ponto fulcral da alteração legislativa que justifica a interrogação de constitucionalidade é a identidade ou diversidade do sexo dos cônjuges. A esta questão de constitucionalidade não interessam todas as diferenças e variações que possam existir nas manifestações hetero e homossexuais e respectivas consequências jurídicas, mas tão somente que duas pessoas do mesmo sexo possam desposar-se.

Por outro lado, não se torna necessário proceder à explicitação ou densificação do conceito de “orientação sexual”, nomeadamente enquanto “categoria suspeita” para efeito da proibição contida no n.º 2 do artigo 13.º da Constituição. A orientação sexual que releva no contexto da norma em causa é a inclinação para a união com uma pessoa do mesmo sexo biológico ou genético. No contexto da opção normativa em apreciação, a componente morfológica, psicológica e social da identidade sexual e da consequente determinação jurídica do género perde relevância problemática. Para efeito de aplicação das normas em causa (i.e., da existência ou validade do casamento e só para esse aspecto, mas só isso aqui releva), não interessa saber como devem ser encaradas as situações de transexualidade, designadamente a qual das identidades deve atender-se em caso de desconformidade entre a identidade genética e o género constante do registo, porque essa determinação do sexo dos nubentes deixa de influir no direito de contrair determinado casamento. Todavia, note-se que, para quem considerar que, após a intervenção médico-cirúrgica de conversão sexual, é possível fazer reconhecer judicialmente a nova identidade de género com as consequências inerentes, já hoje a lei consentiria o casamento entre pessoas do mesmo sexo biológico, salvo se, também para este efeito, se introduzisse uma restrição à relevância da mudança de sexo (cfr., acórdão Christine Goodwin c. Reino Unido, do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem).

6. A alteração legislativa submetida a fiscalização vai incidir imediatamente sobre o conceito de casamento, actualmente definido pelo artigo 1577.º do Código Civil como “o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida, nos termos das disposições deste Código”. De outras disposições do Código se infere que a “plena comunhão de vida” se caracteriza pela recíproca vinculação dos cônjuges aos deveres de respeito, fidelidade, coabitação, cooperação e assistência (artigo 1672.º do Código Civil), pela exclusividade (artigo 1601.º, alínea c) do Código Civil) e pelo carácter tendencial ou presuntivamente perpétuo, sem prejuízo da possibilidade de divórcio (artigos 1618.º, n.º 2, e 1773.º do Código Civil).

No regime jurídico vigente, a diversidade de sexo entre os nubentes (e, consequentemente, entre os cônjuges) constitui um pressuposto necessário e um requisito essencial do casamento. Se os cônjuges forem do mesmo sexo, o casamento é juridicamente inexistente (artigo 1628.º, alínea e), do Código Civil). É esta característica da diversidade de sexos entre os cônjuges, a exigência insuperável de que o matrimónio se celebre entre um homem e uma mulher, desde sempre vigente na ordem jurídica portuguesa e, com alguns abandonos recentes que adiante se mencionarão, na generalidade das ordens jurídicas do mesmo espaço civilizacional, que a iniciativa legislativa questionada veio afastar.

Face à Constituição da República Portuguesa, três alternativas de resposta são conjecturáveis e têm tido efectivo curso doutrinário acerca da possibilidade de duas pessoas do mesmo sexo contraírem entre si casamento (cfr., com indicação dos diversos autores nacionais que sustentam cada uma delas, Duarte Santos, Mudam-se os Tempos, Mudam-se os Casamentos, O casamento entre Pessoas do mesmo Sexo e o Direito Português, págs. 283 e segs.): a) o casamento entre pessoas do mesmo sexo é uma exigência constitucional; b) o casamento entre pessoas do mesmo sexo está constitucionalmente proibido; c) o casamento entre pessoas do mesmo sexo pode ser reconhecido pelo legislador ordinário.

No pedido sustenta-se o entendimento enunciado em segundo lugar, dando a primeira hipótese por arredada de acordo com a jurisprudência firmada no acórdão n.º 359/2009 (disponível em www.tribunalconstitucional.pt), que interpreta no sentido de que a Constituição não obriga à consagração legal do casamento entre pessoas do mesmo sexo, sendo legítimas quer a sua proibição pura e simples, quer a previsão de regimes diferenciados.

É apenas este entendimento de que o artigo 36.º da Constituição não permite que o legislador ordinário consagre a possibilidade de casamento entre duas pessoas do mesmo sexo cuja sustentação importa averiguar, para com ele confrontar as normas que constituem objecto do pedido, se essa interpretação merecer acolhimento.

7. As questões dos modos e âmbito de protecção, reconhecimento e legitimação das situações de vida em comum entre pessoas do mesmo sexo irromperam nas últimas três ou quatro décadas, com premência crescente, tanto na ordem jurídica portuguesa como noutros lugares do mesmo espaço de civilização e cultura jurídica e em instâncias supra-nacionais que Portugal integra, e encontraram cambiantes e alternativas de resposta de que é útil dar nota sintética. Com efeito, não há dúvida de que em matérias que se ligam a problemas humanos tão universais como os relacionados com a pretensão de tutela jurídica do relacionamento homossexual poderá ter interesse saber o que sucede no âmbito de outras experiências jurídicas e (sem perda do sentido de autonomia de cada sistema jurídico) tirar daí porventura conclusões, em especial quando seja possível induzir princípios jurídicos comuns de tais experiências (sobre a importância do direito comparado no domínio da jurisdição constitucional, veja-se Romano Orrú, La giustizia costituzionale in azione e il paradigma comparato: l' esperienza portoghese, Napoli, 2006).

Neste aspecto, importa essencialmente retomar o que muito recentemente o Tribunal disse no acórdão n.º 359/2009, em que enfrentou, pela primeira vez, a questão constitucional do casamento entre pessoas do mesmo sexo, embora incidindo sobre a solução normativa oposta àquela que agora se aprecia.



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