AçÃo declaratória incidental art



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CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ


DIREITO - 2º SEMESTRE/2007



RESUMO DAS AULAS MINISTRADAS
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL V – DIREITO DE FAMÍLIA

PROFESSORA: HELISIA GÓES

Turma: 7˚DIV
DIREITO DE FAMÍLIA
Família: conceito que varia no tempo e no espaço. Esta idéia vai variar com cada povo e de acordo com o momento histórico vivenciado.
Breve Histórico: Na antiguidade tinha-se o entendimento de que a família era corpo que ia muito além da figura dos pais e/ou dos filhos. Numericamente era composta por: pai (líder), esposa, filhos, filhas solteiras, noras, netos e demais descendentes, além dos escravos e clientes (clientela – homens livres, normalmente escravos libertos e estrangeiros, que se submetiam ao poder de um senhor, oferecendo-lhe seus préstimos e seu patrimônio em troca de proteção). Filhas e netas, ao casarem, eram transferidas para a família do marido, ou do sogro se fosse vivo.

O pater-familias era senhor absoluto da domus (casa, célula familiar); sacerdote do culto aos antepassados; juiz de seus subordinados; administrador dos negócios da família.

Com o catolicismo essa estrutura familiar ainda foi mais valorizada, continuando extremamente patriarcal.

Entretanto, após as revoluções modernas esse sistema patriarcal vê-se abalado. E, enfim, com a inserção da mulher no mercado de trabalho começa tem início uma mudança familiar estrutural.

A família contemporânea é, portanto, muito diferente daquela vista na antiguidade.

Sabemos que a idéia patriarcal ainda persiste, mas o homem já não é senhor absoluto de sua família. O sustento da casa é dividido entre marido e mulher, bem como as demais responsabilidades.

No Brasil, por meio da CF88, temos o reconhecimento da união estável entre homem e mulher, ou entre qualquer um dos pais e seus descendentes, como célula familiar. Iniciou-se, então, uma nova visão de família, desvinculando-se a idéia de família da de casamento. Em 94 e 96 surgiram leis que visavam a proteção da união estável (concubinato puro). Bem como o CC2002 reconheceu a idéia, plantada pela CF, de que não existe apenas um modelo de família, como se entendia no CC anterior. Reconhece-se a família padrão (pai, mãe e filhos), mas também a família monoparental (um dos pais e filhos); a fraterna (dois ou mais irmãos).

CASAMENTO (1.511 a 1.516, CC)
Definição: “é a união estável e formal entre homem e mulher, com objetivo de satisfazer-se e amparar-se mutuamente, constituindo família.”
É união formal, com rito de celebração prescrito em lei, diferenciando-se da união estável, que é união livre, embora também receba tratamento legal.

Deve se dar entre homem e mulher, com o objetivo de se obter separação e amparos recíprocos.


Lato sensu: é a união de pessoas descendentes de um tronco ancestral comum, incluídas aí também as pessoas ligadas pelo casamento ou pela união estável, juntamente com seus parentes sucessíveis, ainda que não descendentes.
Stricto sensu: é a reunião de pai, mãe e filhos, ou apenas de um dos pais com seus filhos.
Mesmo não havendo filhos, a união de homem e mulher, pelo casamento, constitui família para o direito.
Natureza Jurídica: há duas correntes principais no direito ocidental.


  1. É instituição social, pois é conjunto de regras aceitas por todos para regular as relações entre esposos.

  2. É contrato, pois trata de uma convenção. Entretanto, contrato especial, sui generis.

  3. Há quem diga que acumula as duas naturezas. Contrato: enquanto celebração; Instituição Social: enquanto vida comum.

Nos termos do Código Civil, o casamento estabelece comunhão plena de vida, pautando-se na igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges (1.511, CC).


Capacidade para o Casamento (1517 a 1520, CC)
Segundo a legislação brasileira podem casar:


  1. Todas as pessoas civilmente capazes, que não sofram nenhum motivo de impedimento legal;

  2. Os relativamente incapazes (16 a 18 anos incompletos), sob autorização de ambos os pais ou seus representantes (1.517, CC);

Obs.: Se houver autorização de apenas um dos pais, pode haver manifestação judicial decisiva, quando provocado o juiz pelo pai insatisfeito (1.517, Parágrafo único c/c 1.631, Parágrafo único, do CC).

Obs.: Até a efetiva celebração do casamento podem os pais revogarem sua autorização (1.518, CC).

Obs.: Se houver clara injustiça na negativa de autorização manifestada pelos pais, poderá o nubente relativamente incapaz solicitar o suprimento judicial (1.519, CC).



  1. Excepcionalmente, os que ainda não tenham alcançado a idade núbil (16 anos), a fim de se evitar imposição ou cumprimento de pena criminal, bem como em caso de gravidez (1.520, CC).

Obs.: Nestes casos, o juiz poderá determinar a separação de corpos, até que os nubentes completem a idade núbil, conforme a necessidade de cada caso.

Impedimentos Matrimoniais
Causas, fatos, que impedem determinada pessoa de contrair casamento, seja ambos, ou apenas um dos noivos.
Segundo Fiúza os impedimentos se dividem em duas categorias:


  1. Dirimentes: que impedem a realização do casamento.

Se, por acaso, ocorrerem, invalidam o casamento, dando-lhe fim. Podem ser Públicos ou Privados, vejamos:
a.1) Públicos (1521, CC):

* Incesto: união entre parentes em linha reta (pais, avós, bisavós, filhos, netos, bisnetos...). Tais parentes não podem casar entre si, mesmo que o parentes seja por adoção (já que filhos adotivos equiparam-se aos consangüíneos. O adotado também não pode se casar com o ex-cônjuge do adotante, bem como este não poderá se casar com o ex-cônjuge daquele. Entram nesta proibição os parentes em linha reta por afinidade, como sogro com a nora, a sogra com o genro, mesmo que sejam viúvos ou divorciados. O casamento entre irmão também é considerado incestuoso, ainda que seja por adoção. E, finalmente, os parentes em linha colateral até o 3º grau, ou seja, tios e sobrinhos não podem contrair núpcias.

*Bigamia: não podem casar as pessoas já casadas.

* Homicídio: Ninguém poderá casar com o assassino ou que tentou assassinar seu cônjuge. Deve haver condenação criminal.
a.2) Privados (1550, CC):

* Coação: ninguém poderá casar-se sob coação, seja física ou moral, denunciada a coação o casamento não se realizará.

* Ausência de Idade Mínima: devem contar os noivos com, no mínimo, 16 anos, para se casarem. Abaixo dos 16 anos, nem mesmo com o consentimento dos pais. Poderá, entretanto, haver autorização judicial: - se a moça estiver grávida; - para evitar condenação criminal para o rapaz, nos crimes em que o casamento abole a condenação, como a sedução. Poderá o juiz, nestes casos, determinar separação de corpos, até que os cônjuges completem a idade mínima.

* Incapacidade: Entre 16 e 18 anos é possível, mas com o consentimento dos pais ou tutor. Sem este consentimento serão considerados impedidos para casar, por incapacidade. Se um pai autorizar e o outro discordar, poderá haver decisão judicial. Problemas Mentais: pessoas que não consigam, por problemas mentais, manifestar seu consentimento. Casamento por procuração: se o mandante revogar os poderes do mandatário, para representá-lo em seu casamento, o mesmo estará impedido de se realizar.

* Incompetência da Autoridade Celebrante: não sendo o celebrante autoridade civil (juiz de paz ou de casamentos) ou religiosa competente (ministro de religião organizada e reconhecida), o casamento poderá ser impedido de se realizar.


  1. Impedientes: que impedem a realização do casamento, mas, se este, por acaso, vier a ocorrer será válido, sofrendo sanção indireta.

São, segundo o CC02, causas suspensivas do casamento, pois apenas suspendem a capacidade nupcial. Quando cessarem, poderá o casal convolar núpcias normalmente. Obstam a realização do casamento, mas podem deixar de ser aplicadas por autorização judicial. Ainda que infringidas, não invalidam o ato.


* Confusão de Patrimônios: pessoa viúva que não houver partilhado os bens com os filhos do defunto, estará impedida de casar. Bem como pessoa divorciada, enquanto não houver partilha dos bens do casal. Visa evitar mistura dos patrimônios. Para autorização judicial deve provar que não haverá prejuízo.
* Confusão de Sangue: mulher cujo casamento tenha sido anulado, ou tenha ficado viúva, ficará impedida de casar por dez meses. Evitar que a mulher se case grávida e o segundo marido assuma a paternidade do primeiro. Para autorização judicial deve provar que não está grávida.
* Prestação de Contas da Tutela ou Curatela: Ao final da tutela ou curatela, tanto o tutor quanto o curador devem prestar contas ao Juiz e ao MP. Antes de aprovadas essas contas, estarão impedidos de casar com o antigo pupilo ou curatelado. Se estende tal proibição aos ascendentes, descendentes, irmãos, cunhados e sobrinhos do tutor e do curador. Para autorização judicial deve provar que não haverá prejuízo.


  • Oposição dos Impedimentos: apontar uma das causas de impedimento, para que a autoridade competente (Oficial de Registro, MP, Juiz ou Celebrante) possa cancelar o processo de casamento. Pode se dar antes ou durante a cerimônia. Concluindo-se a cerimônia caberá, apenas, anulação, se for o caso.

- Quem pode opor os impedimentos: dirimente – qualquer pessoa, inclusive pelo oficial de Registro, juiz e MP (ex officio); - impedientes – parentes em linha reta (consangüíneo ou afim), irmãos, cunhados e pelo ex-marido.

- Quando Opor: Na fase dos proclamas, junto ao oficial do Registro Civil, durante a cerimônia (juiz de paz ou ministro religioso).

- Como opor: o oponente deve apresentar-se pessoalmente, sendo devidamente qualificado. As alegações serão reduzidas a termo e ao fim assinadas pelo oponente, garantindo aos noivos a possibilidade de defesa. Deve ser o oponente maior e capaz (ato da vida civil). Deve provar o alegado ou indicar o local para colheita da prova. No caso de impedimento impediente deve provar que é pessoa habilitada a realizar a oposição. O escrivão ou celebrante dará aos nubentes a nota do impedimento, com a informação de quem a opôs, bem como indicação do fundamento e da prova. Caberá aos noivos apresentar prova contrária ao impedimento, perante juiz competente, que decidira a questão em processo judicial próprio. Poderão os nubentes tomar medidas civis reparatórias e criminais contra o oponente leviano e de má-fé.

Celebração
Gratuidade: no direito brasileiro a celebração é gratuita (1512, CC). Importante observar que para as pessoas com declaração de pobreza, a habilitação para o casamento, o registro e a primeira certidão serão isentos de selos, emolumentos e custas (1.512, Par. Único).
Momento da Realização do Casamento: quando o homem e a mulher manifestam perante o celebrante (legalmente constituído) a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, com a subseqüente declaração de casados da referida autoridade (1.514, CC).
Resposta Não Convicta: implicará suspensão imediata do ato (1.538,CC).
Assento: 1.536, CC c/c 70, Lei de Registros Públicos.
Nome: 1.565, §1º, CC – qualquer dos nubentes, querendo, pode assumir o sobrenome do outro.
Declaração Final: 1.535, CC;
Ultimação: os efeitos do casamento operam-se logo após o consentimento, mas há controvérsias doutrinárias (1514, CC).

A doutrina que defende a consumação do casamento logo após o consentimento dos nubentes, considerando desnecessário a pronúncia da declaração final pelo celebrante, baseia-se no fato de que a lei permite o casamento sem a presença do celebrante (nuncupativo), bem como reconhece efeitos civis ao casamento religioso, portanto, mesmo que o celebrante legalmente investido seja um elemento essencial para a validade do casamento, consideram-se legalmente casados os nubentes, desde a manifestação do “SIM”.


Suspensão da Celebração:

a) Resposta não-convicta (deixar de manifestar sua concordância, titubear, ficar reticente, arrependimento, resposta negativa, demonstração de manifestação não espontânea; (somente poderá retomar no dia seguinte)

b) por oposição de impedimento ou conhecimento de impedimento pela própria da autoridade celebrante;

c) Por revogação de consentimento outorgado pelos pais, tutor ou curador (poderão os nubentes recorrer ao processo de suprimento do consentimento).


Casamento Perante Autoridade Diplomática

. Estrangeiros: 7º, 2º, LICC (pode se dar no consulado ou fora dele, segundo as normas do país estrangeir, mas os efeitos seguem à lei brasileira; Não pode ser feito assento no Registro Civil; ambos os nubentes têm que ser do mesmo país do cônsul celebrante).

. Brasileiros: podem casar-se no exterior (perante autoridades consulares brasileiras – praticam os atos de Registro Civil desde a habilitação, 18, LICC; ambos os nubentes têm que ser brasileiros; a legislação local deve reconhecer efeitos civis para casamentos assim celebrados, 13, Par. Único, LICC); Se esse casamento precisar gerar efeitos no Brasil deverá ser registrado no 1º Ofício do domicílio dos interessados, e se não tiverem domicílio certo no 1º Ofício do Distrito Federal (32, Par. Único, LRP).
Casamento por Procuração (1.542, CC)

. Objetivo Histórico: facilitar as dificuldades de transporte, locomoção e comunicação, existentes no passado.

. Deve indicar o nome da pessoa com quem o mandatário vai casar;

. Não há exigência legal de justificação;

. Prazo: 90 dias (1542, 3º, CC) – esse é o limite máximo, podendo as partes acertarem prazo mais curto;

. Revogação: pode ocorrer até no momento da celebração, somente por instrumento público (1542, 4º);

. Casamento Anulável: 1º c/c 1550, V - celebrado o casamento, sem o conhecimento do mandatário e do outro contraente da revogação, será este anulável e poderá o nubente mandante responder por perdas e danos; Exceção: se houver coabitação entre os cônjuges, não cabe anulação.

. Mesmo mandatário: ambos os nubentes não podem nomear a mesma pessoa;

. Dois Procuradores: podem ambos os cônjuges se fazerem representar por procuração. O sexo dos procuradores não é relevante.

. Retomada dos Poderes durante a cerimônia: pode o mandante, a qualquer momento, inserir-se na cerimônia, antes que esta esteja concluída.

. Regime de Bens: pode a procuração dispor sobre o regime de bens, servindo, nesse caso, também para firmar o pacto antenupcial.
Casamento sob Moléstia Grave e Nuncupativo:
. Formalidades simplificadas;

. Sob Moléstia Grave: doença grave de um dos nubentes, pode ser que os dois estejam doentes (1539, CC).

. Na casa do nubente doente (hospital, casa de saúde...);

. Em qualquer horário;

. Na presença de 02 testemunhas que saibam ler e escrever;

. Dispensa os atos preparatórios de habilitação e proclamas.

. Substituição do celebrante: 1539, 1º;

. Moléstia que afeta o discernimento (mental): não possibilita o casamento.
. Nuncupativo (in extremis): iminente risco de vida de um dos nubentes, ou dos dois (1540).

. Ausência de Autoridade Celebrante: ainda assim poderá ocorrer, quando não for possível obter autoridade, nem substituto (1540).

. Testemunhas: não podem ter parentesco.

. Prazo para as Testemunhas: 1541 – se não comparecerem podem ser intimadas a requerimento de qualquer interessado;

. Haverá decisão judicial sobre a pretensão. Desta cabe recurso. Transitada em julgado, haverá transcrição no livro de registros de casamento.

. Efeitos: retroagem à data da celebração.


Casamento Religioso com Efeitos Civis (1.515 e 1.516, CC)
Até os anos 80, o casamento no Brasil seguia o ritual da Igreja, por conta da tradição cristã e grande influência da Igreja Católica, sendo que o legislador foi levado a considerar os efeitos civis de tal celebração.

Mesmo assim, costumeiramente, as pessoas realizavam duas cerimônias, uma perante sua Igreja e outra perante autoridade civil.

Assim, concluímos que o casamento no Brasil é regulamentado pela lei civil, mas, serão reconhecidos os efeitos civis para casamento religioso. Para tais efeitos não há distinção de religião, valendo qualquer uma que seja publicamente conhecida e que não contrarie a ordem pública. (CF, 226, §2º).

Lei nº 1.110/50;

LRP (arts. 71 a 75);
. Procedimentos:


  1. Os nubentes devem fazer a homologação previa no cartório de registros, obtendo o Certificado de Habilitação;

  2. No prazo de 90 dias deverão realizar o casamento religioso perante autoridade competente;

  3. Após a celebração, obterão um termo ou assento de casamento religioso, que deverá ser assinado pelos nubentes, pela autoridade religiosa e por 02 testemunhas. Este termo conterá os mesmo requisitos do assento civil (art. 70, LRP), exceto o item 5 (art. 72, LRP);

  4. No prazo de 30 dias, contados da celebração, o celebrante ou qualquer interessado poderá requerer o registro do casamento no ofício civil (art. 73, LRP);

  5. Se não realizarem o registro no prazo legal, o melhor entendimento doutrinário e jurisprudencial é o da aplicação do princípio in dúbio pro casamento, se o processo legal de habilitação prévia foi, formal e validamente, produzido. Entretanto, há entendimento doutrinário contrário, considerando aquele prazo de 30 dias como decadencial, quando não mais se poderia reconhecer os efeitos civis do casamento celebrando em instituição religiosa, salvo nova habilitação e celebração (1547, CC).


. Habilitação Posterior: O art. 74, da LRP, prevê a possibilidade de que a habilitação no registro público civil se dê posteriormente à realização da celebração religiosa. Deverão os nubentes apresentar ao oficial de registro toda a documentação necessária e a prova do casamento religioso. Depois de verificada a documentação serão publicados os editais e, não havendo oposição de impedimentos, será lavrado o respectivo assento. O efeitos são retroativos à data da celebração (art. 75, LRP).
Prova do Casamento: CC, 1543 - prova-se o casamento pela certidão do registro.
. Ausência do Registro: serão aceitas provas feitas pelos meios admitidos em direito, para justificar a perda ou a falta do documento (1543, Par. Único, CC). Prova-se primeiramente que o registro não mais existe ou que nunca existiu. Somente depois deverá se provar a realização da cerimônia, inclusive por meio judicial (Ação Declaratória), onde a sentença será inscrita no Registrada e produzirá efeitos desde a data da celebração (1546, CC). A principal prova no processo é o reconhecimento social do “estado de casado”dos cônjuges.

*Obs.: Se o casamento foi realizado no exterior, prova-se nos termos da lei local; Se ocorreu perante autoridade consular, a prova será o certidão do assento realizado no consulado. (observar arts. 1544, CC).



. Benefício de Prole Comum: Nos termos do 1545, CC, poderá haver presunção do casamento para beneficiar filhos comuns, sob os seguintes requisitos: 1) pais falecidos ou que não possam manifestar sua vontade; 2) convivência na posse de estado de casados; 3) existência de prole comum; 4) inexistência de registro de casamento anterior de um dos pais.
. Estado de Casado: para que o casal tenha posse de tal estado será necessário o comportamento social, público e notório, de marido e mulher. Entretanto, com o advento da união estável, tal situação não é suficiente para provar o casamento, devendo-se somar provas da celebração do casamento.

NULIDADES
Casamento Inexistente:
Definição: No direito brasileiro será inexistente o casamento:

1) sem consentimento;

2) sem autoridade celebrante; *Exceções: casamento putativo (nulo); 1550, VI (anulabilidade); 1554.

3) que tenha ocorrido entre pessoas do mesmo sexo.


É portanto, diferente do casamento nulo ou anulável, que deve ser, necessariamente, declarado por lei. Aqui há, na verdade, mera aparência de casamento, pois foi suprimido requisito essencial para sua existência jurídica, não podendo, portanto, se falar em nulidade.

Venosa compara ao testamento público que não é lavrado perante oficial investido de poderes, sendo este inexistente e não nulo.

Embora existente, porque possui aparência material, o casamento não possui conteúdo jurídico.

Para existir no mundo jurídico, o casamento deve apresentar os pressupostos de existência. Ex: diversidade de sexo.

É certo que a declaração judicial de inexistência do casamento terá efeitos práticos de nulidade.

Deve ser utilizado com cautela, diante da existência de um sistema de nulidades em nosso direito. Mas, importante lembrar que tal alegação não prescreve, visto que o ato nunca existiu. Diferente da nulidade que deve ser declarada em ação própria, segundo os ditames legais, a inexistência pode ser declarada a qualquer momento, sem necessidade de ação judicial específica, sendo demandada por qualquer interessado. Pode o juiz ainda declarar o casamento inexistente, de ofício.

Não pode gerar putatividade, ainda que os cônjuges estejam pautados na boa-fé, visto que é “um nada jurídico”.
Casamento Nulo:
Superada verificação de existência do casamento, cabe verificar a sua validade, enquanto negócio jurídico.

Enquanto o casamento inexistente é um nada jurídico, possui valor neutro ou negativo como negócio, o casamento nulo apresenta-se como existente, embora eivado de vícios.”



As nulidades do casamento, no direito brasileiro, são apenas aquelas descritas pela lei (textuais), sem possibilidade de interpretação extensiva.

Na ação judicial a nulidade não pode ser declarada de ofício, deve ser demandada por pessoa determinada e em algumas situações poderá ser escoimada pelo decurso do tempo.

Apesar de ser um negócio jurídico, não podemos esquecer que o casamento tem caráter “sui generis”, sendo tratado pelo legislador de maneira especial (Princípio “favor matrimonii”), pois deve-se considerar o fato de que a nulidade deste pode gerar a dissolução de uma família.

No direito brasileiro será nulo o casamento:



  1. De enfermo mental que não possua discernimento para os atos da vida civil (1548, I, CC);

  2. Que se realizar com infração dos impedimentos dirimentes (incesto, bigamia e homicídio - 1521, CC c/c 1548, II).

A legitimação para propor ação de nulidade de casamento é de qualquer interessado, ou do Ministério Público, este último pode atuar mesmo que um dos cônjuges já tenha falecido (1549, CC).

*Obs: Tio e sobrinha ou sobrinho e tia podem casar-se, desde que se submetam a exame médico (Decreto-lei nº 3.200/41).

*Obs.: No caso de bigamia, anulado o primeiro casamento, o segundo será válido, com base no princípio em favor do casamento. Também se dá no caso de ausência prolongada do primeiro cônjuge, não podendo-se confirmar se este ainda está vivo.

*Obs.: Os efeitos da sentença de nulidade retroagem à data da celebração do casamento.
Casamento Anulável:
No direito brasileiro será anulável o casamento que se realizar com infração dos impedimentos impedientes (causas suspensivas), ou seja, que sofrer de vícios sanáveis (1550, CC).

Importante observar que, mesmo realizando-se um casamento com infração a causa suspensiva este será válido, mas necessariamente regido pelo regime de separação de bens (1641, I, CC).

Têm legitimação para a ação de anulação (nulidade relativa) os prejudicados pelo ato e seus representantes (1552 e ss, CC). Prazo decadencial: 1.560, CC.

As hipóteses legais não podem ser aumentadas. São elas:



  1. Coação (1558 e 1559, CC)

Na análise do caso concreto o juiz deverá analisar os princípio gerais do vício de vontade (151 e ss, CC). Terá prazo de 04 anos para a propositura da ação (1.560, IV).

  1. Pessoas sujeitas ao pátrio poder sem consentimento dos responsáveis (1.555, CC).

Bibliografia

FIUZA. César. Curso Completo de Direito Civil. Belo Horizonte, 2007.



DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro: Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2007.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. São Paulo: Atlas, 2007.



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