A relativização da coisa julgada no Processo Civil em face do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana



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A relativização da coisa julgada no Processo Civil em face do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana

1. Introdução


A coisa julgada corresponde a um dos tradicionais mecanismos de estabilização das relações sociais, na medida em que impede o reexame da sentença dentro da relação jurídica processual em que esta foi prolatada (coisa julgada formal) ou em ação posterior (coisa julgada material). Trata-se de um instituto cuja rigidez decorre da concepção positivista do Direito, onde a lei é tida como sua única fonte, não havendo nenhuma co-relação desta com a noção de justiça. A partir do movimento pós-positivista, que conjuga as contribuições da hermenêutica jurídica e do constitucionalismo contemporâneo, atribuindo normatividade e conteúdo axiológico tanto às regras quanto aos princípios constitucionalizados, tem-se defendido a relativização da coisa julgada no Processo Civil, dentre outros fundamentos, em face do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. E é sobre esse aspecto que o presente trabalho apresenta breves considerações.
2. Conceito e fundamento da coisa julgada
Define-se coisa julgada como a imutabilidade decorrente da sentença de mérito, que impede sua discussão posterior. Trata-se de um fenômeno peculiar e exclusivo de um tipo especial de atividade jurisdicional, pois não produzem coisa julgada os atos dos demais poderes do Estado (Executivo e Legislativo), assim como nem todo ato ou processo jurisdicional (SILVA, Ovídio A. Batista da. Curso de processo civil. vol. 1. 6ª ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2003. pg. 479).
A coisa julgada não é um efeito da sentença, mas sim uma forma de manifestar-se os seus efeitos. Isso porque a eficácia da sentença, enquanto mera virtualidade, não pode ser abarcada pela imutabilidade decorrente da coisa julgada, já que não existe concretamente. Os efeitos é que podem, em tese, ser acobertados pela indiscutibilidade característica da coisa julgada (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART. Manual do processo de conhecimento. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. pg. 616).


Segundo Liebman “l´ autorità della cosa giudicata non è effetto della sentenza, ma solo um modo di manifestarsi e di prodursi degli effetti della sentenza. (LIEBMAN, Enrico Tullio. Efficacia ed autorità della sentenza. Milano-dott. A. Giuffrè – editore- 1962, pg. 28).
Com efeito, Ovídio Batista da Silva apresenta interessante comparação: os efeitos hão de ser, por definição, exteriores ao ato que os produz, à medida que, até mesmo, o pressupõem existente e capaz de produzi-los, vale dizer, eficaz. Assim, por exemplo, sob o ponto de vista lógico e ontológico, seria um disparate supor que o efeito do medicamento estivesse no frasco que o contém, ou que fizesse parte de seu conteúdo (SILVA, Ovídio A. Batista da. Curso de processo civil. vol. 1. 6ª ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2003. pg. 484).

A coisa julgada, assim, gera uma “lei do caso concreto”, impedindo que o órgão jurisdicional decida ação idêntica àquela que foi anteriormente ajuizada. Estabelece o art. 301, § 2.º do CPC, que uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido, e o art. 301, § 3.º que há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso.
O fundamento da coisa julgada é a necessidade de estabilidade nas relações jurídicas, ou seja, é a inegável necessidade social, reconhecida pelo Estado, de evitar a perpetuação dos litígios, em prol da segurança que os negócios jurídicos reclamam da ordem jurídica. A paz social o exige. Por isso a lei confere à sentença a autoridade de coisa julgada, reconhecendo-lhe, igualmente, a força de lei para as partes do processo (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. vol. 1. 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. pg. 524).

Segundo escreve José Frederido Marques, trata-se de exigência da ordem pública e do bem comum, a fim de que a tutela jurisprudencial entregue se torne estável, segura e de absoluta indeclinabilidade, tendo, por isso, a res iudicata, fundamento precipuamente político (MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. vol. III. 2.ª ed. Campinas: Millennium editora, 2000. pg. 324). Com efeito, hodiernamente a importância da coisa julgada transcende os limites do direito processual, para refletir-se, nos demais domínios do direito, como uma das questões hoje consideradas de natureza até mesmo constitucional, enquanto garantia inscrita nos textos de nossas Cartas Políticas (CF, art. 5.º, XXXVI). (SILVA, Ovídio Batista da; GOMES, Luiz Fábio. Teoria Geral do Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. pg. 317).

3. Coisa julgada formal e coisa julgada material
Distingue a doutrina a coisa julgada formal da coisa julgada material. A coisa julgada formal é endoprocessual, e se vincula à impossibilidade de rediscutir o tema decidido dentro da relação jurídica processual em que a sentença foi prolatada. Já a coisa julgada material é extraprocessual, ou seja, seus efeitos repercutem fora do processo. Nesse sentido, define o art. 467 do CPC coisa julgada material como a eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário. Já a coisa julgada formal, ou seja, a impossibilidade de rediscutir a matéria decidida dentro da mesma relação processual, conduz, segundo Marinoni, inexoravelmente, à idéia de preclusão, razão por que entende que a chamada coisa julgada formal, em verdade, não se confunde com a verdadeira coisa julgada (ou seja, com a coisa julgada material), sendo tão somente uma modalidade de preclusão, a última do processo de conhecimento, que torna insubsistente a faculdade processual de rediscutir a sentença nele proferida [(MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART. Manual do processo de conhecimento. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. pg. 611-612). O autor entende ainda que a definição do art. 467 do CPC peca ao estabelecer a coisa julgada como um efeito da sentença, contrariamente às contribuições de Liebman (Ibidem. pg. 615)].

4. Limites objetivos e subjetivos da coisa julgada


No que se refere aos limites objetivos da coisa julgada, o art. 469 do CPC, dispõe que não fazem coisa julgada : I – os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; II – a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença; III – a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentalmente no processo.
Como elemento protetor da decisão judicial, o CPC concebe a chamada eficácia preclusiva da coisa julgada. De acordo com o art. 474, passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido. Dessa forma, todo o material relacionado com o primeiro julgamento fica precluso, inviabilizando sua reapreciação judicial em ação subseqüente. Todavia, segundo Marinoni, somente as questões internas à causa determinada, relativas à ação proposta – e, portanto, referentes às mesmas partes, ao mesmo pedido e à mesma causa de pedir – é que serão apanhadas por esse efeito preclusivo. Qualquer outra questão, não pertencente àquela específica ação, ainda que relacionada indiretamente a ela não pode ficar sujeita a essa eficácia preclusiva (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART. Manual do processo de conhecimento. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. pg. 631).
Segundo Ovídio Batista da Silva SILVA, (Ovídio Batista da; GOMES, Luiz Fábio. Teoria Geral do Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. pg. 318) e Vicente Greco Filho (GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. vol. II. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. pg. 247), não farão coisa julgada material: I – as sentenças que extinguem o processo sem julgamento de mérito, nos termos do art. 267, pois, salvo no caso de seu inc. V, a ação pode ser repetida, sanado o defeito que impediu o julgamento de mérito; II – as decisões que encerram o processo executivo do Livro II do Código de Processo Civil, ainda que se tornem também imodificáveis na mesma relação processual, onde teve lugar o pronunciamento judicial; III – as sentenças proferidas no processo cautelar; IV – as sentenças proferidas em jurisdição voluntária, as quais podem ser modificadas (CPC, art. 1.111) se ocorrerem circunstâncias supervenientes, sem prejuízo dos efeitos já produzidos; V – as sentenças, em geral, proferidas em casos de relações jurídicas continuativas, quando sobrevém modificação no estado de fato ou de direito, caso em que a parte pode pedir a revisão do que foi estatuído na sentença (art. 471, I); VI – as sentenças chamadas determinativas, que decidem algumas relações de ordem pública em que o juiz integra com sua vontade a vontade concreta da lei (ex. sentenças relativas à guarda de filhos); VII – as sentenças proferidas em ações de alimentos, que podem ser modificadas se houver alteração da condição do alimentante ou do alimentado.
Em princípio, tem-se que somente as partes ficam acobertadas pela coisa julgada. É o que determina o art. 472 do CPC, 1.ª parte, quando afirma que a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. A segunda parte do artigo, por sua vez, estabelece que nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros.

5. A relativização da coisa julgada


Conforme vimos no início deste trabalho, o fundamento da coisa julgada é a necessidade de estabilidade nas relações jurídicas, sendo o instituto garantia constitucional inscrita no art. 5.º, XXXVI de nossa Carta Política. Partindo-se de uma perspectiva não-positivista, as garantias e os princípios constitucionais não possuem um conteúdo e um objetivo em si mesmos, sendo necessário interpretá-los, adaptá-los e sistematizá-los histórica e politicamente. Assim, transpondo-se essa premissa para a disciplina do Direito Processual Civil, as garantias e os princípios constitucionais, em seu conjunto, devem valer como meios de melhor proporcionar um sistema processual justo, capaz de efetivar a promessa constitucional de acesso à justiça, na medida em que, segundo escreve Dinamarco, os princípios existem para servir à justiça e ao homem, não para serem servidos como fetiches da ordem processual (DINAMARCO, Cândido Rangel. Coisa julgada: Relativizar a Coisa Julgada Material. In: Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. n°. 19. Set-Out/2002, pg. 6). Sob esse argumento, tem-se defendido doutrinariamente a tese da relativização da coisa julgada. Alega-se para tanto que a coisa julgada não é um valor absoluto, devendo ser conjugado com outros, pois assim como o princípio da constitucionalidade fica limitado pelo respeito do caso julgado, também este tem de ser apercebido no contexto da Constituição Federal (MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. vol II, 3. ed. Coimbra Edit., 1996, pg. 494-495). Segundo Humberto Theodoro Júnior, a inferioridade hierárquica do princípio da intangibilidade da coisa julgada, que é uma noção processual e não constitucional, traz como consectário a idéia de sua submissão ao princípio da constitucionalidade. Isto nos permite a seguinte conclusão: a coisa julgada será intangível enquanto tal apenas quando conforme a CF. Se desconforme, estar-se-á diante do que a doutrina vem denominando coisa julgada inconstitucional (THEODORO JÚNIOR, Humberto; FARIA, Juliana Cordeiro. Coisa Julgada Inconstitucional e os Instrumentos Processuais para seu controle. In: Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. n°. 19. Set-Out/2002, pg. 42). No mesmo sentido escreve Dinamarco, ao afirmar que o valor da segurança das relações jurídicas não é absoluto no sistema, nem o é, portanto, a garantia da coisa julgada, porque ambos devem conviver com outro valor de primeiríssima grandeza, que é o da justiça das decisões judiciárias, constitucionalmente prometido mediante a garantia do acesso à justiça (CF, art. 5.º, XXXV). (DINAMARCO, Cândido Rangel. Coisa julgada: Relativizar a Coisa Julgada Material. In: Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. n°. 19. Set-Out/2002, pg. 8-9).
Sinteticamente, os fundamentos doutrinários para a relativização da coisa julgada são: I – o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade; II – a moralidade administrativa como valor constitucionalmente proclamado e cuja efetivação é óbice a essa autoridade em relação a julgados absurdamente lesivos ao Estado; III – o imperativo constitucional do justo valor das indenizações em desapropriação imobiliária, o qual tanto é transgredido quando o ente público é chamado a pagar mais, como quando ele é autorizado a pagar menos que o correto; IV – o zelo pela cidadania e direitos do homem, também residente na CF, como impedimento à perenização de decisões inaceitáveis em detrimento dos particulares; V – a fraude e o erro grosseiro como fatores que, contaminando o resultado do processo, autorizam a revisão da coisa julgada; VI – a garantia constitucional do meio ambiente equilibrado, que não deve ficar desconsiderada mesmo na presença de sentença passada em julgado; VII – a garantia constitucional do acesso à ordem jurídica justa, que repele a perenização de julgados aberrantemente discrepantes dos ditames da justiça e da eqüidade; VIII – o caráter excepcional da disposição a flexibilizar a autoridade da coisa julgada, sem o qual o sistema processual perderia utilidade e confiabilidade, mercê da insegurança que isso geraria DINAMARCO, Cândido Rangel. Coisa julgada: Relativizar a Coisa Julgada Material. In: Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. n°. 19. Set-Out/2002, pg. 16-17.
Baseando-se assim na idéia de relativização da coisa julgada, tem-se decidido: I – a mitigação da coisa julgada erga omnes ditada no art. 16 da Lei da Ação Civil Pública (Lei n.º 7.347/85), porque não se pode admitir, verdadeiramente, coisa julgada ou direito adquirido de violar o meio ambiente e de destruir as condições do próprio habitar do ser humano em face do preceito constitucional do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (CF, art. 225); (MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, pg. 171-172). II – a determinação de nova avaliação, na execução, para atualizar o valor do imóvel, constante de laudo antigo, tendo em vista atender à garantia constitucional da justa indenização (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 1.ª T., RE 93.412/SC, J. 04.05.1982, Rel. Rafael Mayer); III – a reconsideração de ações de investigação de paternidade julgadas procedentes ou improcedentes antes do advento dos modernos testes imunológicos (hla, dna), porque do contrário a coisa julgada estaria privando alguém de ter como pai aquele que realmente o é, ou impondo a alguém um suposto filho que realmente não o é (infração ao disposto do art. 1.º, III, da CF, que estabelece o valor da dignidade da pessoa humana DINAMARCO, Cândido Rangel. Coisa julgada: Relativizar a Coisa Julgada Material. In: Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. n°. 19. Set-Out/2002, pg. 24).
É especificamente sobre esse último ponto, a despeito de todas as considerações feitas até aqui, que o presente trabalho pretende discorrer sucintamente: sobre a relativização da coisa julgada em face do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

6. O princípio da dignidade da pessoa humana


O princípio da dignidade da pessoa humana insere-se no ordenamento jurídico brasileiro através do art. 1.º da Constituição Federal, que o estabelece como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.

6.1 Conceito de dignidade da pessoa humana


Ingo Wolfgang Sarlet define-o como: a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de Laws e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos (SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. pg. 60).
Segundo José Afonso da Silva: Dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida. 'Concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais [observam Gomes Canotilho e Vital Moreira], o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer idéia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos caos de direitos sociais, ou invocá-la para construir teoria do núcleo da personalidade individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência humana'. Daí decorre que a ordem econômica há de ter por fim assegurar a todos a existência digna (art. 170), a ordem social visará a realização da justiça social (art. 193), a educação, o desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania (art. 205) etc., não como meros enunciados formais, mas como indicadores do conteúdo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana (SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 11ª edição, São Paulo, Malheiros Editores, 1996, pág. 106-107).   

     


6.2 Origem do princípio da dignidade da pessoa humana
A origem do princípio da dignidade da pessoa humana remete ao melhor do pensamento jurídico-político ocidental, desde os gregos até a modernidade kantiana. Na vertente grega da tradição cabe mencionar o estoicismo da época helenística que atribuiu ao indivíduo sem cidadania uma nova dignidade após o fim da democracia e das cidades-estado (LAFER, Celso. A Reconstrução dos Direitos Humanos. São Paulo: Companhia das Letras, 1988. pg. 119). Em Kant, a dignidade parte da autonomia ética do ser humano, entendida como a faculdade de determinar a si mesmo e agir em conformidade com a representação de certas leis.
Com efeito, em 1784 Kant escreve no ensaio O que é o iluminismo? (Was ist Aufklärung?), as seguintes palavras: O iluminismo é a saída do homem do estado de minoridade que deve imputar a si mesmo. Minoridade é a incapacidade de se valer do próprio intelecto sem a orientação de um outro. Imputável a si mesmo é essa minoridade, se a sua causa não depende da deficiência de inteligência, mas da falta de decisão e de coragem de fazer uso do próprio intelecto sem ser guiado por um outro. Sapere aude! Tenha a coragem para servirte da tua própria inteligência! É este o mote do iluminismo (KANT. Immanuel. O que é iluminismo? pg. 11).
Assim, a doutrina ética de Kant sobre a autonomia do ser humano – denominada de construtivismo kantiano – pode ser considerada como um dos pilares do pensamento iluminista, que pôs fim ao obscurantismo medieval com o acender das luzes sobre a escuridão.
O iluminismo kantiano exerceu profunda influência na Declaration dês droits de l´homme et du citoyen, votada pela Assembléia Nacional francesa em 1789, na qual se proclamava a liberdade e a igualdade nos direitos de todos os homens e reivindicavam-se os seus direitos naturais e imprescritíveis (a liberdade, a propriedade, a segurança, a resistência à opressão) em vista dos quais se constitui toda a associação política legítima.
A Déclaration tinha dois grandes precedentes: os Bills of rights de muitas colônias americanas que se rebelaram em 1776 contra o domínio da Inglaterra e o Bill of right inglês, da Revolução de 1689, que reconhecia os direitos tradicionais e consuetudinários do cidadão inglês, fundados no common law (MATTEUCCI, Nicola. Direitos Humanos. In: BOBBIO, Norberto et all. Dicionário de Política. vol I. 12ª ed. Brasília: editora UNB, 2002, pg. 353).

Segundo Jorge Miranda, o que distingue, sobretudo, a Revolução inglesa de 1688 da que um século mais tarde ensangüentaria a França está em que aquela se insere numa linha de continuidade, ao passo que a francesa tenta reconstruir a arquitetura toda do Estado desde o começo. A Revolução inglesa, na linha das primeiras cartas de direitos, não pretende senão confirmar, consagrar, reforçar direitos, garantias, privilégios. A Revolução francesa destrói os que vem encontrar para estabelecer outros, de novo. Em Inglaterra, é a Realeza que ataca e o Parlamento que, em nome da tradição, defende e se defende; em França, o Rei remete-se ao papel de quem, sem forças sem convicção para resistir, tenta obter um adiamento numa liquidação inevitável. Segundo o jurista, o Direito constitucional inglês não nasce em 1689 com o Bill of Rights, o Direito constitucional francês nasce em 1789 com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. (MIRANDA. Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002. pg. 72).


O art. 16 da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), estabelece que toda sociedade que não reconhece e não garante a dignidade da pessoa não possui uma Constituição.
Assim, com a promulgação de um texto escrito contendo uma declaração dos Direitos Humanos e de cidadania, o constitucionalismo moderno teve um dos seus momentos centrais de desenvolvimento e de conquista, que consagra as vitórias do cidadão sobre o poder. Segundo Nicola Matteucci, o Constitucionalismo pode ser definido, em seu surgimento, como a técnica da liberdade, isto é, a técnica jurídica pela qual é assegurado aos cidadãos o exercício dos seus direitos individuais e, ao mesmo tempo, coloca o Estado em condições de não os poder violar, utilizando, para isso, o Governo das leis e não dos homens, da racionalidade do direito e não do mero poder (MATTEUCCI. Nicola. Constitucionalismo. In: Dicionário de Política. vol. I. 12ª ed. Brasília: unb, 2002. pg. 248).
Dessa forma, o constitucionalismo nasce juntamente com o Estado Moderno, liberal e democrático, como um conjunto de idéias que visavam limitar o poder estatal. Segundo Canotilho, a limitação do poder político era realizada por institutos como os de rule of law, due process of law, Rechtsstaat, príncipe de la légalité, que estabeleciam o império do direito (CANOTILHO, José J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almida, 1997. pg. 92).
Nesse período, a constituição do Estado “moderno”, ou desse sistema de poder que se formou no segundo milênio cristão, marca-se pelo progressivo avanço da jurisdição à custa da justiça. Definir a jurisdição é afirmar, na imagem da Justiça, o véu que a cega; é convencer-se, o jurista, de que “o que não está nos autos não está no mundo”. (RIBEIRO, Renato Janine. A última razão dos reis: ensaios sobre filosofia e política. São Paulo: Companhia das Letras: 2002, pg. 65).

No contexto do Estado Liberal, a dignidade da pessoa humana é identificada como um conjunto de liberdades e prerrogativas individuais em face do Estado, tais como a liberdade de pensamento, de religião, e econômica. Assim, o Estado Liberal caracteriza-se como Estado mínimo, que governa o menos possível.


Com efeito, é conhecida a argumentação desenvolvida por Adam Smith – considerado o pai do liberalismo – em A Riqueza das Nações, segundo a qual os únicos três deveres do soberano são: 1.º defender a sociedade da violência e invasão de outras sociedades independentes por meio de uma força militar; 2.º proteger, tanto quanto possível, todo membro da sociedade da injustiça ou opressão de qualquer de seus membros, ou o dever de estabelecer uma exata administração da justiça; e 3.º (dever do soberano ou da sociedade) erigir e sustentar as instituições públicas e as obras públicas (SMITH, Adam. A Riqueza das Nações. Editora Momento Atual, 2003, pg. 359, 373, 383).
Todavia, no decorrer da História, o Estado deixou de exercer funções meramente protetivas, tornando-se também um instrumento de promoção social, caracterizando o que se denomina Welfare State.
Segundo escreve Bonavides: Quando o Estado, coagido pela pressão das massas, pelas reivindicações que a impaciência do quarto estado faz ao poder político, confere, no Estado constitucional ou fora deste, os direitos do trabalho, da previdência, da educação, intervém na economia como distribuidor, dita o salário, manipula a moeda, regula os preços, combate o desemprego, protege os enfermos, dá ao trabalhador e ao burocrata a casa própria, controla as profissões, compra a produção, financia as exportações, concede o crédito, institui comissões de abastecimento, provê necessidades individuais, enfrenta crises econômicas, coloca na sociedade todas as classes na mais estreita dependência de seu poderio econômico, político e social, em suma, estende sua influência a quase todos os domínios que dantes pertenciam, em grande parte, à área da iniciativa individual, nesse instante o Estado pode com justiça receber a denominação de Estado social (BONAVIDES. Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1972, pg. 208).

Assim, enquanto que os direitos fundamentais representavam a tradicional tutela das liberdades burguesas: liberdade pessoal, política e econômica, constituindo-se em um dique contra a intervenção do Estado, os direitos sociais, pelo contrário, representarão direitos de participação no poder político e na distribuição da riqueza social produzida (GOZZI, Gustavo. Estado Contemporâneo. In: BOBBIO, Norberto et all. Dicionário de Política. vol I. 12ª ed. Brasília: editora UNB, 2002, pg. 401).


Todavia, a mudança fundamental constituiu, a partir da segunda metade do século XIX, na gradual integração do Estado político com a sociedade civil, que acabou por alterar a forma jurídica do Estado, os processos de legitimação e a estrutura da administração. É nesse contexto que surge o chamado Estado Democrático de Direito, sob um conteúdo próprio, conjugando as liberdades e garantias individuais características do Estado Liberal com a preocupação social presente no Welfare State, visando a transformação do status quo.

6.3 O princípio da dignidade da pessoa humana no Estado Democrático de Direito


E é no Estado Democrático de Direito que o princípio da dignidade da pessoa humana possui importância fundamental, constituindo sua pedra angular.
O princípio da dignidade da pessoa humana pode ser encontrado na Constituição da Alemanha (art. 1.º, inc. I), Espanha (preâmbulo e art. 10.1), Grécia (art. 2.º, inc. I), Irlanda (preâmbulo), Portugal (art. 1.º), Itália (art. 3.º) e Bélgica (art. 23).
Com efeito, segundo Sarlet: A qualificação da dignidade da pessoa humana como princípio fundamental traduz a certeza de que o artigo 1.º , inciso III, de nossa Lei Fundamental não contém apenas uma declaração de conteúdo ético e moral, mas que constitui norma jurídico-positiva dotada, em sua plenitude, de status constitucional formal e material e, como tal, inequivocamente carregado de eficácia, alcançando a condição de valor jurídico fundamental da comunidade (SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. pg. 72).

6.4 O princípio da dignidade da pessoa humana no ordenamento jurídico


Transpondo essas considerações para o campo do Direito, institutos tradicionais do Direito Civil, tais como os Contratos, a Propriedade e a Família, têm sido interpretados à luz do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana – além dos princípios da função social dos contratos e da função social da propriedade – no que se denomina de publicização do Direito Privado.
Todavia, é sabido que o recurso aos princípios como cânones de normatividade do ordenamento jurídico se dá, historicamente, em períodos de transição do status quo, como fundamento para posições progressistas ou conservadoras. Isso porque os princípios possuem um contorno vago e impreciso; são caracterizados por uma certa “ambigüidade” e uma certa “porosidade”. Assim também ocorre com o conceito de dignidade da pessoa humana, que alterna interpretações progressivas e conservadores, de maneira que o tema desloca-se para os campos da hermenêutica e da ideologia.
Perante a Dogmática Jurídica, a hermenêutica constitui um dos três modelos possíveis de decisão. Com efeito, enquanto que o modelo analítico possui um caráter formalista ao analisar as hipóteses possíveis de decisão dentro do sistema de normas, e o modelo empírico corresponde a uma atividade de reflexão sobre os efeitos concretos de uma decisão hipotética, o modelo hermenêutico relaciona as hipóteses de conflito e as hipóteses de decisão, tendo em vista o seu sentido. A Dogmática do Direito, aqui, se assume como uma atividade interpretativa, construindo-se como um sistema teórico compreensivo do comportamento humano. O modelo hermenêutico assim, privilegia a função avaliativa, o que explica uma preocupação mais semântica, de busca do sentido dos atos, das normas e das instituições (FERRAZ JR. Tercio Sampaio. A função social da dogmática jurídica. São Paulo: Max Limonad, 1998. pg. 121-163, passim).

Tradicionalmente, interpretar significa reconstruir uma mensagem produzida entre emissores e receptores, recorrendo-se a regras implícitas ou explícitas para desvendar o sentido da comunicação. A partir da publicação de Ser e Tempo em 1927 por Martin Heidegger – obra que marca a primeira fase do filósofo – qualquer problemática terá como fio condutor a analítica existencial que sustenta a situação hermenêutica. Com efeito, é somente assim que o homem pode interrogar, através de uma situação hermenêutica concreta, em que ele antecipa o horizonte a partir de onde existencialmente tudo compreende. Dessa forma, a assim chamada nova hermenêutica volta-se contra toda a tradição metafísica do pensamento, iniciada por Platão e que chega, em suas variantes, até Kant. Isso porque Platão, ao tentar resolver o problema ontológico com a doutrina das idéias, deixou em aberto o problema metafísico fundamental do ser e dos entes, do uno e do múltiplo, do universal e do singular. Já Kant, com sua ética, rechaça como metodicamente impuro o impulso empírico e exige fundamentação da determinação jusnaturalista em um princípio a priori (BLOCH, Ernst. Derecho natural y dignidad humana. Madri: Aguilar, 1980. pg. 71). Dessa forma, tanto o platonismo como o iluminismo kantiano – que foi o fator preponderante da emancipação do homem, do progresso da técnica e das ciências empíricas e matemáticas – produziu um constrangimento para o tipo de investigação a que se propõe a hermenêutica. Isso porque, a hermenêutica não trabalha com princípios atemporais, nem com uma suporta razão pura, nem com histórias definitivas.


Segundo Heidegger a superação da metafísica (histórico-ontologicamente) não pode ser a apresentação de outras doutrinas e opiniões, nem tampouco uma fundamentação ulterior da essência da verdade levada a cabo pelo homem. Com efeito, com o reconhecimento de que na sondagem da verdade do ser inicia-se um outro começo e de que o homem é jogado de maneira instante no abismo da história através da meditação sobre o ser da verdade, toda e qualquer permanência no interior da história da metafísica torna-se uma ocupação com o vazio do que se deu até agora. Nós nunca podemos certamente retroceder a este ser principal, mas ele requer a história do homem em sua história enquanto outro começo (HEIDEGGER, Martin. NIETZSCHE: Metafísica e Niilismo. Rio de Janeiro: Relume Dumará, 2000. pg. 54-55).
Da mesma forma Jean-Paul Sartre – filósofo que em sua primeira fase foi profundamente influenciado por Heidegger – dirá em Existencialismo é um humanismo (1946): a existência vem antes da essência. Existência significa o estar-presente empírico de algo, em contraste com suas determinações meramente pensadas. Assim, o ser humano não está no tempo como o peixe na água, pois ele realiza o tempo, ele o produz.
Todavia, se perseguimos o problema da hermenêutica no sentido específico que lhe atribuímos, vendo nela o órgão pelo qual o homem procura uma compreensão de si mesmo fora das especulações da filosofia ou da positividade das ciências naturais, como um ser dotado de historidicidade pela qual se prende e se liberta, ao mesmo tempo, pelas instituições e nas instituições, chegamos, neste momento, ao estágio mais próximo e concreto onde a hermenêutica desemboca na formulação da ideologia (STEIN, Ernildo. História e ideologia. Porto Alegre: movimento. 1972. pg. 63).
Com efeito, se as visões de mundo são uma síntese da situação do homem dentro de sua história e uma elaboração da imagem ideal do mundo do homem e para o homem, a ideologia é o instrumento que, ao mesmo tempo, sintetiza a visão próxima de sua história e se orienta para a concretização direta e imediata do projeto escolhido para tal momento histórico. Mas esta proximidade da ação não deve impedir a ideologia de assumir sua consciência histórica. E as conseqüências da presença da consciência histórica na ideologia são importantes e decisivas. A consciência histórica poderá, a cada momento, dissolver os horizontes de um projeto na medida em que a compreensão do passado se modifica, na medida em que as condições do presente se tornam mais transparentes, exigindo a modificação das previsões do futuro. A consciência histórica com seu poder de dissolução de horizontes dos projetos históricos, é o único meio de a ideologia não se absolutizar e de ela assumir o seu verdadeiro lugar dentro de um universo pluralista, em que coexistem as diversas visões de mundo (STEIN, Ernildo. História e ideologia. Porto Alegre: movimento. 1972. pg. 64.)
Segundo Marilena Chauí: Um dos traços fundamentais da ideologia consiste, justamente, em tomar as idéias como independentes da realidade histórica e social, de modo a fazer com que tais idéias expliquem aquela realidade, quando na verdade é essa realidade que torna compreensíveis as idéias elaboradas (CHAUÍ, Marilena. O que é ideologia. São Paulo: Brasiliense, 1996, pg. 10-11).
Assim, a consciência histórica se relaciona dialeticamente com a noção de tradição, dissipando-a. Isso porque, segundo Michel Foucault, a noção de tradição visa dar uma importância temporal singular a um conjunto de fenômenos, ao mesmo tempo sucessivos e idênticos (ou, pelo menos análogos); permite repensar a dispersão da história na forma desse conjunto; autoriza reduzir a diferença característica de qualquer começo, para retroceder, sem interrupção, na atribuição indefinida da origem; graças a ela, as novidades podem ser isoladas sobre um fundo de permanência (FOUCAULT, Michel. Arqueologia do Saber. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004. pg. 23-24).
A transposição de todas essas considerações para o campo da hermenêutica jurídica ocorre em 1960 com a publicação da obra Verdade e Método por Hans Georg Gadamer. Segundo o filósofo de Heidelberg – aluno de Heidegger – ante a lei vigente, vivemos já de antemão com a idéia natural de que seu sentido jurídico é unívoco e que a práxis jurídica do presente se limita a seguir simplesmente seu sentido original. Se isso fosse sempre assim não haveria razão para distinguir entre sentido jurídico e sentido histórico de uma lei. O mesmo jurista não teria outra tarefa hermenêutica senão a de comprovar o sentido original da lei e aplica-lo como correto. Por razões estritamente jurídicas, foi necessário refletir sobre a mudança histórica das coisas, através do que distinguiu-se entre o sentido original do conteúdo de uma lei e o que se aplica na práxis jurídica. É verdade que o jurista sempre tem em mente a lei em si mesma. Mas seu conteúdo normativo tem que ser determinado com respeito ao caso ao qual se trata de aplicá-la. E para determinar com exatidão esse conteúdo não se pode prescindir de um conhecimento histórico do sentido originário, e só por isso o intérprete jurídico tem que vincular o valor posicional histórico que convém a uma lei, em virtude do ato legislador. Não obstante, não pode sujeitar-se a que, por exemplo, os protocolos parlamentares lhe ensinariam com respeito à intenção dos que elaboraram a lei. Pelo contrário, está obrigado a admitir que as circunstâncias foram sendo mudadas e que, por conseguinte, tem que determinar de novo a função normativa da lei. A tarefa da interpretação consiste em concretizar a lei em cada caso, isto é, em sua aplicação. A complementação produtiva do direito, que ocorre com isso, está obviamente reservada ao juiz, mas este encontra-se por sua vez sujeito à lei, exatamente como qualquer outro membro da comunidade jurídica. Na idéia de uma ordem judicial supõe-se o fato de que a sentença do juiz não surja de arbitrariedades imprevisíveis, mas de uma ponderação justa do conjunto (GADAMER, Hans Georg . Verdade e Método. Petrópoles, RJ: Vozes, 2003. pg. 485-490.).
Por sua vez, a relação entre Direito e Ideologia pode ser encontrada na obra Motivações Ideológicas da Sentença do jurista Rui Portanova. Rui Portanova distingue três planos de motivações da sentença: probatório, pessoal e ideológico. A motivação probatória diz respeito à maneira como o juiz interpreta fatos e provas no processo; pessoais são as motivações que interferem via simpatia ou antipatia por uma parte ou testemunha, interesse ou desinteresse por uma questão de interesse, etc.; e ideológica enquanto influências pré-jurídicas sobre significados, valores e fins humanos, sociais e econômicos, ocultos (ou não) que vão inspirar a decisão judicial (PORTANOVA, Rui. Motivações ideológicas da sentença. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. pg. 15-17, passim).
Roberto Aguiar vai mais longe e afirma que falar de direito e ideologia é tautológico. O direito é a ideologia que sanciona, é a linguagem normativa que instrumentaliza a ideologia do legislador ou a amolda às pressões contrárias, a fim de que sobreviva. Os mandamentos do direito são ideológicos, pois traduzem em normas o desejado pelos interesses dos grupos legiferantes, isto é, dos detentores do poder formal, aqueles grupos que, originariamente, já detinham o poder na concretude das relações econômico-políticas de uma sociedade qualquer. Assim, em qualquer das posições o pensamento será ideológico. Ideológico porque traduz uma visão do mundo, uma visão do homem, da história, lastreada na situação concreta daquele que a elabora (AGUIAR, Roberto A. R. de. Direito, poder e opressão. São Paulo: Editora Alfa-Omega, 1990, pg. 62-80, passim).
Segundo Luís Alberto Warat, o componente ideológico acompanha todo o conhecimento científico no campo social – por conseguinte, também na esfera jurídica. A dogmática jurídica, contudo, pretende sustentar o contrário. Na realidade, a dogmática jurídica implica saturação ideológica no conhecimento do direito, um encerramento da possibilidade de um corte epistemológico, uma inércia reflexiva, uma falta de interesse na mudança – enfim, o conformismo dos satisfeitos e a ausência de crítica por parte dos juristas (WARAT, Luís Alberto. O sentido comum teórico dos juristas. in: FARIA, José Eduardo (org.). A crise do direito numa sociedade em mudança. Editora Universidade de Brasília, 1988, pg.32).

Desse modo, e em face dessas considerações sobre hermenêutica e ideologia, adotamos aqui uma posição progressista, e assim podemos citar as seguintes decisões judiciais e administrativas onde o princípio da dignidade da pessoa humana foi utilizado como norma positiva e fundamental, em face da legislação infraconstitucional e da própria constituição, à luz de seu conteúdo material, onde este princípio ontologicamente se insere: a decisão do Conselho de Estado da França, que considerou correta a decisão do prefeito da comuna de Morsang-sur-Orge, ao determinar a interdição de estabelecimento (casa de diversão) que promovia espetáculos nos quais os espectadores eram convidados a lançar um anão o mais longe possível, de um lado a outro do estabelecimento. Na Bélgica, a Corte de Arbitragem, com fundamento na dignidade da pessoa e de um direito às condições existenciais mínimas para uma vida com dignidade, sustentou a legitimidade de Regulamento que vedou a interrupção do fornecimento de energia elétrica às famílias que, em virtude de seu estado de indigência, não apresentavam condições de pagar as suas contas (SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. pg. 106-107). No Direito pátrio podemos citar a decisão liminar proferida na Ação Civil Pública n.º 2000.71.07.00.009347-0, com validade para todo o Brasil, pela Juíza Federal Simone Barbisan Fortes, da 3ª Vara Previdenciária de Porto Alegre, que reconheceu a inconstitucionalidade do § 3.º do art. 16 da Lei n.º 8.231/91, por interpretação dos Princípios Fundamentais da Constituição Federal, mormente a dignidade da pessoa humana, ao não amparar para fins previdenciários as relações homossexuais.


7. A relativização da coisa julgada em face do princípio da dignidade da pessoa humana

No que se refere à dignidade da pessoa humana como fundamento para a relativização da coisa julgada no Processo Civil, podemos citar diversas decisões, especialmente em ação de investigação de paternidade. Segundo essas decisões, em ações envolvendo direitos indisponíveis, como o caso da investigação de paternidade, a



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