A nação na Europa – breve discussão sobre identidade nacional, nacionalismo e supranacionalismo



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Encontro24.07.2018
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Caros Colegas
Uma breve palavra inicial para em nome dos juízes portugueses que me cumpre aqui representar, dizer-vos do imenso prazer e do orgulho fraternal que representa intervir nesta Assembleia.

Após termos ouvido o Dr. Jorge Costa discorrer, com verve e sapiência, sobre a aplicação pelos Tribunais Administrativos e pelo Tribunal Constitucional portugueses dos princípios subjacentes à Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, cumpre-me a mim fazer uma síntese do que se vai passando nos Tribunais Comuns.

Uma pesquisa efectuada nas bases de dados dos Tribunais Superiores permitiu encontrar, com relevância adequada, algumas decisões onde se cruzam questões centrais na dilucidação dos princípios inerentes à Carta dos Direitos Fundamentais. Note-se que essas sentenças percorrem de modo transversal áreas bem diversas do viver social, numa manifestação de dinamismo judiciário.

Concretizando:

O Ac. do STJ de 13 de Julho de 2005, relatado curiosamente pela primeira juíza conselheira portuguesa Laura Leonardo (apenas com a Revolução de Abril de 74 foi permitido em Portugal o acesso de mulheres à magistratura), disponível, como todos os outros, no site www.dgsi.pt, com o nº de documento SJ200507130004764, debruça-se sob a concretização do art.20º da Carta relativa à igualdade do cidadão perante a lei. O que se trata nessa decisão entronca no facto de uma cidadã de nacionalidade belga ter visto negada pelo Estado Português a aplicação do Estatuto Remuneratório previsto para a Função Pública portuguesa, pretendendo a cidadã estrangeira que a sua remuneração base mensal correspondente à categoria e escalão respectivos seja referenciada por índices, de acordo com a tabela aplicável ao pessoal vinculado à função pública, por força do "princípio da equiparação".

O tribunal, ancorado no princípio da igualdade referido na Carta, concedeu provimento ao pedido da cidadã belga, conferindo uma dimensão transnacional ao esquema remuneratório pátrio contra os argumentos formais e redutores do próprio Estado Português.

Depois, ainda emanado do nosso Supremo Tribunal, temos o Acórdão de 6 de Outubro de 2004, com o nº SJ200410060018753, no qual se reflecte sobre o alcance do princípio da proporcionalidade previsto no art. 49º, nº 3 da Carta o qual prevê taxativamente que “as penas não devem ser desproporcionadas em relação à infracção”.

Resulta intelectualmente muito estimulante nesse aresto a discussão jurídica a propósito de uma eventual desproporcionalidade da pena prevista no Código Penal para o crime em causa; trata-se de um crime de tráfico de haxixe, tida hoje como uma droga dita leve, em que a moldura penal abstracta é na lei penal portuguesa de 4 a 12 anos de prisão, o que foi tido pelo arguido excessivo nomeadamente à luz do que propõe a Carta Europeia quando estatuí no seu art.49º que “as penas não devem ser desproporcionadas em relação à infracção”.

Porém, entendeu o STJ, através do relator Henriques Gaspar, que este princípio da proporcionalidade situa-se numa dimensão diversa, não já operativa, mas de vinculação do legislador e que não deve, por isso, ser directamente apreciado no plano jurisdicional, sabida a amplitude da liberdade de conformação do legislador na definição dos crimes e das respectivas concretizações típicas em direito penal.

Assim, na vertente relativa a este princípio enquanto injunção ao legislador, os critérios de proporcionalidade assumidos nas definições legislativas não seriam sindicáveis judicialmente, salvo apenas naqueles excepcionais casos que possam contender com princípios verdadeiramente federadores com dimensão operativa, como acontece, sempre em certos limites, com o princípio da dignidade da pessoa humana. No caso, tal não sucederia, acabando o tribunal por manter a condenação do arguido na pena concreta de seis anos de prisão, definida pelas instâncias inferiores.

Ao nível da 2ª Instância, recenseamos ainda na área criminal, o Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 8 de Março de 2006, com o nº 96/2006-3, relatado por Carlos Almeida, que, diferentemente, entendeu dever aplicar a Carta de Nice, embora enquadrada no quadro alargado do direito comunitário, atenta a natureza meramente programática da Carta, num contexto concreto igualmente interessante. A questão suscitada pelo arguido prende-se com a circunstância de correr contra ele no Juzgado Central de Instrucción n.º 1, junto da Audiência Nacional, em Madrid, um outro processo, cujo objecto era constituído precisamente pelo mesmo núcleo essencial de factos, em que tinha sido constituído arguido, interrogado e prestado fiança no valor de 18 000 €, no processo português.

Peticiona o cidadão em apreço, na fase ainda de inquérito e após configurar a questão como um conflito internacional de competências, que seja confirmado junto das autoridades espanholas o estado do processo referido e que se solicite a intervenção da Eurojust para a resolução daquele problema. Afirma estar em causa o princípio “ne bis in idem”, o qual impõe que ninguém possa ser julgado mais de uma vez pela prática do mesmo crime, conforme decorre designadamente do art.50º da Carta Europeia dos Direitos Fundamentais.

O tribunal indeferiu o recurso, confirmando a decisão da 1ª Instância, por entender tratar-se de uma mera situação de litispendência, plasmada na existência de dois processos contra o arguido, alegadamente com base nos mesmos factos, não tendo, contudo, sido proferida em qualquer deles uma decisão final, condenatória ou absolutória.

Sem prejuízo da improcedência do recurso, confirmando a sentença da 1ª Instância, na fundamentação da decisão, o tribunal começa por aventar que este princípio “ne bis in idem” embora se aplique na ordem internacional em geral, legalmente não pode ter idêntico fundamento e a mesma extensão que tem no plano nacional. É que se neste último ele deriva, do princípio da segurança jurídica, já no plano internacional a sua legitimação deveria ser procurada no princípio da culpa, donde resultaria a sua menor extensão.

Todavia, mais adiante e de forma afoita, afirma-se, na mesma decisão, que a restrição em causa não impede que, fruto das relações de confiança entre os Estados e com base em tratados por eles subscritos, não se possa atribuir, finalmente, ao referido princípio, no plano internacional, uma extensão alargada. E exemplifica lapidarmente com o que acontece no seio da União Europeia, em resultado do disposto no artigo 50º da Carta dos Direitos Fundamentais, acabando por aceitar, a partir desse postulado, a assunção de um verdadeiro “ne bis in idem” europeu, citando aqui Jescheck e Weigend.
O art. 47º da Carta de Nice preceitua que toda a pessoa tem direito a ser julgada por um tribunal previamente estabelecido por lei. Com arrimo nesta disposição subsidiária do princípio do juiz natural, proibindo, na síntese de Figueiredo Dias, “a criação post factum de um juiz ou a possibilidade arbitrária ou discricionária de se determinar o juiz competente”, um outro acórdão deste mesmo Tribunal da Relação de Lisboa, de 17.03.2004, com o nº 1967/2004-3, conclui não existir violação desse princípio numa situação de irregularidade na distribuição de um processo na medida em que o mesmo sempre estaria adstrito aquele único tribunal de instrução criminal. O aresto jurisprudencial, através do relator Varges Gomes, faz, pois, uma leitura exigente da violação deste princípio, ainda que termine, por motivos outros, por fazer proceder o recurso em causa, no caso por entender existir incumprimento da exigência legal da aleatoriedade da distribuição de processos. Deste modo, mesmo no âmbito das normas adjectivas penais, de densidade manifestamente menor que os princípios de raíz constitucional, a decisão mostra-se particularmente sensível à possibilidade de manipulação das competências dos trbunais e especialmente à possibilidade, a erradicar em qualquer mínima circunstância, da acusação poder escolher o juiz que lhe pareça mais favorável.

Depois, no âmbito bem distinto das relações laborais com índole estritamente privatistica, temos o Ac da Relação de Lisboa de 8 de Fevereiro de 2006, com o nº6085/2005-4, lavrado por Paula Sá Fernandes.

Discute-se um contrato de trabalho de serviço doméstico e a tese defendida pela recorrente segundo a qual estaria em causa o princípio do art.20º de igualdade perante a lei e sobretudo o princípio da igualdade entre homens e mulheres no trabalho, vertido no art.23º da Carta de Nice, invocando uma discriminação das empregadas de serviço doméstico ao não lhes ser reconhecido um direito à compensação, concretizado numa indemnização monetária, decorrente da caducidade do contrato de serviço doméstico, por óbito da entidade empregadora.

Na sentença recorrida alerta-se para o regime especial destes contratos de trabalho em que a natureza das relações é marcadamente de carácter pessoal e não lucrativo para concluir com a inexistência de fundamento para o peticionado e pela inaplicabilidade, no caso concreto, de tal princípio.

Finalmente, no contexto do direito de família, anotem-se ainda duas decisões muito próximas do Tribunal da Relação do Porto, datadas de 3.11.2005 e de 8.07.2004, com o relator Fernando Baptista, aderindo a uma orientação que se vai firmando ao nível da 1ª instância.

A temática abordada prende-se com o direito de igualdade de tratamento, não díspar, dos casados e dos unidos de facto em convivência como se de casados se tratasse, tratamento este a conceder por força dos princípios da igualdade e do direito de constituir família, consagrados nos arts.9º e 33º da Carta de Nice.

Defende-se nesse aresto que a nível comunitário está hoje definitivamente consagrado um entendimento abrangente da família, derivada tanto do casamento como da união de facto.

Esta percepção inovadora conduz o julgador a entender existir na legislação em vigor respeitante ao regime jurídico das prestações por morte a conceder a beneficiários da Segurança Social portuguesa uma lacuna. Tal lacuna é integrada pela jurisprudência, criando-se com o suporte legal decorrente do artigo 10º, nº3 do Código Civil, uma nova norma que permite ao cônjuge casado com o beneficiário há menos de um ano à data do falecimento deste, ter direito às respectivas prestações da segurança social desde que imediatamente antes do casamento haja vivido com aquele em situação de facto análoga à dos cônjuges durante um lapso de tempo necessário para se perfazer um período superior a dois anos. Anote-se que esse período de dois anos é o exigido por lei para a concessão desta pensão, dita de viuvez.

Eis um vívido exemplo de uma jurisprudência criativa a partir de postulados transnacionais decorrentes nomeadamente da Carta da União Europeia.

Permitam-me ainda anotar um processo tramitado no âmbito do provedor de Justiça português, figura correspondente à instituição do «Ombudsman», ainda que não directamente atinente com a jurisprudência dos nossos tribunais. O processo nasce de uma queixa apresentada por um cidadão português residente na Holanda que celebrou nesse país casamento civil com um cidadão holandês e que agora não vê esse casamento reconhecido pelo Estado Português o que implica o que ele designa por “uma nova forma de poligamia permitida” aos cidadãos da União Europeia.

A Provedoria de Justiça decidiu arquivar o processo em causa, escudando-se fortemente no art.9º da Carta que prevê que o direito de contrair casamento e o direito de constituir família são garantidos pelas legislações nacionais que regem o respectivo exercício e nas Anotações à Carta da responsabilidade do Presidium (Comité de Redacção respectivo) onde se esclarece que este preceito não proíbe mas também não impõe a concessão do estatuto de casamento entre pessoas do mesmo sexo.

Todavia, sintomaticamente, a Provedoria não deixa de alertar para duas resoluções recentes do Parlamento Europeu que exortam a UE a inscrever na agenda política a questão do casamento entre pessoas dos mesmo sexo, o que antecipa eventuais evoluções nesta matéria, pelo menos, ao nível do debate interno.


Na recensão breve acima encetada, resulta manifesta a riqueza e diversidade das questões dirimidas pelos Tribunais Portugueses tendo como cenário os princípios consagrados na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. Não escamoteamos, porém, a questão já suscitada da escassez da aplicação de normas comunitárias no direito interno por força de razões várias, aventadas já por outros colegas.

Não será, porém, dispiciendo sobre esta matéria aduzir uma breve reflexão pessoal que aponta para um especial dever das magistraturas no sentido de estimular a aplicação de normas transnacionais relativamente às matérias de liberdades e garantias de que os juízes são constitucionalmente seus garantes.

A problemática dos direitos fundamentais reveste hoje, aliás, um significado simbólico transcendente fazendo-se apelo a um novo “patriotismo constitucional”, na expressão conhecida de Habermas, de raiz europeia. Em definitivo, nunca se compreenderá o projecto europeu sem a introdução desta componente simbólica, que permitirá o fortalecimento de sentimento de pertença e de identificação colectiva inter-pares, criando-se, como sublinhava Hannah Arendt, a possibilidade de acordos institucionais que permaneçam para além do tempo de vida e dos meros interesses quotidianos daqueles que, circunstancialmente, os celebram.

Ora, nestes novos tempos do hedonismo e da cultura do efémero caracterizados por Jules Lipovetsky, assiste-se, “malgré tout”, à necessidade de afirmação do juiz enquanto “arauto da razão pública”, na conhecida expressão de Rawls. E assim acontece porque a superação do dilema filosófico entre liberdade e igualdade apela crescentemente à introdução do conceito central de justiça, cuja explicitação simbólica é dada pela voz daquele que a diz, aplicando-a, sabendo nós, com Gregório Robles, que o direito é, na essência, linguagem.

Num quadro post-moderno de complexidade, entendida, como postula Edgar Morin, a partir do abandono do reducionismo e da assunção criadora dos traços inquietantes da confusão, da desordem e da incerteza, e numa era da diversidade étnica concretizada na explosão dos fluxos migratórios que vão conduzindo a Europa a uma recomposição multicultural, importa conferir uma nova alma ao ideário europeu que reflicta esta mundi-vivência. E aqui partilhamos do pensamento de Alain Dieckhoff quando adverte que é preciso mais do que uma adesão a princípios políticos abstractos para manter a sociedade unida. Neste sentido, o patriotismo constitucional, caro a Jürgen Habermas, resulta algo escasso. Importa reforçá-lo, penso eu, também através de uma magistratura europeia empenhada num direito do judiciário que se desenvolva em sintonia clara pela afirmação de uma mesma identidade cultural, matizada na tolerância.

Daí a relevância de encontros como este de Sevilha e daí, sobretudo, a necessidade do aprofundamento desta ligação simbólica entre o papel do juiz e a defesa das liberdades fundamentais consagradas na Carta de Nice.

Perceber essa ligação umbilical é ser fiel ao nosso mais fecundo património genético.
Grato pela paciência e atenção por vós demonstrada.

Disse.


José Igreja Matos

(juiz de direito)








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