A imunidade tributária das contribuiçÕes sociais à luz da constituiçÃo federal § 7º, art



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IVES GANDRA DA SILVA MARTINS

FATIMA FERNANDES RODRIGUES DE SOUZA

Advogados MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES


ENTIDADES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL, SEM FINS LUCRATIVOS - E A IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (§ 7º, ART. 195) - NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA DISCIPLINAR A MATÉRIA (ART. 146, II) - E A INCONSTITUCIONALIDADE DO PROJETO DE LEI - PL Nº 3021

OPINIÃO LEGAL

A pedido do DR. CARLOS EDUARDO GABAS, Secretário Executivo do Ministério da Previdência Social, elaboramos a presente opinião legal, sobre imunidade tributária das Contribuições Sociais, a partir de palestra proferida no 11º Encontro de Entidades do Terceiro Setor, realizado pelo CIEE - Centro de Integração Empresa Escola, no dia 14/08/2008.

A grande discussão que se tem colocado sobre a questão é:

a) Se a legislação ordinária (no caso o Decreto nº 2.536, de 06/04/98, que alterou a Lei nº 8.212 de 24/07/91 - art. 55), poderia dispor sobre imunidade tributária ou se a matéria deverá ser regulada por lei complementar, como determina o art. 146, II da CF, por tratar de limitação ao poder de tributar; e

b) Se o ente tributante que não recebe competência para tributar, teria o poder de regular as imunidades, de forma a restringi-las, ou seja: a imunidade para a qual a Constituição não estabelece limitação em sua extensão é limitada por lei ordinária para atender programas de governo.

Inicialmente é preciso fazer distinção entre “imunidade” e “isenção” que são institutos distintos, que não se confundem, embora ambos resultem em desoneração tributária.

A imunidade consiste na vedação constitucional ao poder de tributar. Em função da norma constitucional o legislador fica impedido de tributar certas pessoas ou atividades estabelecidas pela Lei Maior, ou seja, o texto constitucional já delimita a área em que o poder tributante não pode atuar. É vedado tributar.

A isenção é sempre em favor legal. O poder tributante que tem a faculdade de impor, expressamente, abre mão de determinada receita fiscal com o que têm alguns doutrinadores entendido, ser a isenção uma não incidência qualificada. Aquele que tem o poder de tributar, tem o poder de isentar.

Na imunidade isto não ocorre. O constituinte cria hipóteses fora do campo de abrangência do poder público tributante, motivo pelo qual, sempre que a Constituição retira do poder tributante o poder de tributar, fá-lo através de imunidade e nunca de isenção. Aquela é forma desonerativa de exclusiva utilização pelos legisladores ordinários.

A imunidade é, portanto, o mais relevante dos institutos desonerativos. Corresponde vedação total ao poder de tributar. A imunidade cria área colocada constitucionalmente, fora do alcance impositivo, por intenção do constituinte, área necessariamente de salvaguarda absoluta para os contribuintes nela hospedados. A relevância é de tal ordem que a jurisprudência tem entendido ser impossível a adoção de interpretação restritiva a seus comandos legais ao contrário da isenção.

Na imunidade, não há nem o nascimento da obrigação fiscal, nem do conseqüente crédito, em face de sua substância fática estar colocada fora do campo de atuação dos poderes tributantes, por imposição constitucional. Independe, portanto, das vontades legislativas das competências outorgadas pela Lei Maior.

Embora com conseqüências semelhantes, no concernente aos efeitos sobre o sujeito passivo da relação tributária, a isenção difere da imunidade. É que na isenção nasce a obrigação tributária, sendo apenas excluído o crédito correspondente, pela outorga do poder tributante.

Tal colocação é necessária, para melhor compreensão da questão.

Com efeito.

Ao definir o Sistema Tributário e a competência tributária, a Constituição Federal estabelece certas desonerações para fins de preservar valores, que são inerentes ao perfil de Estado Democrático de Direito, adotado pelo País. Tais desonerações são as imunidades tributárias, que estão fora da competência tributária. Trata-se de limitação ao poder de tributar.

Em relação às Contribuições Sociais, determinou a Constituição Federal, que a imunidade seja aplicável às entidades beneficentes de assistência social desde que atendidas as exigências legais, nos termos do § 7º do art. 195, da CF, assim redigido:

§ 7º - São isentas de contribuição para a Seguridade Social as entidades beneficentes de assistência social que atendam as exigências estabelecidas em lei.”

Embora a norma legal faça menção à “isenção”, o Supremo Tribunal Federal já reconheceu tratar-se de uma imprecisão técnica, pois, veiculando a norma uma desoneração concedida pela lei maior, a sua natureza só pode ser de imunidade, como se vê do julgado no RMS nº 22.192-9-DF, Rel. Min. Celso de Mello:

A cláusula inscrita no art. 195, § 7º, da Carta Política - não obstante referir-se impropriamente à isenção de contribuição para a seguridade social -, contemplou as entidades beneficentes de assistência social com o favor constitucional da imunidade tributária, desde que por elas preenchidos os requisitos fixados em lei.

- A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal já identificou, na cláusula inscrita no art. 195, § 7º, da Constituição da República, a existência de uma típica garantia de imunidade (e não de simples isenção) estabelecida em favor das entidades beneficentes de assistência social. Precedente: RTJ 137/965.

- Tratando-se de imunidade - que decorre, em função de sua natureza mesma, do próprio texto constitucional - revela-se evidente a absoluta impossibilidade jurídica de a autoridade executiva, mediante deliberação de índole administrativa, restringir a eficácia do preceito inscrito no art. 195, § 7º, da Carta Política, para, em função de exegese que claramente distorce a teleologia da prerrogativa fundamental em referência, negar, à entidade beneficente de assistência social que satisfaz os requisitos da lei, o benefício que lhe é assegurado no mais elevado plano normativo.”

Sendo a imunidade uma limitação ao poder de tributar, a lei a que faz menção a parte final do § 7º, ou seja, a que pode estabelecer as exigências para o gozo do benefício, há de ser a lei complementar, por força do que estabelece o art. 146, II da CF, verbis:

“Art. 146. Cabe à lei complementar:

.................



II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar.” (negrito nosso)

Compreende-se a razão da exigência de veículo dessa espécie. É que se fosse, o constituinte, deixar a critério do Poder Tributante a fixação de requisitos necessários para o gozo da imunidade, à evidência, poderia ele criar tal nível de obstáculos, que viria a frustrar a finalidade para a qual a imunidade foi inserida na Lei Maior.



A sabedoria com que se houve o Constituinte ao exigir lei complementar para regular as limitação ao poder de tributar, tem sido demonstrada pela insistência com que a legislação ordinária (leis e atos normativos), na ânsia de atender a objetivos puramente arrecadatórios, têm pretendido frustrar por completo a finalidade para a qual a desoneração foi introduzida no texto supremo, criando uma absoluta impossibilidade material de a sociedade colaborar com o Estado no desempenho das atividades de interesse público e de exercer a filantropia, como se verá mais adiante.

Ocorre que, à falta de lei complementar específica para disciplinar as condições a serem preenchidas pelas entidades beneficentes de assistência social para fazerem jus ao benefício do § 7º do art. 195, o Eg. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RMS nº 22.192-9-DF, reconheceu que, prestantes eram as mesmas condições previstas no art. 14º do CTN para do gozo da imunidade de impostos de que trata o art. 150, VI, “c” da CF, por serem tais condições compatíveis com a finalidade para quais ambas as desonerações foram concebidas pelo legislador supremo.

O art. 14º do CTN estabelece:

“Art. 14 - O disposto na alínea “c” do inciso IV do art. 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas:

I - não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, à qualquer título;

II - aplicarem integralmente, no país, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais;

III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.” (grifamos)

Referidos dispositivos do CTN elencam, portanto, as únicas condições que as entidades que desenvolvem tais atividades devem preencher para gozar da desoneração em tela, e que representam verdadeiras balizas a que se deve ater o legislador ordinário.

Exatamente para impedir que 5.500 entidades federativas pudessem produzir 5.500 leis ordinárias definidoras dos requisitos necessários para a concessão da imunidade, sabiamente, o constituinte exigiu que lei complementar (inc. II do art. 146) regulasse as limitações constitucionais ao poder de tributar das quais a imunidade é uma delas, para atribuir maior estabilidade ao ordenamento jurídico.

Sobre a matéria, um dos subscritores da presente opinião legal, teve oportunidade de manifestar-se nos termos seguintes:

“Por ter, sua matriz constitucional, sido reproduzida pela nova Constituição, tais dispositivos foram recepcionados pela ordem atual, com o que apenas eles exteriorizam pré-condições para que uma entidade de assistência social possa gozar de ambas as imunidades, a saber: a de imposto e de contribuições sociais.

Nenhuma lei ordinária de qualquer poder tributante pode criar requisitos adicionais, impondo ônus que o constituinte deliberadamente quis afastar. Todos os requisitos acrescentados ao restrito elenco do artigo 14, são inconstitucionais, em face de não possuir o Poder Tributante, nas 3 esferas, nenhuma força legislativa suplementar. Apenas a lei complementar pode impor condições. Nunca a lei ordinária, que, no máximo, pode reproduzir os comandos superiores.” (“Entidades sem fins lucrativos com finalidades culturais e filantrópicas - Imunidade constitucional de impostos e contribuições sociais”. - Parecer, in Caderno de Direito Tributário e Finanças Públicas, Revista dos Tribunais, vol. 4, pg. 83) (negrito nosso)

Assim se o legislador ordinário ultrapassa tais balizamentos ao estabelecer disciplina para o gozo da imunidade, resta violado o art. 146, II da CF.

Tal fundamento mereceu acolhida do eminente Ministro Marco Aurélio de Mello ao conceder liminar na ADIn 2028, em que se alegou o mesmo vício em relação aos dispositivos impugnados da Lei nº 9.732/98, como se vê do seguinte trecho de seu voto:

A toda evidência, adentrou-se o campo da limitação ao poder de tributar e procedeu-se - ao menos é a conclusão neste primeiro exame - sem observância da norma cogente do inciso II do art. 146 da Constituição Federal. Cabe à lei complementar regular as limitações constitucionais ao poder de tributar. Ainda que se diga da aplicabilidade do Código Tributário Nacional apenas aos impostos, tem-se que veio à baila, mediante veículo impróprio, a regência das condições suficientes a ter-se o benefício, considerado o instituto da imunidade e não o da isenção, tal como previsto no § 7º do artigo 195 da Constituição Federal.

Assim, tenho como configurada a relevância suficiente a caminhar-se para a concessão da liminar, no que a inicial desta ação direta de inconstitucionalidade versa sobre o vício de procedimento, o defeito de forma.” (grifamos)
Ocorre que o legislador ordinário, ao editar a Lei nº 8.212/91, tanto na redação original, quanto na alteração introduzida pela Lei nº 9.429/96, embora tenha reproduzido os requisitos do art. 14 do CTN, acrescentou-lhes, nos incisos II e III, outros não previstos naquele diploma com status de lei complementar.

Com efeito, o art. 55 da Lei nº 8.212/91, está assim redigido:

“Art. 55 - Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda os seguintes requisitos cumulativamente:

I - seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal;



II - seja portadora do Registro e do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, fornecidos pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos;

III - promova, gratuitamente e em caráter exclusivo, a assistência social beneficente a pessoas carentes, em especial a crianças, adolescentes, idosos e portadores de deficiência;

IV - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios a qualquer título;

V - aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais apresentando, anualmente ao órgão do INSS competente, relatório circunstanciado de suas atividades.”

Diante disso, tendo a lei ordinária aqui apontada incidido no mesmo vício da Lei nº 9.732/98, qual seja, o de inovar na disciplina de uma limitação ao poder de tributar, ingressando em campo reservado à lei complementar, tais dispositivos da Lei nº 8.212/91 resultam manifestamente inválidos por violação ao art. 146, II da CF.

Para além do vício formal apontado, o inciso II do art. 55 da Lei nº 8.212/91 incidiu, também, em clara inconstitucionalidade material, ao estabelecer, como condição para o gozo da imunidade de contribuições sociais, que a entidade beneficente de assistência social seja portadora de certificado de filantropia.

Tal exigência restringe o benefício constitucional de vez que o conceito constitucional de entidade beneficente de assistência social não se confunde com o de entidade filantrópica.

Com efeito, resulta da Constituição que, no conceito de entidade beneficente de assistência social:

- o termo “beneficente” abrange toda a entidade sem fins lucrativos que atua em benefício de alguém que não a própria entidade ou os que a integram;

- a expressão “assistência social”, indica atuação em áreas consideradas de interesse social, como é o caso da educação.

A esse respeito, ao conceder liminar na ADIn nº 2028, o Egrégio Supremo Tribunal Federal assim se manifestou:

“... o Tribunal entendeu que entidade beneficente, para efeito da imunidade prevista no § 7º do art. 195 da CF, abrange não só as de assistência social que tenham por objetivo qualquer daqueles enumerados no art. 203 da CF, como também as entidades beneficentes de saúde e educação, tendo em vista que entidade beneficente é toda aquela destinada a assegurar os meios de vida aos carentes.”

À luz do entendimento da Suprema Corte, fazem jus a imunidade do art. 195, § 7º da CF, não só as entidades de assistência social, como também as entidades beneficentes de educação e saúde.

O Supremo Tribunal Federal, que, na qualidade de intérprete da Constituição, já definiu o conteúdo constitucional do conceito de entidade beneficente de assistência social, constante do § 7º do art. 195, em diversos julgados, inclusive, em sede de controle concentrado, ao conceder liminar na ADIn nº 2028, por unanimidade, e com eficácia “ex nunc” e “erga omnes”, determinando a suspensão da eficácia de dispositivos da Lei nº 9.732/98, conforme trecho a seguir transcrito de sua ementa:

“EMENTA: ...

Preliminar, de mérito que se ultrapassa porque o conceito mais lato de assistência social - e que é admitido pela Constituição - é o que parece deva ser adotado para a caracterização da assistência prestada por entidades beneficentes, tendo em vista o cunho nitidamente social da Carta Magna.

...” (grifamos)

Conforme consta do Acórdão desse julgamento, resta nítido que a Suprema Corte: a) atribuiu ao conceito de assistência social espectro mais lato do que está previsto no art. 203 da CF, abrangendo, nos termos do art. 6 da CF, a saúde e a educação, que tinham sido excluídas da lei impugnada na ADI 2028; b) considerou relevante que a entidade “assegure os meios de vida aos carentes”, ou seja, “dê apoio a quem necessite”, sem exigir filantropia, no sentido de gratuidade, como estabeleciam os dispositivos cuja eficácia foi suspensa da Lei nº 9.732/98.

Com efeito, a Constituição não utiliza os termos “beneficente” e “filantrópico” como sinônimos.

Tanto é assim que o § 1º do art. 199, do dispor:

“§ 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.” (grifamos)

bem demonstra que esses conceitos não se confundem.

As entidades beneficentes, ao atuarem de modo a satisfazer o interesse de outrem, podem fazê-lo:

a) dispendendo patrimônio sem contrapartida (caridade);

b) agindo de modo a viabilizar o atendimento do interesse alheio sem oneração direta excessiva do beneficiado.

Entidade cuja atividade se desdobra no dispêndio patrimonial em benefício de outrem são as entidades filantrópicas. Porém, o fato de não estar fazendo caridade não significa que a entidade não esteja agindo em benefício de outrem, pois, para tanto, basta que não esteja agindo no interesse próprio, e sim de terceiros, inclusive os carentes, que dela necessitem.

Uma entidade particular dedicada à saúde que propicie às camadas mais pobres da população, a preços de custo ou mesmo abaixo dele, serviços aos quais elas não teriam acesso nos hospitais do Estado, por falta ou insuficiência do serviço público, ainda que não praticando gratuidade, estará atuando de forma beneficente.

O mesmo se diga das entidades educacionais que propiciam bolsas de estudo, ora integrais, ora parciais, tendo em vista a condição financeira do aluno.

Daí ser possível concluir que toda entidade filantrópica é beneficente, mas nem toda entidade beneficente é filantrópica. Ou, em outras palavras, a beneficência é gênero do qual a filantropia é espécie.

Tanto é assim que o § 7º do art. 195 da CF utiliza o vocábulo beneficente - mais amplo - precisamente por estar-se referindo as diversas entidades que podem surgir no universo da seguridade social, sendo que, em relação a algumas delas sequer haveria pertinência lógica em cogitar de filantropia (como é o caso, por exemplo, daquelas que se dedicam a atividades de previdência) embora seja inquestionável que atuam em benefício de outrem.

A relevância de ambos os tipos de entidade para o fim de colaboração com o Estado, suprindo as deficiências deste na prestação de serviços assistenciais, é patente. Basta observar que, na área da saúde, tanto uma quanto outra revestem-se da mesma relevância e merecem o mesmo tratamento, sendo a ambas asseguradas a preferência para assumir o atendimento complementar ao SUS, como se vê do art. 199 § 1º da CF.

É, portanto, imperioso concluir, à luz da interpretação sistemática dessas normas constitucionais, que, para a Constituição, imune de contribuições sociais é aquela entidade que seja beneficente, ou seja, que atue em benefício de outrem. E não que seja necessariamente filantrópica.

As entidades que se qualificam como beneficentes de assistência social são todas as instituições que se somam ao Estado para o desempenho tanto de inclusão e promoção social quanto de integração comunitária, incluindo-se, em tal concepção, as entidades de assistência educacional e de saúde, conforme jurisprudência da Suprema Corte, nos seguintes julgados: STF, ROMS 22.192, rel. Min. Celso de Mello, DJ 19/12/1996; STF, ADI-DF nº 3.330-1, voto do rel. Min. Carlos Ayres Britto; STF, ROMS 22.360-DF, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 23/02/1996; STF, ADI-MC nº 1.917-DF, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 19/09/2003.

É o caso das Fundações educacionais, sem fins lucrativos, de direito privado, que nessa qualidade são de interesse social.

Ora, a Lei nº 8.212/91, ao exigir, no inciso II do art. 55, que a entidade beneficente de assistência social nas áreas educacional e de saúde sejam portadoras de certificado de filantropia, está exigindo condição que a Lei Maior não exige, restringindo, em conseqüência, o alcance da imunidade.

Ocorre que nenhum ato infraconstitucional dispõe de força para restringir o alcance de um comando constitucional.

O E. Ministro Moreira Alves, em palestra proferida quando da abertura do XXIII Simpósio de Direito Tributário bem ressaltou que nem mesmo a lei complementar pode, à guisa de explicitar o texto constitucional, impor limites à imunidade. Sua Excelência, comentando antigo Aresto da relatoria do E. Ministro Soares Muñoz (RE 93770), assim se manifestou:

“Tratava-se, pois, de decreto-lei. E, vejam os senhores, que se fosse possível estabelecer limitações por norma jurídica infraconstitucional à competência tributária, um decreto-lei anterior à Constituição - quando não se exigia lei complementar e tendo a Constituição posterior passado a exigir lei complementar - à semelhança do que ocorreu com o Código Tributário Nacional, esse decreto-lei teria sido recebido como lei complementar. Tendo em vista a circunstância de que tanto os decretos-lei - como é o caso do 406/68 -, quanto às leis - como é o caso do Código Nacional Tributário, que era uma lei ordinária foram recebidos como leis complementares, porque tratavam de matérias que a Constituição posterior definiu como próprias de lei complementar. Mas o Ministro Soares Muñoz não decidiu isso. Ele não estava tratando, aqui, de saber se era lei complementar ou não era lei complementar. Tanto que ele disse o seguinte: “Esse decreto-lei, anterior à Constituição Federal em vigor, não pode, no particular, ser aplicado. Porque ele impõe uma restrição à imunidade, a qual não se confunde com isenção; uma restrição que não está no texto constitucional”. Isso significava dizer o que? Dizer: “NEM LEI COMPLEMENTAR, NEM LEI NENHUMA, PODE IMPOR UMA RESTRIÇÃO A UMA IMUNIDADE QUE DECORRE DA CONSTITUIÇÃO”.

E a meu ver, está absolutamente correto. Porque não é possível se admitir que uma lei complementar, ainda que a Constituição diga que ela pode regular limitações à competência tributária, possa aumentar restrições a essa competência. Ela pode é regulamentar. - Se é que há o que regulamentar em matéria de imunidade, no sentido de ampliá-la ou reduzi-la. Porque isso decorre estritamente da Constituição. Quando se diz, por exemplo, “para atender às suas finalidades essenciais” não é a lei que vai dizer quais são as finalidades essenciais. Quem vai dizer quais são as finalidades essenciais é a interpretação da própria Constituição. Porque Constituição não se interpreta por lei infraconstitucional, mas a lei infraconstitucional é que se interpreta pela Constituição. - De modo que, obviamente, tanto fazia ser lei complementar, como ser lei ordinária, como ser decreto-lei, enfim, qualquer tipo de norma infraconstitucional. O Ministro Soares Muñoz não estava dizendo: “Não. Não pode, porque não é lei complementar”. Mas dizia: “Esse decreto-lei impõe uma restrição que não está no texto constitucional.” (In, “Processo Administrativo Tributário - Pesquisas Tributárias” - Nova Série 5 - 10ª Ed., CEU e RT, 1999, São Paulo, SP, pg. 29) (grifos e negritos nossos)

Se nem mesmo a lei complementar pode validamente estabelecer restrições ao que a Constituição dispõe, com mais razão carece dessa competência a lei ordinária, como é o caso do inciso II do art. 55 da Lei nº 8.212/91.

DA INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL DOS DECRETOS NºS 2.536/98 E 752/93 POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL CONSAGRADO NO ART. 195, § 7º DA CF

Se, entretanto, se considerar, que, no conceito constitucional de entidade beneficente de assistência social, está incluída, necessariamente, também a filantropia, no sentido de gratuidade, então força é reconhecer que, em face da teleologia da norma constitucional, do senso comum e dos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, esse conceito só pode ser entendido da forma como a própria jurisprudência deste Egrégio Tribunal o vem esposando, na exegese que faz do § 7º do art. 195 da CF: como abrangente de todas as entidades que, em alguma medida, praticam caridade, prestando serviços gratuitos a necessitados na proporção dos recursos disponíveis.

É o que se vê do voto do eminente Ministro Marco Aurélio, por ocasião da concessão da liminar na ADIn 2028, no seguinte trecho:

No preceito, cuida-se de entidades beneficentes de assistência social, não estando restrito, portanto, às instituições filantrópicas. Indispensável, é certo, que se tenha o desenvolvimento da atividade voltada aos hipossuficientes, àqueles que, sem prejuízo do próprio sustento e o da família, não possam dirigir-se aos particulares que atuam no ramo buscando lucro, dificultada que está, pela insuficiência de estrutura, a prestação do serviço pelo Estado. Ora, no caso, chegou-se à mitigação do preceito, olvidando-se que nele não se contém a impossibilidade de reconhecimento do benefício quando a prestadora de serviços atua de forma gratuita em relação aos necessitados, procedendo à cobrança junto àqueles que possuam recursos suficientes. A cláusula que remete à disciplina legal - e, aí, tem-se a conjugação com o disposto no inciso II do art. 146 da Carta da República, pouco importando que nela própria não se haja consignado a especificidade do ato normativo - não é idônea a solapar o comando constitucional, sob pena de caminhar-se no sentido de reconhecer a possibilidade de o legislador comum vir a mitigá-lo, a temperá-lo. As exigências estabelecidas em lei não podem implicar verdadeiro conflito com o sentido, revelado pelos costumes, da expressão “entidades beneficentes de assistência social”. Em síntese, a circunstância de a entidade, diante, até mesmo, do princípio isonômico, mesclar a prestação de serviços, fazendo-o gratuitamente aos menos favorecidos e de forma onerosa aos afortunados pela sorte, não a descaracteriza, não lhe retira a condição de beneficente. Antes, em face da escassez de doações nos dias de hoje, viabiliza a continuidade dos serviços, devendo ser levado em conta o somatório das despesas resultantes do funcionamento e que é decorrência do caráter impiedoso da vida econômica.” (grifamos)

Esse entendimento é de longa data o que tem sido acolhido pelo Eg. Supremo Tribunal Federal, como se vê do seguinte trecho do voto do E. Ministro Relator Djaci Falcão, no RE 74.792 (RTJ 66/257):

“Por último, é oportuno acrescentar que a decisão afina com o entendimento adotado nesta Corte, no RE 70.834 relatado pelo eminente Ministro Adalicio Nogueira, no qual foi acolhido o entendimento de que não é necessário que a entidade preste assistência gratuita a todos, indistintamente, ou de que é admissível a imunidade em relação às entidades de caráter assistencial que visem ao amparo dos seus associados e pessoas estranhas, cobrando daqueles que podem pagar e se socorrem dos seus serviços.” (negrito nosso)

À luz da CF/88, igualmente, o E. Supremo Tribunal Federal reiterou esse entendimento, no RMS 22.360-3-DF, reconhecendo a finalidade de assistência social e o caráter beneficente em relação à entidade que presta serviços remunerados na área educacional, e que também pratica gratuidade na medida dos recursos disponíveis, como se destaca do seguinte trecho do voto condutor do eminente Ministro Relator Ilmar Galvão:

Uma das finalidades mais expressivas da Associação Paulista da Igreja Adventista do Sétimo Dia, nos termos de sua própria deliberação estatutária, em “promover o ensino integrado, em todos os seus graus, em consonância com a filosofia educacional Adventista” (art. 14, I), bem assim em “propiciar (...) assistência educacional gratuitamente às pessoas necessitadas, em seu âmbito de ação e na medida da disponibilidade dos recursos” (art. 14, III).” (grifamos)

A configuração da atividade de filantropia em outros moldes, para fins do gozo da imunidade prevista no § 7º do art. 195 da CF, dependeria de edição de lei complementar, ou pelo menos, de lei, em sentido formal e material, que estabelecesse CONDUTAS caracterizadoras de um perfil específico de filantropia, que não aquele que a jurisprudência sempre entendeu próprio de entidade beneficente de assistência social.

Com efeito, a parte final do § 7º, ao prever expressamente que só a lei pode estabelecer as exigências que a entidade deve preencher para fazer jus à imunidade nele veiculada, coloca sob reserva legal a definição de comportamentos que as habilite a tanto, desde que compatíveis com o perfil traçado pelo texto maior para tais entidades.

Ora, o inciso II do art. 55 da Lei 8212/91 não contem tal previsão, eis que se limita a aludir a um documento que a entidade deve portar - o certificado de filantropia - sem estabelecer a forma de atuação que deve adotar para que possa fazer jus à obtenção desse certificado.

Diante disso, a eficácia da norma constitucional - emanada do perfil que a lei maior traça de entidade beneficente de assistência social e do CTN - vem sendo ilegítima e constantemente restringida, quando não suprimida, por atos administrativos que condicionam a expedição do mencionado Certificado de Filantropia ao atendimento de exigências manifestamente desproporcionais, irracionais e não razoáveis, como é o caso dos dispositivos supra transcritas dos Decretos nºs 752/93 e 2536/98.

Com efeito, à guisa de disciplinarem a expedição do certificado de que trata o art. 55 II da Lei nº 8.212/91, os atos administrativos em tela foram, na verdade, SEM BASE LEGAL, pretendendo definir, ao sabor da voracidade arrecadatória do Executivo, QUE CONDUTAS DEVEM SER DESEMPENHADAS PARA QUE A ENTIDADE POSSA SER CONSIDERDA COMO EXERCENTE DE ATIVIDADE FILANTRÓPICA PARA FINS DE GOZO DA IMUNIDADE.

O art. 2º, caput, do Decreto nº 2.536/98, ao dispor “Considera-se entidade beneficente de assistência social, para fins deste decreto, a pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, QUE ATUE NO SENTIDO DE:...” assume abertamente estar definindo o perfil dessas entidades, embora tal mister seja prerrogativa da LEI, a teor do § 7º do art. 195 da CF. Passa, a seguir, a definir essa atuação, preceituando, no inciso IV, “PROMOVER, gratuitamente, assistência educacional ou de saúde...”, em evidente postura tendente a inovar na ordem jurídica, estabelecendo comportamentos, e não meramente explicitando comportamentos definidos em lei.

O art. 3º, ao mesmo tempo em que reconhece que entidade beneficente de assistência social NÃO É NECESSARIAMENTE ENTIDADE FILANTRÓPICA, - ao dispor, no caput, “Faz jus ao Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos a entidade beneficente de assistência social que demonstre...” - no inciso IV, volta a descrever conduta independente de parâmetro legal, ou seja, “APLICAR anualmente em gratuidade pelo menos vinte por cento da receita bruta...”, tal como ocorre nos §§ 1º e 4º.

O mesmo se dava em relação aos dispositivos do Decreto nº 752/93, revogado pelo Decreto nº 2.536/98, em que se lê:

Com efeito, o art. 2º, IV do Decreto nº 752/93, prescreve:

“Art. 2º - Faz jus ao Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos a entidade beneficente de assistência social que demonstre, cumulativamente:

IV - aplicar anualmente pelo menos vinte por cento da receita bruta proveniente da venda de serviços e bens não integrantes do ativo imobilizado, bem como das contribuições operacionais, em gratuidade, cujo montante nunca será inferior à isenção de contribuições previdenciárias usufruída.”

E o Decreto nº 2.536/98, em seu art. 3º, VI, § 4º estabelece:

“Art. 3º - Faz jus ao Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social a entidade beneficente de assistência social que demonstre, cumulativamente:

VI - aplicar anualmente, em gratuidade, pelo menos vinte por cento da receita bruta proveniente da venda de serviços, acrescida de receita decorrente de aplicações financeiras, de locação de bens, de venda de bens não integrantes do ativo imobilizado e de doações particulares, cujo montante nunca será inferior à isenção de contribuições sociais usufruída.”

Examinando as disposições dos dois decretos, verifica-se o aumento gradativo do nível de exigências sem base legal (art. 2º, IV do Decreto nº 752/93 e art. 3º, VI, § 4º do Decreto nº 2.536/98), até o ponto de submeter a sua expedição à aprovação de planos pelos órgãos administrativos segundo critérios subjetivos desses órgãos, como se vê do art. 3º, § 1º do Decreto nº 2.536/98, que dispõe:

“§ 1º - O Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos somente será fornecido a entidade cuja prestação de serviços gratuitos seja permanente e sem qualquer discriminação de clientela, de acordo com o plano de trabalho de assistência social apresentado e aprovado pelo CNAS.”



Dessa forma, hoje, quem efetivamente determina o alcance da norma de imunidade, não é o Texto Constitucional, nem a lei, e sim, o Conselho Nacional de Assistência Social - órgão subalterno da Administração Pública - o que significa dizer que a imunidade, para a qual a Constituição não estabelece limitação em sua extensão, é LIMITADA por mero ato administrativo!

A estratégia resultou em que entidades tradicionalmente consideradas pela Administração como entidades filantrópicas, por atenderem a necessitados na medida dos recursos disponíveis, passaram a ter esse certificado negado, por decisões do CNAS, em processos administrativos deflagrados, a pretexto de insuficiência na gratuidade praticada ou de atendimento de requisitos subjetivamente estabelecidos pelos órgãos administrativos.

De observar que o próprio parâmetro “instituído” pelos decretos como destinação mínima de recursos à gratuidade - 20% da RECEITA BRUTA - apresenta-se manifesta e notoriamente irreal, atentando contra o devido processo legal substantivo, consagrado no art. 5º, LIV da CF.

Com efeito, a falta de razoabilidade desse critério e a ofensa ao princípio do devido processo legal substantivo resta evidente, bastando considerar que até mesmo entre empresas, ou seja, pessoas jurídicas que se dedicam a atividades econômicas com intuito de lucro, é raro e excepcional apurar, a cada mês, resultados positivos equivalentes a 20% da RECEITA BRUTA!

Exigir que entidades beneficentes de assistência social, mormente da área de educação, disponibilizem mensal e permanentemente recursos nessa proporção para aplicação em gratuidade revela-se totalmente inviável, comprometendo a capacidade das entidades de arcar com os custos da atividade ou, na melhor das hipóteses, de investir na modernização do ensino e no aprimoramento de pesquisas e melhor preparo dos professores e profissionais de saúde.

A melhoria da saúde e do ensino são fundamentais para o desenvolvimento do País, razão pela qual as entidades de saúde e educacionais devem ser incentivadas, mediante o benefício constitucional da imunidade principalmente das Fundações Educacionais, sem fins lucrativos, de interesse Público. Esse é o sentido atribuído pelo constituinte, quando da concessão da desoneração tributária, não podendo ser retirada ou restringida pelo Poder Público, razão pela qual, por força do art. 146, II da CF, a lei à que faz menção o § 7º do art. 195 da CF, deve ser lei complementar.



OS PRECEDENTES DO STF

Na ADI nº 2028, o Supremo Tribunal Federal explicitou que as entidades sem fins lucrativos que se dedicam à assistência social podem ser ou filantrópicas, ou seja, daquelas que desenvolvem sua atividade de forma exclusivamente gratuita, ou beneficentes, ou seja, as que prestam serviços de forma remunerada, praticando, também, a gratuidade, na medida dos recursos disponíveis.

Assim, o conceito de entidade beneficente encontra-se consolidado na jurisprudência do STF - guardião da Constituição - na ADI nº 2028, nos termos do voto do Ministro Moreira Alves, segundo o qual assim são consideradas as entidades sem fins lucrativos que, embora não atuando de forma exclusivamente gratuita, também, prestem assistência a carentes, como se extrai a seguinte trecho da manifestação de Sua Excelência, acompanhado pelo Plenário:

“A inconstitucionalidade material sustentada pelos autores é a de que os dispositivos ora impugnados - o que não poderiam ser feito sequer por lei complementar - não se limitam a estabelecer requisitos que deveriam ser observados pelas entidades beneficentes de assistência social para poderem gozar da imunidade prevista no § 7º do art. 195 da Constituição, mas foram além, não só por estabeleceram requisitos que desvirtuam o próprio conceito constitucional de entidade beneficente de assistência social, mas por haverem limitado a própria extensão da imunidade.

Nesse ponto, tenho como relevante a fundamentação jurídica para concessão da liminar.

Com efeito, a Constituição, ao conceder imunidade às entidades beneficentes de assistência social, o fez para que fossem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios auxiliados nesse terreno de assistência aos carentes por entidades que também dispusessem de recursos para tal atendimento gratuito, estabelecendo que a lei determinaria as exigências necessárias para que se estabelecessem os requisitos necessários para que as entidades pudessem ser consideradas beneficentes de assistência social. É evidente que tais entidades, para serem beneficentes, teriam de ser filantrópicas (por isso, o inciso II do artigo 55 da Lei nº 8.212/91, que continua em vigor, exige que a entidade ‘seja portadora do Certificado ou do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Serviço Social, renovado a cada três anos’), mas não exclusivamente filantrópica, até porque as que o são não o são para o gozo de benefícios fiscais, e esse benefício concedido pelo § 7º do artigo 195 não o foi para estimular a criação de entidades exclusivamente filantrópicas, mas, sim, das que, também sendo filantrópicas sem o serem integralmente, atendessem às exigências legais para que se impedisse que qualquer entidade, desde que praticasse atos de assistência filantrópica a carentes, gozasse da imunidade, que é total, de contribuição para a seguridade social, ainda que não fosse reconhecida como de utilidade pública, seus dirigentes tivessem remuneração ou vantagens, ou se destinassem elas a fins lucrativos.”

Aliás, para a Suprema Corte, embora tanto as entidades filantrópicas quanto as beneficentes sejam destinatárias da desoneração de que trata o § 7º do art. 195, a concessão do benefício é mais justificável quanto às beneficentes, por serem as que reúnem melhores condições de auxiliar o Estado na prestação de atividades essenciais à coletividade, como se infere do voto do Ministro Moreira Alves:

“Aliás, são essas entidades - que, por não serem exclusivamente filantrópicas, têm melhores condições de atendimento aos carentes a quem o prestam - que devem ter sua criação estimulada para o auxílio ao Estado nesse setor, máxime em época em que, como a atual, são escassas as doações para a manutenção das que se dedicam exclusivamente à filantropia.”



No mencionado julgamento, que teve por objeto, a Lei ordinária nº 9.732/98, foi ressaltada a impossibilidade de ato legislativo restringir conceitos da lei suprema, sem incorrer em vício de invalidade, como se observa do trecho:

“De outra parte, no tocante às entidades sem fins lucrativos educacionais e de prestação de serviços de saúde que não pratiquem de forma exclusiva e gratuita atendimento a pessoas carentes, a própria extensão da imunidade foi restringida, pois só gozarão desta “na proporção do valor das vagas cedidas integral e gratuitamente a carentes, e do valor do atendimento à saúde de caráter assistencial”, o que implica dizer que a imunidade para a qual a Constituição não estabelece limitação em sua extensão o é por lei.”

o que motivou a suspensão da eficácia dos dispositivos da referida Lei nº 9.732/98, que pretendiam subordinar a desoneração de contribuições sociais, no tocante às entidades beneficentes de assistência social da área da saúde, à destinação de 60% de sua capacidade ao atendimento do SUS e às entidades e proporcionalizar a imunidade das entidades de educação ao número de vagas destinadas à gratuidade.

Em outro julgado da Suprema Corte, ao examinar pedido liminar em Ação Cautelar nº 271-1, do Paraná, ajuizada pela LIGA PARANAENSE DE COMBATE AO CÂNCER, visando dar efeito suspensivo ao recurso, o Ministro CARLOS BRITTO concedeu a Liminar que foi referendada pela 1ª Turma (D.J. 11.02.2005), no sentido de se exigir lei complementar para os requisitos a serem observados pelas entidades imunes:

“O Ministro Carlos Britto ao referendar a decisão destacou em seu voto que há forte corrente doutrinária que entende que, sendo a imunidade, uma limitação constitucional ao poder de tributar, embora o § 7º do art. 195, só se refira a lei, sem qualificá-la como complementar e o mesmo ocorre quanto ao art. 150, VI, “c”, da Carta Magna essa expressão, ao invés de ser entendida como exceção ao princípio geral que se encontra no art. 146, II deve ser interpretada em conjugação com esse princípio para se exigir lei complementar para o estabelecimento dos requisitos a serem observados pelas entidades em causa.”

Na ADIN 1802-3/DF, em que o Ministro SEPÚLVEDA Pertence deferiu a liminar para suspender dispositivos da Lei Nº 9.532/97, por restringirem o gozo da imunidade tributária garantida pela Constituição, na forma do Acórdão publicado no DJ de 13/02/2004, e invadirem a competência própria da lei complementar, como se vê da ementa, transcrita na parte em que interessa ao presente feito:

“EMENTA

II - Imunidade tributária (CF, art. 150, VI, “c”, e 146, II): “Instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei”: delimitação dos âmbitos da matéria reservada, no ponto, à intermediação da lei complementar e da lei ordinária: análise, a partir daí, dos preceitos impugnados (Lei nº 9.532/97, arts. 12 a 14): cautelar parcialmente deferida.



1. Conforme precedente no STF (RE 93.770, Muñoz, RTJ 102/304) e na linha da melhor doutrina, o que a Constituição remete à lei ordinária, no tocante à imunidade tributária considerada, é a fixação de normas sobre a constituição e o funcionamento da entidade educacional ou assistencial imune; não, o que diga respeito aos lindes da imunidade, que, quando susceptíveis de disciplina infraconstitucional, ficou reservado à lei complementar.” (Relator: Ministro Sepúlveda Pertence).

Também na ADI nº 3545-7, que teve por objeto a Lei nº 10.260/2001, o Supremo Tribunal Federal houve por bem conceder liminar ao fundamento de que o referido ato legislativo, ao condicionar a forma de aplicação da parcela não recolhida a titulo de tributos por força da imunidade das receitas das entidades beneficentes de assistência social na área da educação, reeditava cerceios à desoneração constitucional, o que já fora repelido na ADI nº 2028, como se vê do seguinte trecho do primoroso voto da E. Ministra Ellen Gracie:

“Repete-se, aqui, e com maior clareza, o que já fora intentado anteriormente quando editada a Lei nº 9.732/98, que em seu art. 4º, limitava o gozo da imunidade “à proporção das vagas cedidas integral e gratuitamente a carentes e do valor do atendimento à saúde de caráter assistencial”. Quando referendou o já citado despacho concessivo de liminar que suspendeu a eficácia de tal dispositivo, o Plenário concluiu que, “a imunidade para a qual a Constituição não estabelece limitação em sua extensão o é (limitada) por lei.”

Em outro julgado, a Ministra Ellen Gracie, Relatora do Ag.Reg. no RE 354.988-0/DF, destacou:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. “ENTIDADE EDUCACIONAL”. CONCEITO. LEI COMPLEMENTAR.

1. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de que, por se tratar de limitação constitucional ao poder de tributar, a demarcação do objeto material da imunidade das instituições de educação é matéria afeita à lei complementar (ADI 1.802-MC, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 13.02.2004).

2. Agravo regimental improvido.”

A própria Lei nº 8.212/91, ao pretender disciplinar os institutos da prescrição e decadência, teve reconhecida a inconstitucionalidade do seu art. 45, por violação ao art. 146, da CF.

Considerou o STF que as Contribuições Sociais, inclusive as destinadas a financiar a Seguridade Social (art. 195, CF), têm no regime da Constituição de 1988, natureza tributária, razão pela qual aplica-se também a elas o disposto no art. 146, III, “b” da Constituição Federal, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência (Recursos Extraordinários nºs 556.664; 559.882; 559.943 e 560.626).

A matéria foi levada em sessão plenária que resultou na Súmula Vinculante nº 8 com o seguinte verbete: “são inconstitucionais o § único do art. 5º do Decreto nº 1.569, de 1977, e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91, que tratam da prescrição e da decadência do crédito tributário”.

Não há possibilidade de duas interpretações para disciplinar a imunidade, no sentido de poder ser veiculada por lei complementar ou por lei ordinária quando não mencionado expressamente no dispositivo constitucional. Impossível esta interpretação para as limitações constitucionais ao Poder de Tributar. À luz da CF, a teor do art. 146, II da Lei Maior, somente pode ser disciplinada a matéria por meio de lei complementar.

A interpretação sistemática do § 7º do art. 195, com a norma do art. 146, II, todos da Constituição Federal, deixa claro que só pode ser lei complementar, já que a esta cabe regular as limitações ao poder de tributar, que no caso é o art. 14 do CTN.

A questão da inconstitucionalidade do art. 55 da Lei nº 8.212/91, por ser lei ordinária e veicular matéria reservada à lei complementar está sendo discutida na ADIN nº 2.228-8, juntamente com as ADINS nºs 2621-6 e 2545, todas Apensadas à ADIN nº 2028, ainda não apreciadas por esta Suprema Corte.

O objetivo das 4 (quatro) ADINS de nºs 2028, 2228-8, 2621-6 e 2545, é obter decisão do STF, em relação à imunidade se deve ser disciplinada por lei complementar, a teor do art. 146, II da CF, conforme precedentes da Suprema Corte, antes mencionado ou se ao contrário, a lei ordinária poderia disciplinar a questão gerando instabilidade das relações entre os poderes tributantes e as entidades de assistência social e filantrópicas que, a cada momento, são obrigadas a atender requisitos de difícil ou até mesmo de impossível cumprimento impostos pelos entes tributantes que têm por objetivo restringir a imunidade concedida à luz da Constituição Federal, o que é inaceitável no Estado Democrático de Direito. Há que se respeitar o que o constituinte originário outorgou em termos de imunidade tributária.

Ora, é o mesmo que faz o art. 55 da Lei nº 8.212/91, ao estabelecer requisitos para que a entidade possa ser considerada beneficente de assistência social - tais como: concessão de número mínimo de bolsas de estudo, aplicação de percentual da receita bruta em gratuidade etc. - quando a Constituição outorgou a desoneração sem limitações.

Assim, o direito da Recorrente não decorre de lei, mas do conceito de entidade beneficente de assistência social que emana da Constituição, que não pode ser alterado por ato infraconstitucional.

A menção feita, pelo constituinte, a que a desoneração se prende ao atendimento de requisitos legais, deixa claro que a sua concessão é atividade estritamente vinculada, não cabendo ao administrador qualquer margem de discricionariedade.

Nessa matéria, configura-se a vinculação do próprio legislador ordinário, pois tais requisitos legais hão de ser vinculados a lei complementar.

Assim, tanto a Lei nº 8.212/91, ao disciplinar a “isenção” em tela (art. 55), como o Decreto nº 752/93 à título de regulamentar a Lei nº 8.212/91, e, posteriormente, o Decreto nº 2.536/98, extravasaram seus limites, incluindo requisitos na sua vigência não constantes de lei complementar, ao incluir a exigência de aplicação anual de 20% da renda bruta proveniente da venda de serviços em gratuidade, violando de forma clara o art. 84, inciso IV da CF.

O reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 55 da Lei nº 8.212/91 e Decreto nº 752/93 é de rigor por violação as normas de imunidade asseguradas pela Constituição Federal (arts. 195, § 7º e 146, II, todos da Constituição Federal), a fim de que seja por este Egrégio Tribunal, garantida a Supremacia do texto Constitucional, fonte de legitimidade de todo o ordenamento jurídico, e garantida a segurança jurídica, de forma a não permitir a violação da Lei Maior pela legislação ordinária.

É a lei infraconstitucional que deve obediência à Constituição Federal e não a Constituição que deve subordinar-se a lei ordinária, como tem entendido a legislação infraconstitucional, ao estabelecer requisitos que pretendem restringir a imunidade tributária que foi concedida pela nossa Lei Maior, sem restrições.



O PROJETO DE LEI - PL Nº 3021

O Projeto de Lei nº 3021, apresentado, não tem condições de prosperar, por violação ao art. 146, II da CF, que exige lei complementar para disciplinar a imunidade tributária a que faz menção o art. 195, § 7º da Constituição Federal, não sendo possível pretender que lei ordinária possa regular as limitações constitucionais ao poder de tributar. Referido projeto já nasceu fulminado pela inconstitucionalidade.

Além disso, o PL nº 3021, pretende estabelecer requisitos para efeitos de certificação das entidades beneficentes de assistência social, repartindo a competência para essa certificação entre os Ministérios da Saúde, Educação e do Desenvolvimento Social e Combate a Fome, conforme atuação da entidade requerente, nas áreas de saúde, de educação e de assistência social.

Desloca a atribuição de concessão e renovação do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social - CEBAS, do Conselho Nacional de Assistência Social - CNAS, para os respectivos Ministérios da Saúde, Educação e Desenvolvimento Social, órgãos que dispõem diretamente de informações de suas respectivas áreas, sobre a assistência social que realizam as entidades imunes.

O PL, entretanto, faz menção à “isenção”, quando na verdade é imunidade, por ser a desoneração outorgada diretamente pelo texto constitucional (§ 7º, art. 195 da CF).

Ocorre, porém, que a imunidade a que a Constituição outorgou as entidades de assistência social, nas quais compreendem as de saúde e de educação, não pode ser restringida ou limitada para efeitos de programas de governo, como a exigência de 20% da receita bruta em Assistência Social e para a área de saúde, a exigência de 60% dos serviços para o SUS - Sistema Único de Saúde.

O Governo está chamando para si a responsabilidade da área social ao propor diretrizes para todas as ações realizadas pelas entidades assistenciais de atuação privada.

Tais entidades devem aplicar seus recursos na área social, em colaboração com o governo, à medida dos recursos disponíveis e não, para atendimento direto a programas de governo, que representa interferência do governo nas atividades econômicas das entidades assistenciais, sem fins lucrativos.

Toda lei que complete o texto constitucional deve limitar-se a explicitar os princípios estabelecidos na Lei Maior, ou seja, nenhum ato legislativo à título de completar a Constituição, pode impor restrição ao alcance de um conceito constitucional, como é o caso das imunidades tributárias, como limitação ao poder de tributar, no sentido de ampliá-la ou reduzi-la, por decorrer a desoneração do texto constitucional.

Assim, não se pode afirmar que o Governo deixa de arrecadar tributos, desonerando as entidades imunes. A desoneração que decorre do próprio texto constitucional, veda aos entes tributantes a exigência de tributos e, portanto, o Governo não deixa de arrecadar aquilo que está vedado para cobrança.

Por todas essas considerações, o PL nº 3021 é inconstitucional e não deve ser aprovado. Na eventualidade, entretanto, de vier a ser aprovado - o que não acreditamos - poderá ser contestado, mediante Ação Direta de Inconstitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal.

É o nosso entendimento,

S. M. J.

São Paulo, 19 de agosto de 2008.



IVES GANDRA DA SILVA MARTINS

OAB-SP nº 11.178

FÁTIMA FERNANDES RODRIGUES DE SOUZA

OAB-SP nº 26.689

MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES

OAB-SP nº 42.904







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