A dissoluçÃo da sociedade conjugal



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  1. A DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL


... o amor e a agonia cerraram fogo no espaço

brigando horas a fio

o cio vence o cansaço

e no coração de quem ama fica faltando um pedaço

que nem a lua minguando

que nem o meu nos seus braços... (Djavan)


3.1 HISTÓRICO
O divórcio tem duas acepções distintas no direito:

  1. Divortium quoad thorum et mensam (chamado de “divórcio da cama e mesa”) – designando a simples separação de corpos, não dissolvendo o vínculo e impedindo novas núpcias;

  2. Divórcio Vincular é o divórcio absoluto, dissolvendo o matrimônio e abrindo possibilidades para um novo casamento.

Nas civilizações antigas, bem antes do Cristianismo, não havia a idéia da indissolubilidade matrimonial. Nessas sociedades, a separação era representada pela vontade unilateral masculina - é o repúdio da mulher pelo marido, que corresponde ao abandono ou expulsão da mulher do lar.

No Código de Manu, onde o matrimônio tinha um caráter nitidamente procriatório, o repúdio se dava nas seguintes situações: se a mulher fosse estéril, durante oito anos; se o filho morresse ao nascer, durante dez anos; ou se durante onze anos só nascessem filhas.

Os hebreus admitiam o repúdio nos casos de: adultério; esterilidade; defloramento; violação da lei mosaica; inobservância do dever conjugal; ausência prolongada; enfermidade contagiosa.

Entre os gregos, admitia-se o divórcio por: esterilidade; por vontade do marido (repúdio); por vontade da mulher; por mútuo consentimento.

Já os romanos enxergavam que o casamento tem como base o consenso, portanto, a sua dissolução se verificava com o desaparecimento da intenção de permanecer casado. Em Roma são observadas várias fases, delimitadas a seguir:

1ª) A primeira fase do divórcio romano é marcada por ampla autorização.

2ª) No período quiritário, o divórcio era exercido pelo marido, se a mulher fosse culpada por adultério ou outras faltas graves.

3ª) No período clássico não havia um elenco de causas proibitivas ou permissivas. Tanto era permitido o divórcio repúdio ou divortium bona gratia por mútua vontade dos cônjuges. Na Constituição de Diocleciano, assinala-se a primeira intervenção do Estado no divórcio: no caso de indignidade de um dos cônjuges, o magistrado é quem decidirá a quem confiar a guarda dos filhos.

4ª) Observa-se ainda uma quarta fase, é o chamado Direito Justinianeu, o Império Cristão. Representando restrições ao divórcio e passando a distingui-lo de quatro formas:


  1. Divortium ex justa causa é realizado por um dos cônjuges em virtude de atos que justifiquem o repúdio;

  2. Divortium bona gratia é realizado por mútuo consentimento e justificado por causas legítimas;

  3. Divortium communi consensu é realizado de comum acordo pelos cônjuges, sem que ocorra uma das “justae causae”.

Com o advento do Cristianismo, há uma sensível modificação no direito matrimonial, desaparece o repúdio e criam-se maiores dificuldades para a separação do casal. A Igreja, desde logo, reagiu contra a dissolubilidade do vínculo, pois tomou como ponto de partida a parábola de Cristo: “não separe o homem o que Deus uniu”. É o Direito Canônico tomando seu espaço no direito de família.

Mas, surge o que os latinos chamam de a thoro et mensa. É o divórcio mitigado, que, na linguagem moderna, é denominado de separação judicial. Essa é a teoria da separação de corpos em que cessa a vida em comum, contudo, não há possibilidade em contrair novas núpcias.

No século XII, a indissolubilidade do vínculo toma forma definitiva. No entanto, nas outras Igrejas, principalmente nas protestantes, a Reforma provocou um movimento em favor do divórcio, sendo possível admiti-lo nos casos de: adultério, abandono voluntário, maus tratos e recusa do debitum conjugale. Para Lutero, o casamento era mera instituição de direito civil relegada à condição de coisa exterior, como o vestuário, os alimentos e a habitação.

Percebe-se que o divórcio sempre levantou tormentosas questões, pois sempre foi tratado não só como um instituto jurídico-social, mas antes de tudo, um instrumento que toca de forma contundente questões morais, políticas e religiosas.

No século XVIII, o casamento, no Brasil, passa a ser civil e a competência para realizá-lo é exclusiva do Estado, mas, no tocante ao divórcio conserva-se a estrutura canônica.

A separação, herança do direito canônico, serve como remédio para os matrimônios esgarçados, mas não rompe o vínculo. Estabelece uma atenuação ao laço matrimonial, pois os cônjuges são liberados da coabitação e fidelidade. Por fim, a separação vem substituir a denominação desquite, a qual dava a idéia de: não quite com a sociedade. Já o divórcio dissolve o vínculo conjugal, restituindo a plena capacidade matrimonial dos cônjuges.

Mas, o legislador não esqueceu das chamadas cláusulas de dureza, aquelas que estabelecem uma sanção, correspondendo a uma forma de imposição de limitações ao divórcio. Essas cláusulas partem de uma premissa falsa, pois considera que o divórcio provoca a ruptura da comunhão de vida. Não é isso! Ele é o remédio para um mal anterior. Tanto é verdade que, para o casal chegar ao limiar do divórcio, a ruptura já é uma realidade e o casamento subsiste apenas como um mero pacto formal.

As noções de culpa e ilicitude, ainda presentes no direito de família (art. 1573 do novo Código Civil), significam um retrocesso histórico. O ato culpável dá lugar a um amplo subjetivismo do julgador. Por outro lado, não lhe é dado direito a averiguar questões de forma mais contundente, pois isso representaria uma intromissão na vida privada, afronta grave do direito à intimidade.

Hoje, o legislador, mais sensível, curva-se à realidade desse novo século. Admitindo que a lei não é capaz de interferir na esfera conjugal porque: é ambiente transcendental ao racional, é o campo dos sentimentos, desejos, da sexualidade cuja limitação deve estar adstrita à vontade e a autodeterminação dos interessados.
3.2 EVOLUÇÃO DO DIVÓRCIO NO DIREITO BRASILEIRO
Os sistemas legislativos contemporâneos podem ser classificados, segundo a tabela de Daupelcy, da seguinte forma:


  1. Admitem unicamente a separação de corpos, ainda que seja sob a denominação de divórcio;

  2. Aqueles em que só o divórcio é reconhecido;

  3. Autorizam ou prescrevem a separação como uma medida provisória ou preambular, para posteriormente conduzir forçosamente ao divórcio ou reconciliação;

  4. Aqueles que deixam à escolha das partes, segundo seus próprios critérios;

  5. Aqueles que não permitem o divórcio, senão às pessoas não católicas.

O Brasil monárquico, nos seus primeiros séculos, tinha, como fonte do seu direito positivo, o Direito Canônico, onde o poder civil não intervinha e a Igreja era titular dos direitos sobre o casamento. Sendo assim, o casamento era recebido como perfeito e acabado das mãos do padre.

No Brasil Império, o Decreto 1.144/1861 ensaiou sobre a desvinculação do casamento da Igreja. Propondo o divórcio quod thorum et cohabitationem do Direito Canônico, nos casos de morte, nulidade ou anulação do matrimônio.

O Código de Beviláqua faz prevalecer à tradição cristã, admitindo o término da sociedade conjugal apenas por via do desquite amigável ou judicial (art.315, II). E o que esse desquite representaria afinal? O desquite é similar à separação de corpos, que o Direito Canônico, em contraposição à acepção autêntica do direito romano, criou como: Divortium quod thorum et mensam.

O desquite judicial dava-se segundo causas taxativas, enumeradas pelo artigo 317, a saber: adultério, tentativa de morte, sevícia ou injúria grave e abandono voluntário do lar. Já o desquite por mútuo consentimento deve reverência ao artigo 318 do Código Civil de 1916. A sentença do desquite autorizava a separação dos cônjuges, pondo fim ao regime de bens, contudo mantinha incólume o vínculo matrimonial.

As Constituições Brasileiras de 1934 a 1967 entenderam que a indissolubilidade do vínculo matrimonial deveria ser um preceito constitucional, e assim o fizeram em seus artigos, cujo teor em nada diferia, apenas o seu locus numérico era distinto.

Não mais podendo conter o descompasso com a realidade social brasileira, surge a Emenda Constitucional nº 9, cuja regulamentação deu origem à Lei 6515 de 26 de dezembro de 1977. A referida emenda, aprovada e promulgada em 1977, admitindo a possibilidade da dissolução conjugal, foi redigida sob os seguintes termos:


Art 1: O §1º do art.175 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação: o casamento somente poderá ser dissolvido nos casos previstos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de 3 anos.

Art. 2: A separação, de que trata O §1º do art.175 da Constituição Federal poderá ser de fato, devidamente provada em juízo, e pelo prazo de 5 anos, se for anterior a data dessa emenda.

A Constituição Federal de 1988, no seu art.226, §6º fala sobre o divórcio, estabelecendo, ou melhor, ratificando que a concessão deste está condicionada ao lapso temporal, mas revogou o artigo 38 da Lei do Divórcio, eliminando a restrição de divórcios sucessivos.

Observa-se que a trajetória do divórcio brasileiro apresenta uma relevante incongruência social. Mas, não deixa de estabelecer taxativamente as causas e em que parâmetros a lei deve invadir a seara dos sentimentos. Embora conceda, recentemente, a possibilidade de dissolubilidade do vínculo, anteriormente inadmissível - legado de uma tradição cristã desarrazoada.


3.3 DECOMPOSIÇÃO E RUPTURA DO LIAME CONJUGAL
Já dizia o jurista Yussef Said Cahali que a moléstia degenerativa constitui ameaça intermitente por mais cautelosos que sejam os casais na escolha do seu companheiro(a).

Segundo Cahali, essa moléstia decompõe o liame conjugal através de uma paulatina infração de deveres que resultam do matrimônio. Deveres que são impostos pela lei. É que o casamento válido faz com os nubentes adquiram ipso iure o estado conjugal, o qual estabelece que sejam partícipes necessários e exclusivos da sociedade que se constitui. Esse estado decorre do princípio da monogamia.

Mas, que moléstia degenerativa é essa? É possível encontrar uma única resposta, básica, capaz de atender a todos os casos?



      1. O Casamento: Ato Jurídico Solene e Seus Efeitos

O casamento é uma união ― entre duas pessoas de sexos diferentes ― formal (no sentido de que é submetido à solenidade), configurando-o como o campo que mais sofre influência da religião, dos costumes, da moral. Abstrai-se desse conceito insípido que para esta relação é indispensável à presença de dois elementos: distinção sexual e a formalidade.

A formalidade é capaz de trazer absoluta segurança às relações patrimoniais e não-patrimoniais com a constituição familiar, com os filhos e com terceiros. A tutela prioritária dada ao casamento se deve ao fato do ato jurídico solene tornar mais segura as relações jurídicas, contudo isso não significa que o legislador criou famílias de primeira classe e de segunda classe. Entretanto, seria melhor dizer que: casamento é a união fisiopsíquica entre duas pessoas de sexos diferentes para a integração plena.

Do matrimônio são gerados efeitos imediatos (independentes de considerações espirituais ou condicionais): pessoais, patrimoniais, sociais e assistenciais. Segundo Gustavo Tepedino (2002; p.341): “os efeitos decorrem do ato jurídico solene consubstanciado pelo casamento, cujo substrato axiológico vincula-se ao estado civil e à segurança que as relações sociais reclamam”.

Produz efeitos pessoais porque a condição de casado muda o estado civil da pessoa e isso irá interferir nas relações jurídicas com terceiros (para a alienação de imóvel é necessária a anuência do cônjuge). No que diz respeito ao efeito patrimonial, os nubentes devem estipular o regime de bens ao qual deverá submeter as suas posses. Quanto ao efeito social se dará justamente no estabelecimento de presunção (do estado de casado, por exemplo); outro efeito pessoal importante é o estabelecimento do vínculo de afinidade (parentesco por afinidade em linha reta nunca se dissolverá, nem pelo divórcio; o que significa dizer que não há ex-sogra). E o efeito assistencial é a obrigação de prestar alimentos entre os cônjuges.

Os efeitos pessoais são de suma importância porque estarão neles as questões: da sexualidade e da culpa. O art. 1566 nCC estabelece direitos e deveres recíprocos aos consortes.

Art. 1566. São deveres de ambos os cônjuges:


  1. fidelidade recíproca;

  2. vida em comum, no domicílio conjugal;

  3. mútua assistência;

  4. sustento, guarda e educação dos filhos;

  5. respeito e consideração mútuos.

Estes são realmente efeitos do casamento?

O inciso IV poderia ser retirado desse rol, por não ser um efeito típico do casamento, mas sim da paternidade e maternidade. Isso porque a pessoa pode não ser casada e mesmo assim terá obrigação de guarda, sustento e educação dos filhos.

O inciso II trata da coabitação, e nela há um nítido preconceito com o casamento, pois este efeito não é exigido na União Estável. As pessoas que vivem em união informal podem escolher se moram na mesma casa ou não. Tal assertiva representa um equívoco do legislador: morar sob o mesmo teto não pode ser uma exigência, posto que é uma faculdade. Essa determinação é um resquício do Código Civil de 1916, onde havia um caso patológico no universo jurídico: a mulher com 21 anos (plenamente capaz), ao casar-se voltava a ser incapaz; fato que a tornava completamente dependente do marido, seu representante legal, sendo assim, teria que morar em seu domicílio.

A coabitação tem também outra conotação, trata-se do debitum conjugale. Desse dever resulta que a quebra da manutenção das relações sexuais pode dar ensejo ao direito subjetivo da parte contrária em exigir não só quantidade como qualidade sexual.

A mútua assistência, enquanto dever, é analisada sob dois aspectos: moral ― respeito e proteção aos direitos da personalidade do cônjuge (integridade física, psíquica e a honra subjetiva e objetiva) e material ― auxílio econômico. Convém esclarecer que a separação não põe fim à assistência, de forma que os separandos podem cobrar alimentos um do outro. Este dever só é extirpado com o divórcio.

Já a fidelidade recíproca não é efeito do casamento, ela tem a clara função de evitar o crime de adultério esculpido no art. 240 CP (para alguns este artigo está tacitamente revogado). Para a caracterização deste crime é necessária a penetração vaginal. Neste caso, como ficaria o adultério virtual? Não seria adultério?

O Tribunal do Rio Grande do Sul decidiu a favor do seu reconhecimento invocando a quebra do respeito (inciso V), pois o princípio violado não foi a fidelidade, mas sim, a lealdade. A fidelidade é apenas uma parcela da lealdade e do respeito.

E na relação sexual com terceiros, consentida, como ficaria a questão da fidelidade? Neste caso, violaria a fidelidade, pois a relação sexual com terceiros atenta para o princípio da monogamia. Contudo, não haveria a falta de lealdade, já que o consentimento está presente.
3.3.2 A Questão da Sexualidade
A sexualidade, no direito de família, não vai servir apenas para estudar a homossexualidade, ela terá uma dimensão mais profunda. A sexualidade entra por diversas vias: pode gerar a anulação do casamento; ou até mesmo se a questão do adultério poderá ou não conduzir à culpa. Isto acontece porque o casamento é a confluência de interesses, inclusive, erótico-afetivo.

Poderá o marido anular o casamento com uma mulher que tem coitofobia? Não só conseguiria anular no direito civil, como no direito canônico (haja vista que a sexualidade é de tamanha importância, que até mesmo neste direito, por essência, mais tradicional, irá influenciá-lo).

A sexualidade aponta para a questão da fidelidade conjugal, expressão natural da monogamia. A lei exige fidelidade em nome da moral, por interesses superiores. Esse dever promana da natureza do vínculo, pois o casamento é consortium omnis vitae, sendo, portanto, a sua pedra angular. Segundo Yussef Said Cahali (1999; p.60), a fidelidade é necessária à perfeição da união marital, “essa comunhão só será perfeita com a recíproca e exclusiva entrega dos corpos, conspurcando o tálamo toda a relação sexual estranha”.

No entanto, esquece de que o homem é um ser complexo e, aquilo, capaz de despertar os seus desejos, os seus sentimentos mais profundos, o seu prazer, é impregnado de um subjetivismo ímpar, e transcende à análise e a observação, já que pertence a uma razão pura e particular de cada um. A sociedade vive em grande mutação de conceitos, principalmente nesse campo. O sexo deixou de ser expediente destinado unicamente à procriação, as pessoas estão preocupadas em satisfação plena. Não estão mais voltados a conceitos pré-concebidos, querem ser felizes. A mulher moderna quer sentir-se completa, embora, estatisticamente, ainda esteja distante do êxtase sexual masculino, ela quer descobrir seus próprios limites.

É nesse panorama que a lei pretende delimitar o que significa adultério? Qual será o tipo de infidelidade que simboliza a forma mais agressiva de ataque a família? Em outras palavras, qual é o adultério, tipificado como crime, que espelha a base da tradicional família monogâmica? Precisa-se do ato sexual consumado? E o adultério virtual? E a questão da obtenção da prova do ato adulterino?

O adultério virtual ou infidelidade virtual, vale dizer, a troca de e-mails, bate-papos, ainda que erotizados, pela falta de consumação do ato sexual, não é a tipificação do crime que espelha a base da família monogâmica tradicional. È uma extensão terminológica na medida que caracteriza violação ao dever de fidelidade, forma de infidelidade moral, uma injúria grave, capaz de ensejar a propositura de uma separação judicial litigiosa. No entanto, esse acinte à privacidade não é novo, inovadora é a forma de expressá-lo, conseqüência do avanço tecnológico.

Mas, o problema da infidelidade, seja ela, real ou virtual, encontra-se agravada no que tange à prova, pois além de extremamente difícil de ser obtida (no caso da troca de e-mails) incorrerá na invasão da privacidade, da intimidade, que são direitos da personalidade.

É ultrajante a invasão violenta, pelo cônjuge traído, ao recinto, a fim de flagrar os “amantes”, certamente despidos, no ato extremo da traição. Convém relembrar que o direito do “traído” que está resguardado em leis infraconstitucionais (Código Civil e Código Penal) não se sobrepõe à Constituição. A Lei Maior garantiu como direito fundamental da pessoa humana a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem (art. 5, X), assim como não poderá ser submetida a tratamento degradante (art. 5, III).

Segundo Antônio Magalhães Gomes Filho (1997, p.128):

As intromissões na vida familiar não se justificam pelo interesse de obtenção de prova, pois, da mesma forma do que sucede em relação aos segredos profissionais, deve ser igualmente reconhecida a função social de uma vivência conjugal e familiar à margem de restrições e intromissões.


A privacidade é o conjunto de informação acerca do indivíduo que ele pode decidir manter sob seu exclusivo controle, ou comunicar. Ela é inviolável e abrange o modo de vida doméstico nas relações familiares e afetivas em geral. O segredo da vida privada é condição de expansão da personalidade, portanto, ela será indispensável.

Não se pode olvidar que aqui não há Grundrechskollision (colisão de direitos fundamentais), pois são claras a exuberância dos direitos da personalidade e as derivações do princípio da dignidade humana, e estes são os que deverão ser privilegiados, em detrimento da perseguição de fatos e atitudes do cônjuge “traidor”. Portanto, as provas colhidas em flagrante de adultério são vilipendiadoras dos direitos fundamentais da pessoa humana. O direito do traído esbarra num direito maior do seu consorte, tutelado em sede constitucional: de não ter sua intimidade e sua vida privadas expostas e reveladas. Não se trata de fazer uma apologia da traição, mas, de analisá-la sob o contexto jurídico da separação litigiosa que prima pelo reconhecimento da culpa na dissolução do elo matrimonial.

O desejo não encontra guarida na lei jurídica, ele responde a uma lei natural, a dos instintos. Por isso, o campo familiar pede socorro a outras ciências como: a psicologia, psicanálise, a sociologia, a assistência social, para que numa ação conjunta possa buscar a melhor solução do conflito. Urge destigmatizar o adultério atrelado à proteção do casamento como única forma de constituição familiar.

A discussão em torno do que configura ou não a noção de infidelidade está atrelada à noção histórica de culpa, que o sistema legislativo brasileiro promulga aos quatro ventos buscando solucionar satisfatoriamente as divergências matrimoniais. Por que o sistema brasileiro, destoante com os direitos alemão e italiano (que já aboliram o sistema da culpa), insiste em fazer com os operadores do direito a assistir as batalhas da separação litigiosa, por vezes carregada de tristeza e melancolia? Quem será o cônjuge infrator? O que se relacionou amorosamente, ou o seu consorte que o despreza, mas que reluta contra o divórcio, a fim de manter o casamento para dar satisfação à sociedade?


3.3.3 Ainda a Culpa?
Ilustra o mestre Tepedino (2002, p.370) que a formação cultural judaico-cristã associa a idéia de expiação de pecados as atividades que resumem a vida do homem em sociedade: de reprodução humana, relacionamento conjugal e as relações de trabalho. Assim, como diz que o prazer não é facilmente dissociado do elemento culpa.

Na tradição ocidental, a culpa é expressa quando: alguém não quer mais viver com o seu consorte ou quando o sacrifício que alguém faz pela família é a medida do amor. O estigma da culpa colocava sob a égide de forte preconceito, posto à margem das relações familiares, o cônjuge desquitado, sobretudo a mulher. Fazendo do divórcio mais do que um fracasso, mas sim, um pecado social. A culpa e a noção de sublimação do casamento estão vinculadas. A culpa identificava um comportamento causador de injusto, ou seja, a dissolução do casamento.

Quando o casamento era indissolúvel, os desquites consensual ou litigioso estavam sempre associados à idéia de culpa. Ela estava presente no desquite e dependia da subsunção de uma das causas taxativas elencadas no art. 317 do Código Civil de 1916, em particular na hipótese de adultério ensejadora de enorme constrangimento.

Foi a partir do advento da Lei 8.408 de 13.02.921, a qual reduziu para 1 ano o prazo para a propositura da separação-remédio ou falência, e da Lei 7.841/89, dando nova redação ao art. 40 e art. 226, §6º da CF, que se tornou rarefeito o papel da culpa.

Hoje a culpa, como idéia de punição, de vingança, autoriza a discussão sobre o descumprimento dos deveres conjugais. São descritos deveres matrimoniais, no art.1566 do NCC, que delimitam a perda de direitos e imposição de determinadas sanções cível e penal caso sejam infringidos. Mas, a violação a tais deveres não seria apenas um sintoma do fim, do insucesso do casamento? Deveres conjugais, cuja natureza é não-patrimonial, pode estar sob à égide do Regime da Responsabilidade Contratual?

O inadimplemento e a aplicação automática de perdas e danos prescinde inexoravelmente da demonstração do ilícito. Não se pode buscar a culpa, como se estivesse praticando um ato ilícito. A não ser que, como diz Tepedino (2001, p.379), “por um absurdo, se pretendesse fixar um standard médio de performance sexual, ou padrão ideal de fidelidade, cujo não atendimento pudesse ser considerado um ilícito”.2

Ainda que se sustente o caráter contratual do casamento, porque está submetido à livre vontade das partes, não se assemelha ao contrato do direito patrimonial. As controvérsias decorrentes da sua dissolução não podem ser solucionadas com as regras próprias das obrigações, isto porque os consortes não podem estipular condições ou termos, nem disciplinar as relações conjugais de maneira contrária à lei, só pode haver liberdade contratual no domínio dos interesses patrimoniais. De maneira que também não poderá ser resolvido em perdas e danos. A dor de um amor dilacerado, razão pertencente ao psíquico-emocional, partícula de cada ser humano, pode ser compensado pecuniariamente? De certo que essa indenização não ressarcirá a angustia moral ou espiritual que por ventura o cônjuge vitimado poderá ter sofrido.

É importante ter em mente o que poderá repercutir a culpa no direito de família. Antes, porém se precisa delimitar alguns conceitos que gravitam em torno do direito subjetivo, direito potestativo, culpa e responsabilidade civil, tudo isso tem íntima correlação.

Direito subjetivo é a relação jurídica exercida pelo seu titular, em face de alguém, portanto, vem sempre acompanhado de uma pretensão. Quando ele é exercido em face de alguém se diz que é relativo (ex: crédito), mas, se exercido em face da coletividade diz-se que é oponível erga omnes, nesse caso, será absoluto (ex: direito de propriedade). O conteúdo do direito subjetivo pode ou não ter conteúdo patrimonial. Se tiver cunho pecuniário, então ele é disponível, porém, será extrapatrimonial ou indisponível quando não possuir conteúdo econômico.

Já o direito potestativo é aquele que não tem pretensão, não exige a participação de terceiro, é exercido pela simples exteriorização da vontade. Por isso, não admite violação, logo, nunca haverá responsabilidade civil. A responsabilidade civil terá como parâmetros os direitos subjetivos, porque estes, sim, admitem violação.

A doutrina brasileira clássica do direito de família defende que as relações de família encerram direitos subjetivos extrapatrimoniais e, por isso, podem invocar a responsabilidade civil. Esse pensamento permite a introdução de mais um parágrafo ao art.927 do NCCB (que cuida da responsabilidade civil), fazendo com que se apliquem no direito familiar todas as regras da responsabilidade civil. O que vai acontecer com as relações essência afetiva?

Significaria patrimonializar as relações de cunho afetivo. Uma verdadeira atrocidade. Esse despautério é decorrente da preocupação excessiva com a estrutura patrimonial e subjetiva da relação jurídica que vincula a proteção da personalidade à prévia definição de direito subjetivo. A conceituação é errônea, pois se limita a momentos anômalos de dano-reparação, sem levar em conta os aspectos distintivos do ser humano.

Discutir culpa em processo de separação é um retrocesso jurídico e violador da personalidade humana conquanto digna desrespeito à privacidade e intimidade. Qual o interesse em se achar o culpado pela separação? Se a guarda de filhos será concedida àquele que tiver melhores condições de criá-lo; se o patrimônio será dividido segundo o regime de bens adotado; e a pensão alimentícia será assentada no binômio: capacidade X necessidade. Tudo isso reflete total inutilidade na busca desarrazoada da culpa.

Além disso, não existe um único responsável pelo deslinde amoroso. Ninguém é culpado por não mais gostar. A falta de amor não deve ser fator produtor de efeitos jurídicos, mas ela, por si só, é suficiente para ruir a base de sustentação matrimonial.

No âmbito do direito de família, os conflitos se apresentam com uma feição diferente, pois é distinta a modalidade de adimplemento almejada. A lei normatiza deveres, mas, o seu cumprimento nunca é buscado na justiça. Em verdade, o deslinde amoroso causa uma sensação de fracasso e isso contribui para o processo de luto, ensejando ainda um sentimento de desamparo. E isso ocorre porque uma pessoa não se relaciona com outra, posto que, com o objeto correspondente a seu desejo de completude. E como toda estrutura de ideal e perfeição, nela são depositados sonhos e fantasias. Assim, a perda desse objeto causa frustrações e decepções.

Sendo assim, a incansável averiguação do culpado, tornando os pactos conjugais públicos à estranhos, apresenta-se como busca da sua própria absolvição, desejando que o juiz proclame a sua inocência e a responsabilidade do outro pelo fim da relação, além de impor-lhes uma punição. É percebível que a solução está muito distante de uma fórmula legal. Não existe uma zona comum, básica, capaz de resolver pelo menos a média dos casos. Não existe uma única causa isolada que compromete a estabilidade afetiva, mas, uma soma de fatores cimentados ao longo do tempo. A razão disso encontra-se no fato de que a culpa, em verdade, é a conseqüência do fim do amor, da vontade de compartilhar de uma vida em comum (voluntas divortiandi).

No fundo, as partes desejam que o advogado, promotor ou magistrado estejam atentos aos restos de amor e que, mediante uma fórmula mágica, solvam os conflitos e refaçam o vínculo. Não se dão conta que distorcem a realidade jurídica, inapta a lidar com a subjetividade humana, seara pertencente à sexologia, à psicologia, à sociologia e à filosofia. Portanto, quando desejam a justiça, o direito deve se apropriar dos conhecimentos da psicanálise, aplicando muito mais do que regramentos comportamentais.

Apesar da presença residual da culpa nas regras estatuídas dos artigos 1572, 1573, 1578, 1794, §único do nCC, a Egrégia Corte Gaúcha afastou definitivamente a sua discussão nas ações dissolutórias do vínculo conjugal. Para ratificar esse entendimento salienta Cristiano Chaves (2003, p.2) que a nova orientação jurisprudencial é carta de alforria das relações afetivas, impedindo que se discuta a culpa pela falta de amor e pela negativa de afeto.



3.4 DIVÓRCIO E SEPARAÇÃO: DOIS INSTITUTOS JURÍDICOS E UM SÓ PROPÓSITO
Legisla-se autonomamente a respeito da separação e do divórcio, vistos como formas distintas de um mesmo propósito: rompimento do liame conjugal degenerado, corrompido em sua essência. Essa dupla forma de extinção da sociedade conjugal é conhecida pelos sistemas jurídicos da: Argentina, Bélgica, Nova Iorque, França, Guatemala, Holanda, Inglaterra, Portugal e Uruguai.

Admitindo a dissolução da sociedade conjugal, o Brasil ingressou no rol dos países divorcistas e rompe de vez com a tradição cristã de vários séculos. Mas, permanece o divórcio a thoro et mensa do direito canônico, sob a nomenclatura de desquite no Código Civil de 1916, correspondente à separação pessoal ou de corpos do direito alienígena e à separação judicial do Novo Direito de Família. Esses instrumentos possuem muitos pontos comuns, destinam-se a pôr termo a sociedade conjugal e ao regime matrimonial de bens, além de resultarem de uma sentença, e nesse caso, estaremos diante de um processo necessário, pois tanto a desconstituição do vínculo, como a sua dissolução, só pode ser obtida através da intervenção do órgão judiciário.

O divórcio enseja aos divorciados a convolação de novas núpcias e a separação libera os cônjuges dos deveres de coabitação e fidelidade recíproca, mas, não lhes possibilita novo casamento. Portanto, o divórcio tem um caráter definitivo e irrevogável, enquanto a separação é temporária e reversível.

Qual será o sentido da distinção entre institutos jurídicos, que são propostos com as mesmas finalidades? É da ilação proposta pelo Novo Código Civil que extraímos uma tentativa de diferenciá-los: é que o artigo estabelece que a separação põe termo ao casamento, mas, só a morte ou o divórcio o dissolve. E o que significa dissolução, será como algo irrevogável, do qual não se pode voltar atrás e impedir que o casal arrependido possa reconciliar-se? Será que a tentativa de estabelecer essa “diferença” serviria para demonstrar a utilidade ou a inutilidade dessa dupla via?

Percebe-se que, no dizer de Maria Berenice Dias (p.66; 2001):

É de todo inútil, desgastante e oneroso para o casal e para o poder judiciário impor uma duplicidade de procedimentos para simplesmente manter no âmbito jurídico ― durante um breve período de um ano ― uma união que não mais existe.


A manutenção da separação judicial (antigo desquite, expressão que dá uma idéia de não quite com a sociedade) consubstancia as tradições morais e religiosas, remontando o passado de muitos séculos e demonstrando o temor de que o divórcio iria acabar com a família e degenerar a sociedade.

É pertinente, aqui, a seguinte questão: tal restrição imposta à vontade de romper o casamento é legítima a um Estado garantidor da liberdade e do respeito à dignidade? Quantos e quais princípios abarcados pela Constituição Brasileira são violados com tamanha discrepância do legislador? E na ponderação dos princípios em conflito, a qual deverá o aplicador atender, ao princípio da legalidade (em nada razoável!) ou da liberdade, tão exaltado na Magna Charta?

Bastaria apenas uma reflexão: com a separação, o casamento não mais persiste, e como os separados não podem casar, tal limitação afronta o direito à liberdade. Isso representa um passado conservador e injustificável, principalmente depois do alargamento sofrido nos conceitos dos vínculos afetivos atuais, pois a família matrimonializada não é a única entidade que o Estado empresta juridicidade.
3.4.1 A Separação
A separação extirpa os deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime matrimonial de bens (art.1576 NCC), no entanto, impede a convolação de novas núpcias. A condição de separado permite, por ato regular do juiz, que as partes restabeleçam a sociedade conjugal a qualquer tempo (art.1577 NCC). O que se pode observar facilmente é que tal expediente representa um conservadorismo injustificável, levando-se em conta a juridicidade que o Estado empresta aos relacionamentos afetivos enlaçados no conceito familiar.

Esse instrumento jurídico enseja quatro modalidades demonstradas a seguir:

a) Separação por mútuo consentimento (art. 1574 NCC): se o casamento perdurar por mais de um ano, o casal poderá manifestar a vontade de se separarem perante o juiz, homologando a sua convenção.

Sem deixar de reverenciar a sensibilidade do legislador ao diminuir o tempo, exigido, de dois para um ano, não se pode, entretanto, furtar-se a observar que o parágrafo único causa uma certa perplexidade. A norma repete o art.34, § 2 da Lei do Divórcio e confere ao magistrado poder discricionário de afronta à vontade das partes. È um verdadeiro retrocesso à indissolubilidade do casamento quando o acordo entre os cônjuges não preservar suficientemente os interesses dos filhos ou até mesmo de um dos cônjuges.

Ora, que interesse há na permanência de um lar sem afeto? Os interesses de ordem econômica, como a partilha de bens, o provimento de sustento dos filhos e a regulamentação de visitas não devem obstar o desejo de separação. A causa de pedir na ação de separação é a falta de amor e não as vantagens ou desvantagens que por ventura as partes possam sofrer.

b) Separação Judicial é uma expressão erroneamente utilizada quando a ação é intentada por um dos cônjuges, na qual, necessariamente, o autor deverá imputar a culpa ao outro para justificar o seu pedido. Se o réu concorda com o pedido, então, a ação será convertida em consensual ou amigável, contudo, este fato não retirará a juridicidade da demanda. Esquecem do fato de que o desfazimento do vínculo do casamento, ainda que seja amigável, depende da chancela estatal, então a ação será sempre judicial, mas, sob a denominação de separação consensual.

O novo Código Civil não estabelece de forma clara em que termo se dará tal separação, pois, em verdade, faz uma verdadeira miscelânea entre os tipos de separação nos artigos 1572, 1573, 1575 e 1576. Além da mistura desconexa entre as separações ― litigiosa, remédio e falência ― estabelece efeitos da sentença de separação que se chocam com as seqüelas da separação judicial. Afinal, não é a sentença que importa na separação de corpos, este fato normalmente já preexiste. E também a partilha de bens pode ser feita até depois do divórcio.

c) Cabe aqui tratar da separação de fato ― espécie atípica de extinção da comunidade conjugal ― já assentada pela jurisprudência, o que sensibilizou os operadores do direito e obrigou-os a revistar os institutos, impondo, assim, o fato social. Já a lei, em intenso descompasso social, apenas regula um efeito da separação fática que é a de dar azo à separação ou ao divórcio. Tal fenômeno sociológico da vida familiar é freqüente e usual no Brasil, assim como em vários outros países, a exemplo da França.

Os motivos para justificar a escolha pela separação de fato são vários: evitar escândalos, mitigar angústias e desgastes decorrentes do pleito judicial, preocupação com os gastos do processo e, mais do que os outros, a praticidade da solução. Existem outros também de importante realce. É que casais cristãos, sobretudo, não admitem a formalização da separação ou do divórcio, dado o caráter sacramental do casamento. Vem à tona também que a manutenção do elo matrimonial, ainda que formal, gera para o cônjuge, não conformado com a ruptura, à cômoda impressão psicológica de que o casamento não terminou. Bem, percebe-se que os cunhos psicológico e sociológico marcam de forma contundente o levantamento etiológico da separação de fato.

A cessação da vida em comum sem intervenção do juiz (separação de fato) está condicionada a dois elementos indispensáveis para a sua caracterização: um objetivo, que é o fato de os cônjuges passarem a viver em tetos distintos; e o outro subjetivo, representado pelo animus de dar cabo à vida conjugal, comportando-se como se o vínculo estivesse dissolvido. Daí decorrem os efeitos pessoais reconhecidos pela jurisprudência: possibilidade de constituição de união estável pelos separados de fato; afastamento da presunção de paternidade; o dever de assistência converte-se em obrigação alimentar; pode-se voltar a usar o nome de solteiro (a); suspenso o dever de coabitação; estão liberados do débito conjugal e podem mudar livremente seu domicílio.

Assim como a união de fato merece reconhecimento de inúmeros efeitos referendados pela legislação, evidente restará que a desunião fática deverá também gerar importantes efeitos, e porque não efeitos patrimoniais? A eficácia patrimonial atribuída à desunião informal passa pelo crivo mais uma vez da jurisprudência e doutrina que entendem implicar na cessação do regime de bens. Invocando a premissa de enriquecimento sem causa determina-se a incomunicabilidade dos bens adquiridos depois de prolongada separação de fato (considera-se como justo o biênio constitucional, na falta de outro critério, para servir de marco à presunção da cessação do regime de bens); este é entendimento plugado com a realidade e que concede ao Superior Tribunal de Justiça o status de sensível à dinâmica social. Argumento consonante com o respeito e a proteção à nova dinâmica familiar.

d) Separação-remédio (art.1572, § 2 do nCC): O referido artigo concede ao cônjuge a possibilidade de separação quando o outro tiver acometido de doença mental grave a mais de cinco anos. O código ressuscitou o que já havia sido sepultado pela lei quando reduziu a dois anos o prazo de separação de fato para a concessão do divórcio direto. Portanto, é de todo desnecessário motivar o pedido de separação sob este fundamento. Além disso, ficaria sujeito a perder a meação dos bens remanescentes do cônjuge enfermo (se o regime adotado for de comunhão universal) ou a metade dos bens adquiridos na constância da sociedade conjugal (se comunhão parcial).

e) Separação litigiosa ou separação-sanção (art. 1572 do nCC): Quando o autor imputar ao réu conduta desonrosa ou qualquer ato que importe grave violação aos deveres do casamento demonstrando ser insuportável à vida em comum, dentro do rol taxativo do artigo 1573 do nCC.

Adverte Rodrigo da Cunha Pereira (1997, p.2): “ É preciso demarcar o limite de intervenção do Direito na organização familiar para que as normas estabelecidas por ele não interfiram em prejuízo da liberdade do ´ser` sujeito.” Isso porque a perquirição da causa da separação (a mal fadada culpa) vem perdendo prestígio, pois: é difícil atribuir a responsabilidade pelo fim do laço somente a um; ou seja porque é absolutamente indevida a intromissão na vida privada, pois constitui afronta ao sagrado direito à dignidade da pessoa humana; além de que, tal conduta pode representar apenas um sintoma do fim. Além de todo esse despautério jurídico, a ausência de prova da culpa causa a improcedência do pedido e cria a insustentável situação da justiça manter casados àqueles que se expõem a mágoas e ressentimentos.

Absurdo, ainda maior, é conferir ao magistrado aquilatar a insuportabilidade do convívio para que seja decretada a separação, assim como restringir as possibilidades de sua configuração através das hipóteses elencadas no artigo 1573 de NCC.

Qual o sentido da pecha de culpado, se é vedada a referência à causa na sentença de conversão da separação em divórcio? De nada serve a averiguação da culpa na dissolução conjugal, pois não é crime deixar de amar, esta, sim, é a razão da ruptura.


3.4.2 O Divórcio
Antigamente não se permitia o divórcio, só se falava em separação, mas, não se usava esse nome, e sim, o nome de desquite. A lei substitui desquite por separação porque etimologicamente aquela palavra significa: “não quite com as obrigações”. O que dava uma idéia de que, ao separar-se, tinha sempre alguém que havia violado obrigações matrimoniais.

Até a Constituição Federal de 1988 só existia um tipo de divórcio, era o divórcio conversão, que representa a transformação da separação judicial em divórcio, cujo prazo exigido era de cinco anos, porque o objetivo era a manutenção do casamento. Com o advento da Magna Charta de 1988, aplica-se o princípio da facilitação do divórcio, então o prazo de cinco anos foi reduzido para um ano e foi criado um novo tipo de divórcio: o divórcio direto, que não é precedido de separação e vai se fundamentar unicamente na separação fática, cujo lapso temporal exigido é de dois anos.

A separação judicial é a ante-sala do divórcio. Mas, é injustificável a sua existência depois do reconhecimento jurisprudencial dos efeitos jurídicos da separação judicial na separação de fato. O nCCB vai facilitar o instituto da separação, pois estabelece a separação consensual, disponível ao casal que tenha mais de um ano de casado, portanto não precisará de dois anos, como era a antiga exigência. Na Europa, a exemplo da Alemanha, existem ordenamentos que abstraem a separação, já que a tendência é ter apenas um único meio dissolutório (divórcio) simplificado, definitivo e com prazo único de um ano.

Essa dualidade de medidas dificulta o entendimento de quando é cabível uma ou outra. Antes, é preciso entender o que é a separação e o divórcio, para poder explicar que aquela põe fim à sociedade, sem por fim ao vínculo, e este dissolve o vínculo.



3.5 DIVÓRCIO: DIREITO DA PERSONALIDADE
Primitivamente o divórcio era admitido em caráter excepcional, hoje é direito da pessoa humana. A dissolução deriva do exercício de um direito potestativo extintivo, segundo promulga avançado direito alemão (BGB, §1565, al.1) reconhecendo direito material ao divórcio que tem como única causa : o fracasso da união conjugal. A simples e exclusiva declaração de um dos cônjuges é apta a modificar a situação familiar existente, projetando efeito na sua órbita jurídica, assim como na do seu consorte. Não se pode olvidar que se trata de direito indisponível, uma vez que conduz a afirmação da sua dignidade.

Vale dizer que é necessária a interpenetração dos espaços público e privado, na medida em que os avanços sociais tendem a despersonificar o indivíduo. A sociedade tecnológica, a economia massificada e os avanços científicos perturbam a demarcação cristalina dos territórios dos direitos privado e público. É necessário, então, que se faça a compatibilização das fontes normativas de maneira a preservar a tábua de valores (culturais, jurídicos, éticos) consagrada na Constituição e na história jurisprudencial do país.

Por outro lado, a democracia capitalista globalizada dispõe de instrumentos de proteção dos direitos humanos de pouca serventia se a política pública e atividade econômica escapam ao controle do judiciário, incrementando a exclusão social e o desrespeito à dignidade da pessoa humana.

Hoje, a pessoa é objeto de tutela nas relações de direito privado e isso fez com que os civilistas estabelecessem direitos subjetivos para a proteção de valores atinentes à personalidade. É preciso ter em mente que a relação jurídica não patrimonial dificulta a individuação do bem jurídico e tem por conteúdo a pretensão de exigir respeito aos pontos de referência da obrigação negativa que se impõe à coletividade.

É nesse panorama que os direitos da personalidade aparecem como técnica de proteção do homem elaborada pelo direito privado. Contudo, estes não se ajustam à rígida previsão normativa, pois, as situações se diversificam ao sabor dos tempos. Vale ressaltar que a personalidade não é um novo reduto de poder do indivíduo, mas, em respeito ao texto constitucional deve ser considerado como valor máximo do ordenamento e modelador da autonomia privada. Ao lado disso, deve ser dotada de elasticidade, no sentido de que a proteção da dignidade seja preservada em todas as situações previstas ou não na ordem jurídica.

Direitos da personalidade são direitos humanos (a vida, integridade física, honra, liberdade) sob o ângulo do direito privado, ou seja, relações entre particulares consideradas como direitos subjetivos privados. Os quais possuem como características: generalidade porque são concedidos a todos; extrapatrimonialidade, insuscetíveis de avaliação econômica; absolutos, oponíveis erga omnes; inalienabilidade, não são passíveis de disposição pelo particular; imprescritibilidade, pois a lesão a esse direito não convalesce; intransmissibilidade, já que morre com o titular, pois é personalíssimo. Além de tudo, são essenciais e preeminentes por natureza.

A proteção constitucional da família passa pelo princípio da facilitação do divórcio, pois, reconhece o direito civil que se é direito da personalidade casar, também o será da mantença ou não do casamento, sob pena de comprometer-lhe a existência digna. A prodigalização do divórcio é essencial à dignidade e integridade da pessoa, pois assegura a fruição dos seus bens pessoais (vida, corpo e honra) permitindo-lhe à senhoria da sua personalidade.

O direito de família deve, apenas, tutelar as necessidades da sociedade atual, além de estar preocupado com a família afetiva e estabelecer laços mais coesos do que os traços meramente formais. Não se pode olvidar que este ramo é de direito privado, apesar da influência estatal, que ao mitigar a autonomia da vontade, não a desconfigura. Trata-se da constitucionalização do direito civil, onde a vontade, antes absoluta, hoje passa a contar com a dimensão do direito constitucional, pois a Charta Magna é a fonte principal do direito familiar.

A indissolubilidade do vínculo conjugal, por vezes ressuscitada com a idéia de culpado pela ruptura matrimonial, constitui violação grave ao direito de liberdade que é atributo essencial ao desenvolvimento da personalidade humana. Neste caso, viola a liberdade associar-se (porque o casamento é um tipo de associação que tem como elementos: ato jurídico solene, permanência por tempo indeterminado e o objetivo/fim de construção da comunhão plena de vida; é coligação voluntária de duas pessoas), sobretudo no desejo de desligar-se da coligação.

Como ninguém pode ser compelido a permanecer associado, o direito de dissolver este elo tem eficácia plena e aplicabilidade imediata, porque o legislador constituinte deu normatividade suficiente a esses interesses. O que significa dizer que o exercício da liberdade independe de norma reguladora, portanto, inconcebível ser tolhida por qualquer norma infraconstitucional.


3.6 ASPECTOS LEGAIS COMPARATIVOS
A trajetória legal do divórcio brasileiro é repleta de percalços e disritmias com a realidade social brasileira e porque não dizer, global. Percebe-se claramente que a disciplina jurídica protege de forma contundente o vínculo conjugal.

Cabe relembrar que a Lei do Divórcio, promulgada com uma séria de temperos, procurando contentar os exaltados ânimos divorcistas, vem permitir somente um único novo casamento. Além disso, o sistema originário do Código Civil de 1916 vinculava a culpa (taxativamente expressa) à separação dos cônjuges de forma que não se permitia o desquite, caso não houvesse tipificação adequada ao rígido sistema numerus clausus.

Impressionante proteção se dava no art.222 do CC de 1916 que propalava ser necessária a nomeação de um curador para defender o casamento na ação ordinária de nulidade do matrimônio. Ou seja, além de submeter ao vagaroso rito ordinário (verdadeira ofensa à ordem pública), ainda exige um curador para defendê-lo. O vínculo conjugal, assim protegido, prescinde de qualquer valoração substancial quanto à realização pessoal dos cônjuges e dos filhos no seio familiar.

A Lei do Divórcio (6515/77) revogou os artigos 315 a 320 do Código Civil de 1916, mas, hoje ela está derrogada pelo Novo Código Civil (NCC) no que disser respeito ao direito material, contudo, persistem os dispositivos de natureza processual até que sejam adaptados ou substituídos pela nova lei civil.

Verifica-se que a sociedade conjugal termina pela morte, pela nulidade ou anulação do casamento, pela separação judicial e pelo divórcio (art.1571 do nCC e art. 2 da lei 6515/77). E a separação de fato não termina o casamento? Muitos casais têm buscado o caminho da separação de fato, ao invés da separação judicial. Qual seria a razão? Essa atitude parece não demonstrar firmeza na falta de vontade de permanecer casado? Não. Essa atitude demonstra bom senso, embora, muitas vezes, seja uma atitude unilateral. Se o mais importante era o amor e este já morreu, de que adiantaria uma demanda judicial?

E o que o legislador quis dizer com término do matrimônio? Bem, com a separação a sociedade estará terminada, mas não estará dissolvida. Só se dissolve com a morte ou com o divórcio. Isso significa que não se pode casar de novo. Quem defende essa duplicidade de procedimentos, argumenta que a lei pretende conferir uma maior segurança ao desejo de por fim ao liame conjugal, pois, só através desses limites há uma demonstração clara do rompimento da affectio maritalis.

Chegar às raias da justiça para pôr termo a um vínculo nitidamente emocional, cujo desfecho depende unicamente da falta de vontade (unilateral ou bilateral, não importa) de ficar junto, importa, necessariamente, em demonstração explícita do deslinde do amor. Só isso deveria bastar, afinal já é bastante penoso expor essa intenção um para o outro, quanto mais para estranhos.

Quais são os efeitos desse expediente jurídico? No que se refere aos efeitos da separação verificamos que o art.3 da Lei 6515/77 e o art.1576 do nCC dizem que a separação judicial põe termo aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime matrimonial de bens. Além disso, deflagra, nos artigos 7 da referida lei e o 1575 do nCC, que a separação judicial importará na separação de corpos e na partilha de bens.

A introdução da Emenda 9 de 1977 e da Lei do Divórcio, surge a possibilidade da dissolução do liame matrimonial, até então impossível. Segundo o artigo 25 da lei 6515/77, a regra que regia o divórcio era da sucessividade das pretensões, assim, não se daria à ação direta da dissolução do casamento, pois a separação era o prelúdio necessário do divórcio, ou melhor, condição sine qua aliada ao decurso do tempo.

A possibilidade de ação direta do divórcio tinha caráter excepcional, segundo art.40 da lei 6515/77 e o art.2 da Emenda 9 de 1977, e define: “no caso de separação de fato, com inicio anterior a 28 de junho de 1977, e desde que completados 5 anos, poderá ser promovida a ação de divórcio, na qual deverão provar o decurso do tempo da separação e sua causa”.

Para que provar o tempo? Pensa-se que a finalidade do tempo é dar certeza ao propósito de separar-se. Mas, se o casal está diante do juiz para por fim a seu casamento, é porque já tem certeza do seu intento. Provar a causa? Quanto à causa, esta fica difícil até de ser lembrada depois do decurso do tempo, ou pelo menos amenizada.

A Constituição em seu art. 226, § 6º permite uma nova ilação: o divórcio conversão deixou de ser regra, portanto, o divórcio direto perde seu caráter excepcional. E a separação deixa de ser prelúdio necessário e configura-se medida preparatória, mera figura intercalar. O art.1580 do nCC ratifica esse entendimento, possibilitando o divórcio direto, sem prévia separação judicial, caso seja comprovada a separação de fato por mais de dois anos.

Facilmente, percebe-se que a Constituição, assim como, a Nova Lei Civil não estão perfeitos e acabados. Continuam persistindo na idéia de que a vida privada dos sentimentos pode estar atrelada ao iter legal. Minimizar o tempo necessário ao desfecho do amor não é a solução mais adequada, ele deve estar disponível ao prudente arbítrio dos consortes.
3.7 ASPECTOS PROCESSUAIS
Tanto a separação judicial como o divórcio, são expedientes que necessitam da chancela judicial; melhor seria, no entanto, que ficassem adstritos à esfera particular dos consortes, que prescindissem apenas do registro do acordo entre as partes interessadas em cartório. Se assim fosse, evitaria o constrangimento das partes em confrontarem-se frente à frente para ratificar decisão já sedimentada, muitas vezes, entre eles. No entanto, ainda representam afronta à ordem pública, pois atentam contra o princípio da economia processual, já que estão sujeitos ao procedimento ordinário, mais vagaroso e oneroso ao Estado e aos cônjuges.

O processo é disciplinado pelo art. 34 da Lei nº 6.515/77 (as normas de natureza processual da lei do divórcio permanecem em vigor por força do art. 2.043 do novo CC) e pelos arts. 1.120 a 1.124 do CPC.





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