A colaboraçÃo premiada proposta pelo delegado de polícia é inconstitucional? Otávio José Lima de Oliveira1



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A COLABORAÇÃO PREMIADA PROPOSTA PELO DELEGADO DE POLÍCIA É INCONSTITUCIONAL?
Otávio José Lima de Oliveira1
RESUMO
Atualmente, no Brasil, os resultados positivos, colhidos pela Operação Lava Jato, só se tornaram possíveis em virtude do instituto da colaboração premiada dos acusados, que, para terem algum benefício, delatam o envolvimento dos seus comparsas, a fim desmantelar toda a organização criminosa. Além dos benefícios dessa ótima ferramenta de combate ao crime organizado, criado pela Lei 12850/2013, este artigo apresentará os argumentos favoráveis e contrários sobre a inconstitucionalidade da colaboração premiada proposta pelo Delegado de Polícia, sem a anuência do Ministério Público. O órgão ministerial alega que os Delegados não podem propor a colaboração premiada, pois se algum benefício repercutir na Ação Penal, deve ser oriundo apenas do MP, em virtude de ser o titular exclusivo da Ação Penal. Por sua vez, os Delegados de Polícia defendem que o próprio art. 129, I, da Carta Magna, autoriza que norma infraconstitucional possa restringir a forma de atuação da ação penal pública. Além disso, tanto o processo penal, quanto as leis extravagantes conferem à autoridade policial a representação das medidas cautelares durante o inquérito policial, o que permitiria, por sí só, pela proposta de colaboração premiada pelo Delegado de Polícia, pelo fato de a própria lei 12850/2013 autorizar tal instituto.
PALAVRAS-CHAVE: crime organizado, colaboração premiada, Delegado de Polícia e Ministério Público.
INTRODUÇÃO
A colaboração premiada, conhecida como “pentitismo”, é um termo italiano, que se refere àquele que pratica arrependimento e colabora com a justiça. Esse instrumento é oriundo das Convenções das Nações Unidas de Palermo (combate ao crime organizado transnacional) e de Mérida (combate à corrupção), mas se popularizou, na década de 90, na Itália, com a Operação Mãos Limpas, que revelou um esquema de corrupção envolvendo licitações irregulares e uso do poder político-econômico em benefício de particulares e de partidos políticos.

Na Itália, a colaboração premiada foi responsável para a justiça alcançar os principais políticos, servidores e criminosos da época, sendo os magistrados Giovanni Falcone e Antonino Scopelliti os primeiros a reconhecer a importância dessa ferramenta na luta contra a máfia.

No Brasil, por meio da Operação Lava Jato, a partir de 2009, esse instituto propiciou à Polícia Federal e ao Ministério Público Federal investigarem as principais empreiteiras do país, que distribuíram “propina”, na forma de financiamento de campanha, por meio do “caixa dois”, a quase todos os partidos que atuam no Congresso Nacional e aos grandes escalões do Poder Executivo federal, estaduais e municipais, em troca de realização de grandes obras no país e no exterior.
COLABORAÇÃO PREMIADA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
No ordenamento jurídico brasileiro, embora a legislação já previsse a colaboração premiada no seu aspecto material, apenas com o advento da Lei 12850/2013, conhecida como a lei de combate ao crime organizado, que a colaboração foi regulamentada e aplicada em prática, com resultados satisfatórios.

Nessa legislação, para ser premiada, a colaboração deve alcançar pelo menos um dos seguintes resultados abaixo (rol alternativo), de acordo com art. 4º, caput:



  1. Identificar os demais coautores e participes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;

  2. Revelar estrutura hierárquica e divisão de tarefas da organização;

  3. Prevenir as infrações penais decorrente das atividades criminosas;

  4. Recuperar ativos - total ou parcial – do produto, proveito das infrações, da organização criminosa;

  5. Localizar a vítima com a integridade física preservada.

Assim, a colaboração premiada é um meio de obtenção de prova, em que o coautor ou partícipe, além de assumir sua responsabilidade na infração, fornece aos investigadores informações relevantes para os fins previstos em lei, recebendo, em contrapartida, determinado benefício (prêmio legal), dependendo do grau de colaboração, que vai desde a redução da pena até o não-oferecimento da denúncia pelo MP, considerado como super prêmio, que significa uma exceção ao princípio da obrigatoriedade (legalidade) da propositura da ação penal pública. Nesse caso, o parquet pode deixar de cumprir o dever legal de oferecer a denúncia, como forma de premiar a colaboração prestada em desfavor de organização criminosa, desde que o colaborador seja o primeiro a prestar a efetiva colaboração e não seja líder dessa organização. Nesse caso, o prazo para o oferecimento da denúncia vai ser suspenso por 06 meses, para averiguar se a colaboração foi realmente efetivada e eficaz.

A colaboração premiada deve ser voluntária, não precisando ser espontânea, pois pode ser sugerida, tanto pelo Delegado de Polícia, quanto pelo membro do Ministério Público.

Durante a fase de negociação, a lei 12850/2013 não permite a participação do juiz, ficando restrito ao órgão ministerial, à autoridade policial e ao colaborador, acompanhado, obrigatoriamente, de seu defensor.

Ultrapassada a fase anterior, o magistrado, ao analisar o teor da colaboração, pode tomar três atitudes: a) homologar a colaboração, se verificado sua regularidade, legalidade e voluntariedade; b) recusar a homologação, se a colaboração não preencheu todos os requisitos formais, não cabendo analisar o mérito; c) adequar a colaboração ao caso concreto.

Assim, o acordo de colaboração premiada só adquire eficácia, quando homologado pelo Juiz.

Por fim, a execução da colaboração, em que o colaborador, acompanhado de seu advogado, renunciará o seu direito ao seu silêncio, bem como sujeitar-se-á ao compromisso legal de dizer a verdade. Desse modo, caso o colaborador, depois de ter se comprometido, falseie a verdade, não cometerá falso testemunho (art. 342, CP), mas sim o crime tipificado na própria lei de combate ao crime organizado, no seu art. 19. Além do juiz decretar a ineficácia da colaboração.

É bom frisar que só o colaborador pode fazer colaboração premiada, ou seja, aquele que comete o crime. Se a pessoa não cometeu crime algum, será considerada testemunha.
INCONSTITUCIONALIDADE DA COLABORAÇÃO PREMIADA PROPOSTA PELO DELEGADO DE POLÍCIA
Em doutrina, alguns autores e os Ministérios Públicos Federal e Estaduais sustentam que o juiz não poderia homologar acordo celebrado pelo Delegado de Polícia, sem a concordância do membro do órgão ministerial.

O primeiro argumento é que a própria Lei 12850/2013, em seu art. 4º, §6º, ressalta que se a colaboração for entre o Delegado de Polícia e o investigado, acompanhado do seu defensor, deve ter a manifestação do Ministério Público.


§ 6o O juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o delegado de polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor.
O segundo argumento é que caso a autoridade policial seja responsável pelo acordo, sem a posição do MP, estaria limitando o poder de acusar que a Constituição Federal atribuiu ao titular exclusivo da ação penal pública, o Ministério Público, por força do art. 129, I, da Carta Política.

Dessa maneira, o acordo realizado pelo Delegado de Polícia deve estar vinculado à posição do membro do parquet, já que a autoridade policial não dispõe de funções acusatórias em juízo, como preleciona Eduardo Araújo da Silva (2014).

Nesse sentido, pode-se verificar a seguinte situação: se o Delegado de Polícia realizar o acordo e o membro do MP se manifestar em sentido contrário, qual deve ser a atitude do juiz? Em virtude dos argumentos expostos, se o juiz também concordar com a autoridade policial, deve-se aplicar o art. 28, do CPP, submetendo a apreciação da situação ao Chefe do Ministério Público: oferecer a denúncia; designar outro membro do parquet; ou solicitar o arquivamento, em que o juiz estará vinculado.

Diante disso, o Procurador-Geral da República propôs a ADI 5508 alegando a inconstitucionalidade do art. 4, §§ 2º e 6º, da Lei 12850/2013, que permite ao Delegado de Polícia a legitimação para negociar acordo de colaboração premiada e, por conseguinte, representar diretamente ao juiz pela concessão de perdão judicial, contrariando, então, os princípios do devido processo legal e da moralidade.

Segundo Rodrigo Janot, tal legitimação da autoridade policial viola o sistema acusatório, pois incumbe o órgão ministerial, na qualidade de titular exclusivo da Ação Penal Pública, o poder de celebrar negociação penal. Isso já ocorre na transação penal e na suspensão condicional do processo, que só podem ser propostas por iniciativa do Ministério Público, por força dos artigos 76 e 89, da Lei 9099/95.

No entanto, a discussão não é apenas sobre a inconstitucionalidade da colaboração premiada proposta por Delegado de Polícia, mas da própria capacidade postulatória da autoridade policial, que também é contestada pelo Ministério Público, sob o argumento de que após a promulgação da Constituição cidadã, o Parquet se tornou o titular exclusivo da Ação Penal Pública. Nesse contexto, como titular desse tipo de ação, somente o órgão ministerial poderia deliberar sobre a oportunidade das medidas cautelares em toda a persecução penal, que inclui as fases inquisitorial e judicial. Naquela fase, o Inquérito Policial tem por objetivo a exposição da materialidade, das circunstâncias e indícios de autoria do delito, que irá subsidiar a futura Ação Penal. Já nesta, o Parquet tem total controle sobre a Ação Penal Pública, pois é o titular exclusivo.

Esse foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal (2006) no julgamento do Habeas Corpus 88589/GO:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCEDIMENTO INVESTIGATIVO DA SUPOSTA PARTICIPAÇÃO DE SARGENTO DE POLÍCIA NA PRÁTICA DE ILÍCITOS. ARQUIVAMENTO, PELO JUÍZO, SEM EXPRESSO REQUERIMENTO MINISTERIAL PÚBLICO. REABERTURA DO FEITO. POSSIBILIDADE. INTEMPESITIVIDADE DO APELATÓRIO MANEJADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. IRRELEVÂNCIA, DADA A EXISTÊNCIA DE RECURSO DE OFÍCIO (ART. 574 DO CPP). CRIAÇÃO DE NOVA COMARCA. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. INEXISTÊNCIA.



1. O inquérito policial é procedimento de investigação que se destina a apetrechar o Ministério Público (que é o titular da ação penal) de elementos que lhe permitam exercer de modo eficiente o poder de formalizar denúncia. Sendo que ele, MP, pode até mesmo prescindir da prévia abertura de inquérito policial para a propositura da ação penal, se já dispuser de informações suficientes para esse mister de deflagrar o processo-crime.
2. É por esse motivo que incumbe exclusivamente ao Parquet avaliar se os elementos de informação de que dispõe são ou não suficientes para a apresentação da denúncia, entendida esta como ato-condição de uma bem caracterizada ação penal. Pelo que nenhum inquérito é de ser arquivado sem o expresso requerimento ministerial público.
(..)

5. Ordem denegada2


Dessa forma, como a finalidade do Inquérito Policial é subsidiar a Ação Penal Pública, cujo titular privativo é o Ministério Público, cabe a este, portanto, especificar quais provas, que, na fase inquisitorial, poderiam ser realizadas; bem como, o momento de realização das mesmas, sob o argumento de que essas provas, sem o crivo do órgão ministerial, não poderiam ser utilizadas na Ação Penal. O que tornaria em vão toda a investigação policial, ferindo os princípios constitucionais da economicidade e eficiência, pois iria ocupar um efetivo policial numa investigação, sem resultados na Ação Penal, sendo que esses policiais poderiam estar realizando uma outra investigação, com resultados positivos para a sociedade.
ARGUMENTOS FAVORÁREIS SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DA COLABORAÇÃO PREMIADA PROPOSTA PELO DELEGADO DE POLÍCIA
No entanto, há argumentos favoráveis sobre a colaboração premiada proposta pelo Delegado de Polícia, sob a premissa de que o poder de acusar atribuído ao Ministério Público, delineado no art. 129, I, da Carta da República, por meio da ação penal pública, é nos termos da lei, ou seja, a Constituição autoriza norma infraconstitucional restringir a forma de atuação da ação penal pública. Assim, seria constitucional a lei 12850/2013, quando autoriza o Delegado de Polícia a celebrar acordo de colaboração com a mera manifestação (favorável ou contrária) do MP, pois essa limitação do poder de acusar derivou da própria lei.

Além disso, o processo penal e as leis extravagantes brasileiras conferem ao Delegado de Polícia a representação das medidas cautelares durante a investigação criminal, que já são uma tradição no ordenamento jurídico brasileiro. Desse modo, os argumentos do Ministério Público são infundados, em contestar a possibilidade de a autoridade policial negociar a colaboração premiada, pelo fato de já poder representar certas medidas cautelares: prisão preventiva - art. 311, do Código de Processo Penal; prisão temporária - art. 2º, caput, da Lei 7960/89; a interceptação telefônica – art. 3º, I, Lei 9296/96, dentre outras.

Os Delegados de Polícia também defendem que possuem capacidade postulatória para representar as medidas cautelares no trâmite do inquérito policial, pois, segundo eles, no estado democrático de direito, as funções de investigação e de acusação devem ser atribuídas a órgãos distintos, pois se o ciclo completo da produção de prova, que abrange as fases inquisitorial e processual, ficasse a cargo de um único órgão: Ministério Público, toda investigação seria tendenciosa para acusação do indivíduo, pois quem está promovendo a investigação é justamente aquele que acusa.

Outro ponto a frisar é que se toda medida representada pela autoridade policial tiver que passar pelo crivo do Ministério Público para ser encampada, a investigação criminal terá perdido o princípio da oportunidade. Atualmente, as medidas cautelares devem ser céleres para combater efetivamente as organizações criminosas.


CONSIDERAÇÕES FINAIS
Portanto, os argumentos delineados mostram as duas vertentes (favorável ou contrária) em relação à colaboração premiada proposta pelo Delegado de Polícia durante a investigação criminal. Essa discussão vai além da colaboração premiada, pois há também questionamentos do Ministério Público se a autoridade policial possui ou não capacidade postulatória para representar pelas medidas cautelares, durante o trâmite do inquérito policial, já que o destinatário da investigação criminal é justamente o Parquet.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Constituição Federal de 1988. Vade Mecum Saraiva. 21ª ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2016.
______. Lei nº 12.850, de 02 de agosto de 2013. Vade Mecum Saraiva. 21ª ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2016.
DA SILVA, Eduardo Araújo. Organizações criminosas: aspectos penais e processuais da Lei nº 12850/13. Rio de Janeiro: Atlas, 2014.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1ª Turma, HC 88589/GO. Rel. Min. Carlos Britto. 28, de novembro de 2006, un. DJ 1, 23 de março de 2007.
______. ADI 5504/DF. Rel. Min. Marco Aurélio. 29, de abril de 2016. DJ nº 89, 04, de maio de 2016.

1 Agente de Polícia Federal e pós-graduando em Processo Penal e Constitucional, pela Faculdade Damásio de Jesus. E-mail: ojlo1980@yahoo.com.br.

2 STF, 1ª Turma, HC, nº 88589/GO. Rel. Min. Carlos Britto. 28, de novembro de 2006, un. DJ 1, 23 de março de 2007, pg. 107 – grifo nosso.





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