A aplicaçÃo da convençÃo de haya/80 – os aspectos civís do seqüestro internacional de criançAS



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FEDERAÇÃO INTERAMERICANA DE ADVOGADOS

FEDERACIÓN INTERAMERICANA DE ABOGADOS

INTER-AMERICAN BAR ASSOCIATION

FEDERATION INTER-AMERICAINE DES AVOCATS

XLIII CONFERENCIA DE LA FIA – MÉXICO, 2007.

COMITE I – DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y PRIVADO – PUBLIC AND PRIVATE INTERNATIONAL LAW
Presidente/President:PHILLIP A. BUHLER, US.

Vice-Presidentes: PASCALE HOUDE, Canadá;

ANDRÉ DE ALMEIDA, Brazil;

ANA LUISA CASTRO, Panamá;

THOMAS F. MORANTE, US.

A APLICAÇÃO DA CONVENÇÃO DE HAYA/80 – OS ASPECTOS CIVÍS DO SEQÜESTRO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS – LA APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE LA HAYA’ 80 – LOS ASPECTOS CIVILES DEL SECUESTRO INTERNACIONAL DE NIÑOS – HAGUE CONVENTION’80 APPLICATION- THE CIVIL ASPECTS FO INTERNATIONAL CHILD ABDUCTION”



by

Guilhermina Lavos Coimbra*
* Professora-Adjunto de Direito Constitucional, Teoria Geral do Estado, Direito Internacional, Instituições de Direito Público e Privado, Legislação Profissional e Social, da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro-UFRRJ, Brasil, ufrrj@gov.br ; www.ufrrj.gov.br ; Presidente do Instituto Brasileiro de Integração das Nações-IBIN, Advogada, Escritório: Rua Debret, n.23 - grupo 801-802, Castelo, Rio de Janeiro, Brasil - CEP 20030-080 - /RJ, Brasil; Mestrado em Direito e desenvolvimento/Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro/PUC/RJ, Brasil; Doutorado em Direito e Economia/UGF/Rio de Janeiro, Brasil; Membro Coordenadora da Comissão Permanente de Direito Internacional e Membro da Comissão Permanente de Direito Ambiental, ambas do Instituto dos Advogados Brasileiros/CPDI/CPDA/IAB, RJ, Brasil; Membro da International Nuclear Law Association/INLA/Bruxelas, Bélgica, E.mail: info@aidn-inla.be ;Web site: www.aidn-inla.be ; Membro do Conselho da Federação Interamericana de Advogados desde 1997, Washington, D.C., E.mail: iaba@iaba.org ; Web site: www.iaba.org ; Membro do Conselho Editorial do International Journal of Nuclear Law, Web Site: www.inderscience.com/papers ; E.mail: info@inderscience.com ; E.mail: coimbra@ibin.com.brr Home page: www.ibin.com.br
SUMÁRIO
I OS COMPROMISSOS INTERNACIONAIS

1.1 – A CONVENÇÃO DA HAYA’80



IIO PROCEDIMENTO

2.1 -AS AUTORIDADES CENTRAIS



III – O BRASIL E OS INSTRUMENTOS JURÍDCOS INTERNACIONAIS

IV – O BRASIL E A CONVENÇÃO DA HAYA’ 80

4.1 – A Convenção da Haya’80 face à Constituição Federal do Brasil

4.2 – A Competência Federal e a Competência Estadual no Brasil

4.3 – A Autoridade Central Administrativa Federal/ACAF a Advocacia-Geral da União e o Processo Administrativo Brasileiro de Devolução ao Estado de Residência Habitual da Criança

4.4 - A Competência da Justiça Federal versus a Competência da Justiça Estadual – Comentário aos Entendimentos Contrários à Competência da Justiça Federal e à Aplicação da Convenção de Haya/80.

V - A LEI MODELO E A CONVENÇÃO DA HAYA’80 SOBRE ASPECTOS CIVIS DO SEQÜESTRO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS

ANEXOS - APÊNDICES:

1 - JURISPRUDÊNCIA COMENTADA

2- NOTES ABOUT THE FEDERAL CENTRAL AUTHORITY-ACAF- ON HAGUE CONVENTION/1980 ABOUT INTERNATIONAL CHILDREN ABDUCTION CIVIL ASPECTS

3 - LEI DE MÉTODOS E PROCEDIMENTOS JUDICIAIS SOBRE SEQÜESTRO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS DOS EUA (ICARA)




I – OS COMPROMISSOS INTERNACIONAIS
Os instrumentos jurídicos internacionais são compromissos que os Estados signatários assumem de fazer ou deixar de fazer alguma coisa de interesse dos signatários.
Os tratados, convenções ou quaisquer outros instrumentos jurídicos assinados pelos Estados, depois de ratificados entram em vigor em todo o território do Estado signatário.


1.1 – A CONVENÇÃO DA HAYA’80.
A Convenção trata de compromisso e responsabilidade assumidos entre Estados: o Estado de residência habitual da criança e o Estado no qual se achar retida ilicitamente a criança – ambos, signatários da referida Convenção de Haya/80, os quais se obrigaram a assegurar o retorno imediato de crianças ilicitamente transferidas ou neles retidas ilicitamente. Entenda-se como retorno imediato, o processo no qual somente são examinados os pressupostos exigidos pela Convenção de Haya/80, para a devolução imediata.

Na Convenção de Haya/1980, os Estados signatários estão firmemente convictos de que os interesses da criança são de primordial importância.


A Convenção da Haya’ 80 dispõe sobre uma série de providências que os Estados signatários devem tomar no sentido de fazer ou deixar de fazer determinados procedimentos, objetivando agilizar o processamento da devolução de crianças e adolescentes retiradas de seus respectivos países, onde residiam habitualmente, retidos ilicitamente no território de algum dos Estados signatários da referida Convenção.
A Convenção de Haya/80 determina que os Estados deverão tomar todas as medidas apropriadas para assegurar a concretização dos objetivos da Convenção, os quais deverão, para tal, recorrer a procedimentos de urgência.
De acordo com a Convenção de Haya/80, o processo é administrativo e transcorre na Capital do Estado signatário, no qual se encontrar a criança ilicitamente ilicitamente transferida e retida até o retorno da criança.
Segundo o Artigo 1 da Convenção de Haya/80, o seu âmbito e os seus objetivos são: assegurar o retorno imediato de crianças ilicitamente transferidas, ou neles retidas indevidamente; e fazer respeitar de maneira efetiva nos outros Estados signatários da Convenção os direitos de guarda e de visita.
O Artigo 2 contém a determinação de que os Estados deverão tomar todas as medidas apropriadas para assegurar a concretização dos objetivos da Convenção, os quais deverão, para tal, recorrer a procedimentos de urgência.
O Artigo 3, alíneas “a” e “b” diz que no conceito de retenção ilícita está expresso que o direito de guarda pode resultar de uma atribuição de pleno direito, ou, de uma decisão judicial.
De acordo com o prazo estipulado para a restituição dos menores, pela Convenção de Haya/1980, devem demorar seis a sete meses, contados a partir do recebimento da solicitação que objetivou a restituição da criança ao Estado de residência habitual dela.
O Artigo 16 da Convenção de Haya/80 determina expressamente que depois de terem sido informadas da transferência ou retenção ilícitas de uma criança, nos termos do Artigo 3, as autoridades judiciais ou administrativas do Estado signatário para onde a criança tenha sido levada ou onde esteja ilicitamente retida não poderão tomar decisões sobre o fundo do direito de guarda sem que fique determinado não estarem reunidas as condições previstas na Convenção, da qual se trata, para o retorno da criança ou, que haja transcorrido um período razoável de tempo sem que seja apresentado pedido de aplicação da referida Convenção.
A Convenção estabelece no art. 16 que o juízo da residência habitual anterior à remoção tem competência exclusiva para decidir sobre a guarda, já que este terá melhores condições para verificar o melhor interesse da criança. O juízo do Estado requerido só pode decidir sobre a guarda após a constatação dos óbices ao retorno imediato, mencionados nos arts. 12, 13 e 20, citados supra.
O Artigo 17 dispõe que o simples fato de decisão relativa à guarda tenha sido tomado (por exemplo, uma decisão judicial que tenha concedido uma guarda provisória) ou seja, passível de reconhecimento no Estado requerido não poderá servir de base para justificar a recusa de fazer retornar a criança nos termos da referida Convenção – mas, as autoridades administrativas do Estado requerido poderão levar em consideração os motivos dessa decisão na aplicação da Convenção.

A Convenção de Haya/80 aplica-se apenas às transferências e às retenções ilícitas (art. 35);



A Convenção de Haya/80 aplica-se apenas às transferências e às retenções ilícitas (Artigo 35).
A Convenção de Haya/80 dispõe expressamente, que no conceito de retenção ilícita, está expresso que o direito de guarda pode resultar de uma atribuição de pleno direito, ou de uma decisão judicial.
E que a transferência ou retenção de uma criança é considerada ilícita:
- quando tenha havido violação a direito de guarda atribuído à pessoa ou instituição ou a qualquer outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tiver a sua residência habitual;
- esse direito estivesse sendo exercido de maneira efetiva, individual ou conjuntamente, no momento da transferência ou retenção.
A Convenção de Haya/80 dispõe que os Estados signatários têm que fazer respeitar de maneira efetiva nos outros Estados signatários da Convenção o direito de visita.
Quando a Convenção dispõe que seus objetivos são:
-assegurar o retorno imediato de crianças ilicitamente transferidas, ou neles retidas indevidamente e determina que os Estados deverão tomar todas as medidas apropriadas para assegurar a concretização dos objetivos da Convenção, os quais deverão, para tal, recorrer a procedimentos de urgência – está implícito e expresso, que a Convenção de Haya/80 foi elaborada, discutida, votada, promulgada, assinada, referendada e ratificada, pelos Estados signatários, justamente, para evitar os processos e procedimentos ordinários, vigentes internamente nos Estados signatários, onde se encontrarem as crianças retidas ilicitamente.
Assim como, está implícito e expresso, também, que os processos e procedimentos ordinários, objetivando assegurar direitos concernentes à posse e guarda, responsabilidade parental, pátrio poder e outros relativos a menores, dispostos no direito interno de cada Estado signatário da Convenção de Haya/80 – para que atinjam os objetivos da Convenção têm que ser discutidos e aplicados, somente, internamente, em casos não afetos aos termos da referida Convenção.
A Convenção de Haya/80 foi pensada e elaborada justamente para evitar a demora judicial processual interna nos Estados signatários.
A Convenção da Haya de 1980 trata de tema de Direito Privado.
Nos temas de Direito Privado predominam os interesses privados, ao contrário do Direito Público, no qual predominam os interesses públicos.
II –O PROCEDIMENTO
Em estrito cumprimento da Convenção de Haya/80, o Ministério da Justiça do Estado signatário do país de residência habitual da criança, faz o primeiro juízo de admissibilidade e, fundamentado na Convenção de Haya/1980, que dispõe sobre os aspectos civis do seqüestro internacional de crianças, solicita a restituição do menor à Autoridade Central Administrativa do Estado onde se encontra transferida e retida ilicitamente a criança
2.1 -AS AUTORIDADES CENTRAIS
As Autoridades Centrais, criadas pela Convenção da Haya’ 80, são o segundo juízo de admissibilidade do procedimento estipulado pela Convenção, é instância Administrativa, onde as partes podem efetuar os acordos, objetivando o retorno da criança ao seu país de residência habitual.
É a Autoridade Central Administrativa Federal ou Unitária, dependendo da forma do Estado signatário - que deve tomar todas as a medidas apropriadas para assegurar a entrega voluntária da criança.

A Convenção de Haya/80 dispõe que é dever das Autoridades Centrais de cada Estado signatário da referida Convenção em particular, dar início ou favorecer a abertura de processo administrativo ou judicial que vise ao retorno da criança, ou, quando for o caso, que permita a organização ou o exercício efetivo do direito e visita.


Assim, a Autoridade Central Administrativa (Federal, no Brasil) ao receber a documentação exigida pela Convenção da Haya, para caracterizar que o caso é previsto na referida Convenção, inicia o processo administrativo, mandando localizar a criança e quem a transferiu detém ilicitamente a mesma, que naturalmente irá se defender da acusação.

Entre as atribuições das Autoridades Centrais, criadas em cada Estado signatário pela Convenção, está a de acordar ou facilitar, conforme as circunstâncias, a obtenção de assistência judiciária (Artigo 7, alíneas, “f” e “g”).


III – O BRASIL E OS INSTRUMENTOS JURÍDCOS INTERNACIONAIS

 

No Brasil, depois de assinado, mas, antes da ratificação, o instrumento jurídico internacional vai para o ad referendum do Congresso Nacional.


A aprovação do Congresso é concedida após exame, debates públicos e votação pelos Membros das duas Casas reunidas em Congresso Nacional.
Os tratados e convenções internacionais, na hierarquia das leis, estão no mesmo nível das Leis Complementares à Constituição, por decisão do Supremo Tribunal Federal.
Com esse entendimento, os compromissos internacionais, somente, não podem contrariar a Constituição Federal, nem as Emendas à Constituição.
IV – O BRASIL E A CONVENÇÃO DA HAYA’ 80
No Brasil a Convenção de Haya/80 está em vigor em todo o território brasileiro, desde 01. 01.2000 e é em Brasília, D.F. que o processo administrativo é proposto.
A Convenção de Haya/80 foi ratificada pelo Brasil, para solucionar conflitos de competência e agilizar o processo internacional de restituição de crianças retiradas ilicitamente do Estado de residência habitual e retidas ilicitamente nos Brasil – cabendo aos Tribunais do Estado de residência habitual das crianças, o processo de conhecimento (em todas as suas fazes, tais como, citação, revelia, provas, oitiva das partes e das crianças, o acompanhamento social e psicológico delas, mais uma série de outros procedimentos ordinários importantes ao julgamento de questões afetas ao direito de família, da criança e do adolescente).
4.1 – A Convenção da Haya’80 face à Constituição Federal do Brasil
Na hierarquia das leis, no Brasil, a Constituição é a lei maior, depois vêm as Emenda à Constituição, as Leis Complementares, as Leis Ordinárias, as Leis Delegadas (oriundas do Executivo) as Medias Provisórias, os Decretos e as Resoluções.
A Constituição Federal do Brasil prevê o instituto da homologação no Artigo 102, I, “h”.
O Art. 102, inciso I, alínea “h” dispõe sobre a competência precípua do Supremo Tribunal Federal, objetivando a observância da Constituição Federal, para a homologação das sentenças estrangeiras e a concessão do exequatur, a autorização para que os atos processuais requisitados por autoridade estrangeira sejam cumpridos no território brasileiro.
O argumento que se contrapõe é o de que a Convenção da Haya’ 80 foi elaborada justamente para evitar a necessidade de se homologar decisão de Estado estrangeiro.
A homologação é a comprovação ou certificação pela autoridade judiciária.
Segundo o artigo supra, é competência do Supremo Tribunal Federal, precisamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente a homologação das sentenças estrangeiras.
Cabe, portanto, ao STF certificar que a sentença estrangeira é válida, segundo a Constituição do Brasil.
Mas, para os casos afetos à Convenção de Haya/80, inexiste o instituto da homologação.
E o Supremo Tribunal Federal já decidiu que na hierarquia das leis, o tratado internacional ratificado tem, no Brasil, a mesma força de uma Lei Complementar à Constituição, estando logo abaixo da Emenda Constitucional (antes da decisão do STF, o tratado internacional ficava no mesmo patamar da Lei Ordinária, abaixo da Lei Complementar à Constituição).
Apesar da decisão do STF, no entanto, muito se discute no Brasil, a inconstitucionalidade de alguns compromissos internacionais ratificados pelo Governo Brasileiro.
Os argumentos se baseiam nas disposições constitucionais seguintes:
- Art. 5º., inciso XXXV – que dispõe que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito.

O argumento contrário afirma que compromisso internacional não é lei ordinária, está no mesmo plano da Lei Complementar e que, ao complementar, passa a integrar, a Constituição Federal.;


- Art. 5º., inciso LV – que determina que, aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e os recursos a ela inerentes.
Contra-argumenta-se: se o compromisso internacional tem por principal objetivo, justamente agilizar o procedimento para o cumprimento de alguma obrigação de fazer ou de deixar de fazer no Estado signatário - ao ratificar o compromisso internacional, o Governo concordou, juntamente, com o Congresso Nacional, em afastar o contraditório e a ampla defesa, com os meios e os recursos a ela inerentes.
Com esse entendimento, o Governo Brasileiro assumiu, face aos demais signatários do referido compromisso internacional e com a concordância do Congresso Nacional, o compromisso de não aplicar os processos e procedimentos administrativo e civil vigentes no território nacional.
4.2 – A Competência Federal e a Competência Estadual no Brasil
O Brasil é uma Federação de Estados-membros: a União Federal detém a soberania - o poder de dizer e fazer valer o Direito em todo o território da Federação e os Estados-membros detém a autonomia (Poderes Executivos Legislativo e Judiciários independentes uns dos outros, porém, vinculados à Constituição Federal).
Competência estadual, nos casos de Estado Federal significa a competência dos Poderes Judiciários dos Estados-membros da Federação (Rio de Janeiro, São Paulo, Minas Gerais e mais 22 Estados-membros, cada um deles com o seu Poder Judiciário, independente dos demais, mas, subordinados á Constituição Federal e aos Tribunais Federais).
Nos casos em que a Autoridade Central não consegue resolver administrativamente é a Advocacia-Geral da União que é obrigada a ingressar com processo judicial na Justiça Federal por força do artigo 109, inciso III da Constituição Federal.
Dispõe o artigo 109, inciso III da Constituição Federal que aos juízes federais compete processar e julgar as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estados estrangeiros ou organismo internacional.
O processo, proposto pela AGU, não tem como objetivo a homologação: o objetivo do referido processo é a busca e a apreensão da criança.
4.3 – A Autoridade Central Administrativa Federal/ACAF a Advocacia-Geral da União e o Processo Administrativo Brasileiro de Devolução ao Estado de Residência Habitual da Criança
No Brasil, é a Autoridade Central Administrativa Federal–ACAF, diretamente ligada à Presidência da República-Secretaria Especial de Direitos Humanos-(SEDH).
A Autoridade Central Administrativa Federal é que deve tomar toda as a medidas apropriadas para assegurar a entrega voluntária das crianças.
A solicitação é enviada pelo Ministério da Justiça e Polícia do país de residência habitual da criança à ACAF, com toda a documentação pertinente e, é condição sine qua non para que a solicitação de retorno imediato de criança transferida e retida ilicitamente, em outro Estado que não o de residência habitual da criança, possa ter a garantia efetiva dos termos acordados entre os Estados signatários da Convenção de Haya/80.
Os pedidos de retorno de crianças retiradas ilicitamente do Estado de residência habitual e retidas ilicitamente nos Estados signatários, de acordo com as disposições da Convenção de Haya/80, são encaminhados, no Brasil, à ACAF que os encaminha á Advocacia-Geral da União e à Justiça Federal, se não ocorrer a entrega voluntária: portanto, o foro competente para decidir as questões previstas na Convenção de Haya/80, no Brasil, é a Justiça Federal.
Segundo os trâmites normais do processo administrativo na ACAF, Brasília, D. F., o prazo previsto para o seu término excede ao prazo previsto na Convenção de Haya/80, para a devolução de menores ilicitamente retirados do país da respectiva residência habitual.
Não faz parte das atribuições administrativas da Autoridade Central Administrativa Federal/ACAF, obrigar a pessoa que retém ilicitamente a criança no Brasil, permitir o exercício do direito de visita.
De acordo com a Convenção de Haya/80, a INTERPOL é notificada pela ACAF, após o recebimento do pedido de restituição da criança - e o processo na ACAF-Presidência da República-MJ-SEDH segue os trâmites processuais administrativos normais.
Sem acordo entre as partes, a Autoridade Central no Brasil, remete o processo para a Advocacia-Geral da União/AGU.
É a AGU quem detém a competência para representar a União. A União é a representação de todos os Estados-membros da Federação e de seus respectivos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário estaduais e federais.
É a Advocacia-Geral da União que ingressa com a ação na Justiça Federal.
É na Justiça Federal que a AGU representa a União, visando o cumprimento da Convenção de Haya/80, cujo objetivo é a devolução dos menores ao Estado de residência habitual deles - nos casos de transferência ilícita e retenção ilícita no Brasil.
É responsabilidade da União, do Estado Brasileiro, porque, o Brasil é signatário da Convenção de Haya/80, na qual se convencionou que crianças transferidas ilicitamente e retidas ilicitamente, nos Estados signatários, teriam retorno imediato, de acordo com as disposições da referida Convenção: portanto, o Brasil quando é o pólo ativo, é representado pela AGU.
Ao representar a União, judicial e extrajudicialmente, a AGU atende, indiretamente, aos interesses dos cidadãos estrangeiros que não têm como pagar advogados particulares e que objetivam a devolução de filhos transferidos e retidos ilicitamente, ao Estado de residência dos menores – pois, não há necessidade de dois advogados para uma mesma ação.
Aqueles que detêm a guarda e a responsabilidade parental no Estado de residência habitual da criança transferida e mantida ilicitamente no Brasil não têm necessidade de contestar nenhuma ação proposta contra eles, nos foros estaduais do Brasil, porque, aos que estão embasados, nos termos da Convenção de Haya/80, o foro competente é o federal.
Desse modo, os estrangeiros que requerem a devolução de criança ilicitamente retida no Brasil nos termos da Convenção de Haya/80, não têm necessidade de contestar ação de posse e guarda provisória de criança retida ilicitamente no Brasil, proposta pelo subtrator, nas Varas de Família dos Tribunais de Justiça estaduais – porque, lhes falta uma das condições da contestação que é o interesse em contestar (Artigo 3º., do Código de Processo Cível do Brasil).
In casu, ter a AGU representando a União, em estrito cumprimento da Convenção de Haya/80, objetivando a devolução de crianças transferidas e retidas ilicitamente no Brasil - atende aos interesses dos que requerem a devolução delas, os quais, por estarem embasados nos termos da Convenção de Haya/80, não necessitarão contratar advogado particular para defender os seus interesses na Justiça Federal.
Com esse entendimento, quando a Advocacia-Geral da União tem que ingressar com uma ação na Justiça Federal, o objetivo é a busca e a apreensão dos menores para devolvê-los ao Estado de residência habitual, nos termos da Convenção de Haya/80e, não, a homologação de decisões de Tribunais estrangeiros signatários da Convenção.
Segundo a Constituição Federal (artigo 109, I e III) a Justiça Federal tem a competência para julgar as causas nas quais a União Federal é parte.
E desde que haja cláusula de reciprocidade estabelecida no Tratado ou Convenção assinado entre os Estados envolvidos – no Brasil, quem atende é o Ministério Público.

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